【中文摘要】检察权是人民代表大会制度之下确立的一种既不同于行政权也不同于审判权并由专门机关实施的法律监督权。为了维持不同国家权力间的微妙平衡，人民检察院在对行政违法行为实施检察监督时，应当遵守独立性原则、法定原则、协调性与必要性原则、谦抑性原则和争取其他国家机关配合的原则。据此，人民检察院在对行政执法活动进行检察监督时，应谨守检察权的边界，注意防止检察权过分干涉甚至代替行政权和其它监督权；检察监督的重点应限于百姓反映强烈的行政执法领域，以及严重损害公共利益的违法行政规定或具体行政行为；检察监督程序的启动应当符合公益性要件以及前置程序要件；检察监督决定的方式以及检察监督决定的效力应由法律加以规定。

【中文关键字】行政违法行为；检察监督；公共利益

【全文】

      一、问题的提出

      宋庆龄基金会造价1.2亿建宋庆龄雕像，未完工即拆。对这种公共利益，谁来维护？这种工程的行政审批合法吗？违法行政审批造成土地流失，违法行政许可导致环境污染，……类似的行政违法行为导致公共利益受损的现象屡见不鲜。扬州市明星企业大江化工厂违法向新通扬运河排污达十年之久无人监管，给环境造成无法修复的损伤。对这种明显的行政不作为，应由谁来监督并追究责任？在我国人民代表大会制度之下的“一府两院”模式中，行政机关与老百姓利益和公共利益的关系最为密切和直接，矛盾也最为突出。2016年6月25日，包括东北民主联军原参谋长刘亚楼旧居在内的7处不可移动文物被强拆，2016年8月27日，哈尔滨市双城区政府在舆论压力下才通报决定对这7处被人为破坏的文物实施原址重建。如何预防和制止这种错误决策的发生？文物主管部门为什么不能有效地维护公共利益？显然，由于地方行政机关代表国家对公共资源进行管理，同时行使公共资源收益权和行政执法权，这导致保护公共资源的法律形同虚设，[1]因此，在现行体制下，如果不能在公共资源执法领域引入外部监督机制，公共利益就很容易受到违法行政行为的侵害。

      从目前推进依法行政工作面临的阻力来看，基于地方财政压力，一些地方政府在招商引资、国有资产处置、公共资源配置、安全生产与文物保护、环境保护等涉及公共利益的领域，滥用行政权力，违法行政或者行政不作为，纵容企业违法损害公共利益的现象时有发生。而在这些领域，往往没有利害关系人通过启动行政复议、行政诉讼等程序，纠正行政违法行为，而内部监督机制，如审计监督和监察监督，因为受制于地方党委，往往很难发挥作用。那么，检察院是否可以在这方面发挥应有的法律监督作用呢？由于各种原因，在我国检察机关的工作实践中，检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。就审判监督而言，2001年至2011年十年期间检察机关每年平均检察监督的案件量仅占法院判决总数的5%左右。目前人民检察院对行政违法行为的检察监督仅限于通过追究职务犯罪刑事责任、行政审判活动的监督以及对法院的裁判进行抗诉来间接实现监督行政违法行为的目的，而对于尚未构成犯罪又没有行政相对人提起诉讼的行政违法行为缺乏监督。而我国现阶段对于行政行为的监督，主要依靠行政系统的内部监督、权力机关的监督、司法机关的诉讼监督。然而，靠这几种监督方式是远远不够的。因为行政系统的内部监督缺乏中立性，行政复议往往流于形式，权力机关虽然通过人事、财政监督和审议政府工作报告以及针对一些具体问题进行质询和询问来对行政机关进行监督，但是这都是宏观监督，且其监督范围太广，不可能对行政机关的行为事无巨细地监督，再加上人大代表实行任期制，且大多不是专职代表，监管能力有限；行政诉讼受案范围又仅限于行政相对人人身权和财产权受侵害的案件，原告资格限于法律上有利害关系的主体，行政公益诉讼原告资格受限，对很多单纯侵害公共利益的行为“告状无门”。此种监督上的不足是导致国有土地和自然资源的出让或许可领域中的寻租、国有资产的流失、环境污染和文物的破坏、政府采购和公共工程领域中的寻租、安全生产事故频发等问题的重要原因，因而亟待加强直接对行政违法行为的检察监督工作，发挥检察院的法律监督功能。

