【中文关键字】民法总则；梁慧星条款；绿色条款；好人条款；打酱油条款

【全文】

       2017年3月15日，《民法总则》已由全国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自2017年10月1日起施行。

 

       西南政法大学民商法学硕士、南京法官夏从杰对《民法总则》的亮点条文进行了梳理和点评。速来一睹为快啦！

 

       本文首发于夏从杰法官创办的“金陵灋语”公众号。

 

       （立法目的） 第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

 

       点评：社会主义核心价值观纳入民法典，极具中国特色和时代特征。

 

       （公序良俗原则） 第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

 

       点评：民法规范体系中正式纳入“公序良俗原则”，之前有功能替代条款，称之为“社会公德”和“社会公共利益”，公序良俗原则只在教科书和民法理论上谈及，正式法律中没有使用公诉良俗概念，本次立法，公序良俗原则终于大大方方进入了民法总则。

 

       （生态保护原则） 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

 

       点评：节约资源、保护环境进入民法典，极具中国特色和时代特征。近年来，环境污染问题愈演愈烈，环境保护也日益为社会各界所重。本次民法总则立法确立生态保护原则，也有人称之为绿色原则，无疑对于环境保护具有积极意义，至少具有宣示效应，相信“雾霾天”会越来越少。

 

       但也有不同声音，认为绿色原则应该在环境保护法规定，而不应在民法典中规定，在立法例上鲜有成例。

 

       依我看，规定绿色原则也挺好，大家求同存异可相安无事。

 

       （法律渊源） 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

 

       点评：有法律依法律，无法律依照习惯。没有规定政策为法源，应该是学界同仁的功劳，记得征求意见稿曾规定政策为法源，不少专家极力反对政策作为法律渊源。

 

       对比参照：台湾地区适用的民法典

 

       第 1 條 民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。

 

       第 2 條 民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。

 

       对比分析后，是否有两者为“双胞胎之感”?

 

       （胎儿利益保护）   第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

 

       点评：本条和台湾地区适用的民法典类似。台湾地区适用的民法典第7条规定，胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。即，胎儿出生时为非死体者，视为具有权利能力。两者相较，我们的民法总则更通俗易懂，台湾地区适用的民法典规定更简明精炼。

 

       （八岁打酱油）    第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

 

       点评：最大变化是，将之前的限制民事行为能力年龄从10周岁降为8周岁，被称之为八岁可打酱油条款。之前的草案中曾规定6周岁为限制民事行为能力，不少人惊呼：六周岁太小。具体规定几周岁为限制行为能力人较为妥当？依我看，八周岁和十周岁没有本质区别，只是一个技术选择而已，十周岁就挺好，调低为八周岁也不错，或许更能符合社会实际，也未可知。具体如何，有待实践检验。

 

       对比参照：台湾地区适用的民法典

 

       第 12 條  滿二十歲為成年。

 

       第 13 條  未滿七歲之未成年人，無行為能力。

 

       滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。

 

       未成年人已結婚者，有行為能力。

 

       我们大陆这边一直规定满18岁为成年，对岸台湾那边适用20岁为成年。

 

       本次民法总则规定满8周岁为限制行为能力人，对岸台湾那边规定为7周岁。

 

       海峡两岸同时中国人，对此规定相差不大。

 

       （个人信息权） 第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

 

       点评：现代社会，个人信息越来越重要，也越来越容易因个人信息泄露而受到侵害，最典型的的就是山东准大学生“徐玉玉”案。

 

       （婚姻家庭人身权）   第一百一十二条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

 

       点评：概括规定了婚姻家庭关系产生人身权，包括人格权和身份权，主要是身份权。是否包括配偶权，可通过解释的方式，使婚姻家庭领域中的人身权类型化和具体化。总则对婚姻家庭关系产生的人身权只是作出了一般性规定，留待将来婚姻家庭编作出更为详细具体的规定。

 

       （数据、虚拟财产权）    第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

 

       点评：大数据时代和网络时代，数据和虚拟财产具有予以保护的重要性和必要性，本次立法予以明确保护，切合时代需求。

 

       （权利滥用禁止原则）  第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

 

       点评：确立了禁止权利滥用原则。滥用权利损害他人利益，可导致法律行为无效。

 

       （法律行为有效要件） 第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：

 

      （一）行为人具有相应的民事行为能力；

 

      （二）意思表示真实；

 

      （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

 

       点评：法律行为同时符合三项要件方为有效，但不能简单的反面解释为不符合三项要件即为无效。需要说明的是，违反第三项要件为无效，违反第一项和第二项要件的，可能为有效、无效也可能为效力待定或为可撤销。具体可参见民法教科书或本法144-151条。

 

       （虚假表示与隐藏行为）   第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

 

       以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

 

       点评：虚假表示无效正式入法。隐藏表示是否有效依照法律规定，可能有效，可能无效。比如名为买卖实为租赁，租赁有效。

 

       对比参照：台湾地区适用的民法典

 

       第 87 條  表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。

 

       虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。

 

       两项比较，是否有似曾相识之感？

 

      （撤销权期间）    第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

 

      （一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

 

      （二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

 

      （三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

 

       当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

 

       点评：首次对撤销权消灭的期限作了类型化区分。与之前一律适用一年的除斥期