      最近几年，全国各地很多检察院都在开展行政执法检察监督试点工作，目的都是为了弥补现行行政系统内部监督和行政审判监督机制的不足，充分发挥行政执法检察监督在预防和纠正行政违法行为方面的作用。据不完全统计，2012—2014年两年间，全国检察机关共办理督促行政机关履行职责案件40838件。[2]十八届四中全会之前，我国行政检察监督工作主要是依据1990年的《行政诉讼法》的规定对行政生效裁判进行监督，依据2011年最高检发布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(现已失效)以及《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》对诉讼监督中发现的行政违法行为开展检察监督，开展行政公益诉讼试点。根据十八届四中全会的改革部署，检察机关对于在履职过程中发现的行政违法行为，应当通过检察建议的方式予以纠正。2016年5月，济宁市、任城区两级检察机关侦查监督干警与任城区食药监局、公安局、水利局人员联勤联动，在任城区安居街道西五里营村打掉一非法生产、销售桶装水窝点，获得一致好评。[3]检察机关与行政机关协调配合、联合执法，表面上看是检察机关拓展了检察职能，为保障民生做出了贡献，实现了个案的正义。尤其在行政检察监督开始受到重视的今天，这种联合执法似乎为检察监督的发展做出了有益尝试。但是，检察机关参与行政执法有无法律依据？是否合乎法理？常州市检察院诉许建惠、许玉仙污染环境案为我国首例检察机关提起的环境公益诉讼案件。[4]检察机关积极响应法律和政策，大胆尝试，这值得鼓励。但值得深思的是，法律授权检察机关对污染环境者提起公益诉讼，这是检察机关对于此类事件最好的解决办法吗？在环境污染案件中，除了检察机关以及其他具备公益诉讼起诉条件的社会组织可以维护公共利益之外，我们是否还忽略了行政监管主体？如果检察机关所做的不是提起公益诉讼，而是经由行政监管部门出面作出行政决定来解决污染治理问题，是否更符合检察机关的定位？污染事件的解决是否会更加有效，更能节省司法资源？

      试点工作本来就是为了积累宝贵经验，发现缺陷和不足，以便于在正式实施时加以改正，因此试点工作本身存在不恰当的做法是正常的。对于当前试点工作中存在的检察权过分干涉行政权和其他监督权，甚至检察权直接代行行政权的情况，我们完全可以将其放在检察权、行政权和审判权的关系上去思考。检察权毕竟不是行政权，也不是审判权，而是我国人民代表大会制度下为弥补人大监督之不足而确立的一种为确保法律全面得到实施而由专门机关实施的法律监督权。这就决定了人民检察院对行政违法行为实施检察监督是有边界的。换句话说，检察权的行使不得破坏国家政治体制内部的各种权力之间的平衡，不得超越其应有的边界。我国未来之所以必须制定《人民检察院法律监督程序法》，一方面是为了赋予人民检察院相应的法律监督手段，但另一方面是为了将人民检察院法律监督权的行使控制在一定的范围内，防止其超越其应有的边界，从而进一步增强人民检察院法律监督的权威。

      然而，检察权的边界在哪里？行政检察监督试点工作中出现的人民检察院向被监督的行政机关下发“责令停止违法行为通知书”、人民检察院派员参加行政机关的行政执法活动、人民检察院未督促行政机关通过行使执法权维护公共利益的情况下代表国家提起民事公益诉讼等做法，是否超出了检察权应有的边界？由于学术界对这些问题还未能从分权制衡以及各种监督机制相互配合的角度进行过深入研究，因此，本文首先在《宪法》上探讨检察权的性质，然后结合我国国家权力之间的平衡关系，探讨人民检察院对行政违法行为实施检察监督的原则，并在此基础上结合目前行政执法检察监督试点的经验，探讨行政违法行为检察监督的边界。

      二、检察权的性质

      我国《宪法》将人民法院和人民检察院规定在“国家机构”一章的第七节，但是并未明确说人民法院和人民检察院都是司法机关，也没有明确说检察权属于司法权。从国内法学界的长期理解来看，人民检察院确实是被当做司法机构来理解的，因而检察权也被认为是司法权的一部分。[5]根据《宪法》129条和第131条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律规定独立行使检察权。也许是基于两个条文之间的这样一种关系，有学者认为，我国检察权的本质属性应为法律监督权，法律监督的理论基础是分权制衡理论，宪政基础是人民代表大会下的“一府两院”制以及《宪法》对检察机关性质的界定。[6]但也有学者认为，法律监督权的固有本性应当是立法权的派生，现代国家一般将其作为保障法律实施的手段，分散配置于不同的国家权力之中，从而使其承担起相应的监督法律实施的护法功能，以及制约其他国家权力的平衡功能，因而主张检察权与法律监督权是两种异质的权力。[7]

      那么，检察权和法律监督权是否同一，抑或检察权只属于法律监督权的一部分，甚至检察权与法律监督权是完全不同性质的权力，只不过检察院同时行使法律监督权和检察权而已，甚或检察权只是实现法律监督功能的手段，即检察院履行法律监督职能只能采取检察的方式。显然，这一问题的答案，并不能直接从《宪法》文本中读出，还得通过对宪法相关条文进行解释才能得出。

      根据《宪法》62条和第67条，全国人大及其常委会都行使监督《宪法》实施的职权，全国人大常委会行使撤销违法的行政法规和地方性法规的职权，但并无监督法律实施的职权。《宪法》89条也未赋予国务院监督法律实施的职权，只赋予改变或撤销下级行政机关的不适当的决定、命令等权力。《宪法》仅在99条规定地方各级人民代表大会行使“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”的职权。在《宪法》文本中，“监督”一词在多个场合使用，如109条规定“地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权”，但“法律监督”一词仅限于第129条。“法律监督”是不同于其它监督的概念，应是指检察院作为专门机关为保障《宪法》和法律的统一实施，在全国人大及其常委会无力保障众多法律在全国范围内有效实施的情况下，行使检察权的活动。这种检察权的行使，不得取代《宪法》关于特定国家机关撤销或者改变行政机关不适当的决定、命令等的职权的行使。因此，“检察”的字面意义，对明确检察权的性质及与其它国家权力的关系，就显得非常关键。

      《后汉书·百官志五》曾言：“什主十家，伍主五家，以相检察。民有善事恶事，以告监官。”这里的“检察”应指考察、稽查的意思。《晋书·曹摅传》云：“时天大雨雪，宫门夜失行马，羣官检察，莫知所在。”这里的“检察”应是察找、寻找的意思。《三国志·魏志·锺会传》云：“会于是禁检士众不得钞略。”这里的“检”应是“约束”的意思。在宋代的孤幼财产检校制度中，“检”有“审查”的意思。因此，我国《宪法》规定的“检察权”中的“检察”应当包含了上述多种意思在内，是指依据法律规定，审查并查看有关国家机关的行为是否合法并采取相应措施的活动。

      尽管有学者认为，有别于西方的三权分立理论，权力的分立和制衡不是我国检察权配置所追求的目标，而具有协调、统一性质的监督才是其真正的价值预设，[8]但这并不能否认我国人民代表大会制度之下的立法权、行政权、检察权与审判权之间存在一定程度的制衡关系。从这一意义上讲，虽然各级地方人大负有保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内得到遵守和执行的职责，但是基于《宪法》的制度设计，本级人大没有时间精力(会期短、人大代表兼职)和能力(对行政执法和法律的内容不了解等)对如此众多的行政机关行使行政权的活动进行全面的法律监督，而只能对政府、法院的活动在宏观上进行整体监督。虽然审判权也在一定程度上起到对行政权进行法律监督的作用，但是行政权和审判权两者的制约，极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向人大监督的专横。[9]因此在我国人大体制下，检察机关作为专门的法律监督机关，承担了代表本级人大监督行政权、审判权的功能。这也是《宪法》不得不专门设置人民检察院，并授权人民检察院代行人大的法律监督职权，对有关国家机关和国家工作人员是否遵守《宪法》、法律和法规的活动进行检察，并在尊重其它国家机关职权行使的前提下，采取适当的措施，以维护法律的权威并保障其有效实施的原因。这种专门由人民检察院行使的检察权，与审计机关行使的审计监督权一样，都属于监督权的范畴。这种理解可以从我国1954年的《人民检察院组织法》关于“最高人民检察院和地方各级检察院分别对国务院所属各部门和地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员是否遵守法律实行监督”的规定得到印证。

      据此，检察监督主要是对行政机关的执法活动和法院的审判活动进行法律监督，检察监督的标准是法律，检察监督的方式和程序都应依法进行，检察监督的实施必须尊重其他国家机关职权的行使，例如不能直接撤销行政机关违法制定的规章或者规范性文件，也不得直接撤销行政机关违法作出的行政决定，相反，对于检察监督中发现的行政违法行为应交由行政机关或者上级行政机关或者《宪法》和法律规定的其他国家机关依法加以撤销或作出相应的处理。显然，认为检察权具有行政权和司法权的双重属性的观点[10]是无法成立的，因为检察权完全是独立于行政权和审判权而且是为了制约这两权而存在的一种监督权，在我国《宪法》下是一项独立的权力，只是在一定程度上具有行政权和审判权的部分特点而已，但其性质并非行政权力。如果说审判制度是修复受损的私人利益的最后一道屏障，那么检察制度则是防止公共利益受损或者修复受损的公共利益的最后一道屏障，是检察机关作为法律的守护者，代表人大作为公共利益监护人的角色，为防止公共利益受损而对有关国家机关是否遵守法律、是否损害公共利益而行使检察权的制度。因此，检察权又具有强烈的公益性。

       此种检察权的性质决定了行政执法检察监督方式的灵活性以及相比其他监督方式的优越性。人民检察院可以通过打击职务犯罪、支持行政公益诉讼的方式进行事后监督，也可以通过检察建议或检察意见等方式进行事前监督，防患于未然，也可以对侵犯公共利益的行政违法行为提起公益诉讼。相比于审判监督，检察监督更具有积极主动性，具有提醒、纠偏和预防作用，检察机关可以依职权督促行政机关依法行政，纠正行政违法行为，而相比于行政系统内部的监督，又更具有独立性和权威性。由于检察人员相对固定，法律知识水平相对较高，且具备职务犯罪调查的经验，因此检察监督在理解法律、调查核实证据方面相比于人大监督和行政内部监督都具有优势。

      三、行政违法行为检察监督的原则

      检察权和行政权各有不同职能，不同职能具有不同的价值追求。为维护国家权力间的微妙平衡，人民检察院在通过检察权这种法律监督权来制约行政权的滥用时，必须遵守以下原则。

      (一)独立检察的原则

      我国《宪法》规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是《宪法》对检察权行使的独立性原则的宪法表述。这一条文主要是针对检察权主要是对行政机关的行政行为是否违法进行检察，因而为了防止来自行政系统方面的干扰，保障人民检察院公正行使检察权、维护人民检察院的权威而作出的规定。这一原则要求人民检察院为实现法律监督目的而行使检察权时，有权自主决定检察的对象、范围、方式等。人民检察院行使检察权除应受到法律的限制外，不受行政机关制定的行政法规、规章以及规范性文件或者行政机关及其工作人员的决定或命令的限制。

      根据独立检察的原则，不仅过去一些城市的地方政府成立城市房屋拆迁指挥部，让检察院检察长成为拆迁指挥部的成员，是违法的，而且目前在行政检察监督试点中出现的，检察院提出检察建议后应行政机关邀请，派员参与行政执法的做法，也同样是违法的。

      (二)法定原则

      在行政执法检察监督中，检察权的行使必然与行政权的行使发生关系。在我国的人民代表大会制度之下，检察机关和行政机关之间的关系属于一个国家司法制度的内容，根据《立法法》的规定，应当由法律进行调整。另一方面，各国家机关的职权都是由《宪法》和法律赋予，其范围都是由法律加以限定的。为防止检察权的行使而影响到其它国家机关职权的行使，避免出现不同国家机关之间的权限冲突，那么，检察的主体、责任、对象、范围、方式、程序等都应当由法律加以规定。检察权只有严格按照法律的规定行使，才能避免破坏国家权力之间的相互平衡，才能有效发挥人民检察院在预防和制止行政违法行为方面的法律监督作用。

      (三)协调性与必要性原则

      检察权作为监督权中的法律监督权，只是人民代表大会制度之下若干监督权之一，除了对行政执法行为的检察监督之外，尚有行政审判监督和人大监督等外部监督以及行政系统内部的监察监督、审计监督、行政复议监督以及上级行政机关的监督等监督机制在内。从我国《宪法》对国家权力的配置来看，若能发挥各种监督机制的作用显然是最节约资源、最能防止行政权滥用的最佳状态，行政检察监督基于检察机关自身的局限性以及检察权的性质等因素，不可能也没有必要完全取代其他监督方式，相反必须发挥各种监督机制的作用，做到取长补短，相互配合，因此，对行政违法行为进行检察监督必须遵循协调性原则和必要性原则。

      协调性原则不仅指检察权应当在其他监督方式不能或难以发挥作用时才启动，而且具体采取何种检察方式、作出何种检察监督结论，必须充分利用现有的监督方式，确保和促进其他监督机制作用的发挥。例如，对于行政机关作出的侵犯私人利益的行政违法行为，应当遵循“不告不理”的原则，检察机关不能主动替当事人代行救济权利。对于侵犯私人利益的行政违法行为，在利害相关人穷尽行政机关和法院的救济途径之后，检察机关方可发动检察权。

      必要性原则不仅是指行政检察权必须是在万不得已、没有其他任何有效救济途径的情况下才启动，而且是指检察监督的对象、内容和所采取的检察方式等都必须以必要为原则，不能随意浪费有限的检察资源。

      (四)谦抑性原则

      在近年人民检察院进行检察监督试点工作中，曾出现过采取“责令纠正违法行为通知书”的形式来纠正行政机关行政违法行为的做法，很多人认为这个方法值得借鉴。但是，人民检察院毕竟不是行政机关的上级，相互之间不是领导关系，况且检察人员虽然大多具有丰富的法律知识，但是毕竟大多没有行政经验，无论是在能力上，还是在法律依据上，采取“责令纠正违法行为通知书”的做法都是不妥当的。如果这种做法得到普遍认可，人民检察院就将事实上成为行政机关的上级，这与《宪法》关于人民检察院的地位的规定是不一致的。

      我们认为，检察权对行政权的制约体现在事前和事后的监督上，即督促行政机关依法行政而绝非越俎代庖，即保证检察权充分发挥遏制行政机关滥用权力和怠于履职的作用的同时，应尽可能发挥行政系统内部监督机制和其他监督机制的作用，不得代行有关国家机关的职权，一般情况下不得动用手中的反渎职的权力强制行政机关执行检察建议书的要求。这就是谦抑性原则。该原则对行政检察监督提出了以下要求：

      一是尊重其他监督机关职权的行使和职能的发挥，不能越俎代庖。行政系统内部的监督是我国监督行政违法行为的有效监督形式，主要包括中央对地方的监督、上级对下级的监督，以及法纪监督、监察监督和审计监督等专门监督。行政机关内部监督虽然存在缺乏客观性、独立性不足等一系列弊端，但检察权毕竟不是行政权，不能代替行政权，所以检察权的行使应当秉承谦抑性，对于行政机关内部监督机制能够充分发挥作用的，应当先发挥内部监督机制的作用，督促内部监督机关履行监督职责，只有在行政内部监督难以奏效的领域或是内部监督已经失灵的情况下，检察机关才能启动检察权力。

       二是对于可以通过人大监督和人民法院审判监督实现纠正行政违法行为的目的的，人民检察院不宜发动检察权，并对行政机关采取相应措施。例如，行政行为同时损害公共利益和个人利益，而利害关系人已经向法院提起行政诉讼的，人民检察院不宜直接发动检察权，而应当采取支持利害关系人起诉等做法，发挥法院通过审判活动来监督行政行为的功能。

       三是检察机关即使发现行政机关颁布的规范性文件或者作出的决定违法，也应当首先将情况反映给享有撤销权的上级行政机关或者其它国家机关，不能直接代替其它国家机关作出撤销决定或者作出相应的处理。

       四是人民检察院向有关行政机关出具行政执法检察监督建议书之后，在行政机关未按照检察监督建议书的要求履行并能说明理由的情况下，人民检察院不宜动用手中的反渎职的权力，追究行政机关负责人的法律责任，相反应当与行政机关进行沟通，在出现法律争议无法解决时，可通过向法院提起行政公益诉讼来解决。

     (五)争取其他国家机关配合的原则

      由于我国基层检察机关民行部门人员配置不足，普遍缺乏行政法方面的专业知识和执法经验，而大幅度充实检察队伍也不现实，因此，为了减少来自行政机关的阻力，弥补监督能力的不足，就应确立检察工作应当遵循争取其他国家机关配合的原则。尤其是在国家尚未出台《人民检察院法律监督法》或《人民检察院法律监督程序法》的背景下，基于我国人民代表大会制度的特点，人民检察院对行政执法活动实行检察监督，就应当取得本级党委和人大的支持和配合，应当争取和获得专司监督职责的监察机关、审计机关和被监督对象所属人民政府的支持，发挥不同监督机制的作用，取长补短。只有这样，行政执法检察监督工作才能有序推进，才能发挥其独特的法律监督作用。江苏省灌云县人民检察院研究创建的“党委领导、人大支持、政府负责、检察监督、部门司职”监督模式，效果很好，非常值得全国推广。

      四、行政违法行为检察监督的边界

      鉴于检察权的特殊性质、检察资源的有限性、行政权独特的运作逻辑以及人民代表大会制度的特点，结合行政执法检察监督原则，人民检察院对行政违法行为的检察监督应谨守以下界限：

      首先，应遵循谦抑性和协调性原则等检察监督原则的要求。人民检察院在保证检察权充分发挥遏制行政机关滥用权力和怠于履职的作用的同时，要防止检察权过分干涉甚至代替行政权和其它监督权；应尽可能发挥其它监督机制和行政系统内部监督机制的作用，不能越俎代庖地代替审判权直接处理行政纠纷。只有在各种外部监督和内部监督方式都不能或难以发挥预防、制止和纠正行政违法行为的情况下，人民检察院才有必要发动行政执法检察监督权。如果行政系统内部监督可以发挥作用，人民检察院只需将人民来信或者获得的信息反馈给有关内部行政监督机关即可。

      其次，行政执法检察监督的领域应主要限于百姓反映强烈的行政执法领域，应主要限于那些明显、严重违法的行政规定或者具体行政行为。人民检察院基于自身资源和能力的有限性，不能事无巨细地去对所有的行政执法活动进行检察监督，相反必须有所选择。行政规定之所以应当成为检察监督的重点，是因为行政规定在实施前尚未直接对公民的权益产生影响，但一旦实施将对不特定的相对人权益产生重大影响，单独靠权益受侵害的个人寻求法律救济，不仅维权成本高，往往也很难凑效。另外，检察监督程序的启动是需要成本的，如果将比较轻微的行政违法行为也纳入检察监督的范围，不仅可能得不偿失，而且还可能导致行政机关的不配合。

      第三，纳入行政执法检察监督范围的行政行为主要应是严重损害公共利益但不涉及个人权益的行政行为，如国有资产处置、政府财政资金使用、公共设施用途的改变、国有土地和自然资源使用权的配置、文物保护、环境保护等领域中的行政违法行为或不作为才是检察监督的重点。对损害私人利益又损害公共利益的行政违法行为，人民检察院应支持利害关系人寻求法律救济，以纠正行政违法行为，而不是直接发动检察监督权。按照政府监护人理论，当公共利益被行政违法行为侵害，无适格的维权主体时，由检察机关代表国家来维护公共利益是最为合适的。但基于检察机关能力、人力等的局限性，没必要将所有损害公共利益的行政违法行为都纳入检察监督。

      第四，“检察”的字面意义意味着人民检察院并无随意否定行政行为效力的权力，只有“发现”行政行为是否违法并将违法问题交给有关国家机关处理的权力。因此，检察监督的方式以及检察监督结论的效力应由法律加以规定，没有法律授权，不得向行政机关作出“责令停止违法行为通知书”、“禁止令”等检察监督决定。

      第五，行政机关违反规章规定作出的行政行为，应排除于行政执法检察监督范围之外。这是由检察权行使的独立性原则以及人大并不负有保证规章在本行政区域内得到贯彻实施的职责所决定的，毕竟人民检察院只是代替人大对行政执法行为和行政审判活动实施法律监督。行政法规虽然是国务院这一最高行政机关所制定，但因为《宪法》要求地方各级人大必须保证行政法规在本行政区域内的实施，因此，行政机关作出的违反行政法规的行为属于人民检察院检察监督的内容。但是，规章只是行政系统内部的行政机关制定的，行政机关没有权力命令检察院应当或者不应当做什么，因此，对于行政机关作出的行政行为只是违反规章规定，并未违反法律、法规规定的，应将其列入行政系统内部监督的事项，不能纳为行政执法检察监督的内容。

      第六，由于行政机关制定行政法规、规章不属于狭义的行政行为，而是受《立法法》规制的“立法活动”，[11]在我国的人民代表大会制度之下，行政机关的行政活动和检察机关的检察活动都只能是对法律的具体执行，所以对于行政法规或规章违反上位法的，不能纳入行政检察监督的范围。虽然根据《立法法》99条的规定，最高人民检察院认为行政法规同《宪法》或法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查的要求，但是由于这一权力并不专属于检察机关，所以不能将这一规定视为检察权的行使。

      第七，由于征地拆迁、环境污染以及土地与自然资源出让与保护领域中的行政执法活动与地方政府的财政收入最大化目的有关，较低层级的检察院难以摆脱地方党委和政府的干扰，因而不能将这样的检察监督任务交给较低层级的检察院来完成。

      第八，启动行政违法行为检察监督程序应当有严格的限制。首先，人民检察院启动行政违法行为检察监督程序前，应当有初步证据证明检察对象的作为或不作为损害公共利益，或投诉人向人民检察院投诉检察对象的作为或不作为违法损害公共利益。对行政违法行为实行检察监督，应以受理举报控告与主动出击相结合。一方面对于有人举报投诉的行政违法行为，应依申请进行检察监督；另一方面，对于社会反响大的行政违法行为，应依职权进行初步调查，在有初步证据证明确实有行政违法行为时，再启动检察监督程序。其次，检察机关在依申请和依职权相结合的基础上对进入检察视野的行政违法行为进行监督时，应当先督促行政机关自行更正行政违法行为。只有当检察对象的作为或不作为违法的情况已由包括检察机关在内的有关单位和个人向检察对象提出，且检察对象拒不改正时，检察机关才能启动检察监督程序。

      第九，人民检察院不得以民事公益诉讼代替行政执法检察监督。一个反面例子是前述常州许建惠、许玉仙污染环境案。[12]检方查明，2010年上半年至2014年9月，常州市武进区遥观镇建农村村民许建惠、许玉仙租用遥观镇东方村委空闲厂房，在未申领工商营业执照和危险废物经营许可证的情况下，擅自从事废树脂桶和废油桶的清洗业务，并非法排放和处置清洗后产生的废水、废渣。去年9月，公安民警在现场查获各种废桶7789只，两个污水池四周堆放残渣2600袋，共重48.636吨，现场两个污水池底部废泥总重65.744吨，残渣和废泥总重114.38吨。许建惠、许玉仙被依法追究刑事责任，但环境损害尚未修复。今年9月，检察机关发现该案线索，遂立案审查。经委托常州环境科技有限公司鉴定评估，污染修复费用达356.2万元。许建惠、许玉仙的违法行为，损害了社会公共利益。为依法追究污染者的民事责任，在常州市范围内无提起公益诉讼适格主体的情况下，常州市检察院直接向法院提起民事公益诉讼并获受理。但在本案中，作为行政机关的环保部门依法是有权责令污染者对污染进行治理的，如果拒不治理的，环保局可以依法实施代履行，为什么还要检察院去提起民事公益诉讼，为什么人民检察院不督促环保局履行法定职责？如果环保局拒不履行法定职责，为什么不追究环保部门的责任？显然，人民检察院在这里是以民事公益诉讼代替本应对环保执法进行的检察监督，属于舍本求末的做法，不应提倡。

      第十，没有法律授权，人民检察院不得作出变更、撤销或确认行政行为无效的决定，而应将所发现的行政违法问题通过检察建议或意见等形式提交行政行为的作出机关或其上级机关或其它有权机关处理。鉴于行政行为的效力不容随意否定以及检察监督决定的作出尚无正当程序限制，因此，检察监督决定对行政机关具有何种效力，应由法律规定。在无法律授权的情况下，人民检察院不得对检察监督决定采取强制执行措施。在人民检察院与行政机关之间就检察监督决定的效力发生争议时，可通过法院对行政公益诉讼案件进行审理或报同级人大常委会裁决的方式来解决。

【作者简介】

刘畅，南京大学法学院博士研究生。肖泽晟，南京大学法学院教授。

【注释】

[1]参见肖泽晟：《论遏制我国公共资源流失的执法保障机制》，载《法商研究》2014年第5期。 

[2]最高人民检察院民事行政检察厅：《行政检察工作的现状与发展》，载《国家检察官学院学报》2015年第5期。 

[3]高杨、张庆立：《济宁检察机关联合行政执法部门端掉一非法制售桶装水黑窝点》，大众网，http://www.dzwww.com/shandong/sdxwjxs/jn_132267/201605/t20160531_1437906....(最后访问时间：2016年5月31日)。 

[4]孙阳：《首例检察机关提起环境公益诉讼案在常宣判》，常州晚报，http://news.cz001.com.cn/2016-04/16/content_3217983.htm.(最后访问时间：2016年5月31日)。 

[5]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第375—378页。 

[6]参见石笑侠：《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》，载《法制与社会发展》2005年第3期。 

[7]参见冯景合：《法律监督权，能否与检察权兼容——从法治的角度对中国检察权的反思》(上)，载《中国检察官》2006年第7期。 

[8]参见刘宗珍：《理解检察权：语境与意义》，载《政法论坛》2015年第5期。 

[9]李步云、李明等编：《法律监督与公平正义》，北京大学出版社2007年版，第24页。在我们处理的一个案件中，鼓楼区法院依据债权人的申请查封了债务人的一栋别墅，查封时，房产电子登记系统上显示该别墅上未有抵押标注；随后秦淮区法院在某银行诉该债务人的借贷纠纷中，作出民事调解协议书，确认银行对已被查封的别墅有优先受偿权；最后该银行又去江宁区住建局申请变更房产抵押登记上的“错误”(抵押合同上写的抵押房产是别墅，但抵押权证上记载的却是债务人的另一套公寓房)，江宁区住建局以手写的方式将抵押权证上的抵押标的物更改为被查封的别墅。在后的司法行为、行政行为与鼓楼区法院在先的司法行为相互冲突，鼓楼区法院的协助执行通知得不到江宁区住建局的执行，结果导致天下大乱，有关债权人的权利无从保障。 

[10]参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。还有学者认为，检察权具有法律监督属性、司法属性、行政属性和公益属性(参见王守安、田凯：《论我国检察权的属性》，载《国家检察官学院学报》2016年第5期)，也只是说明了该权力所部分具有的特点，并没指出该权力的性质。 

[11]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第204页。 

[12]参见姚雪青：《常州检察院环境公益诉讼一审胜诉》，载2016年4月18日《人民日报》第15版。

原发布时间：2017/3/30 18:06:49

稿件来源：《行政法学研究》2017年第1期

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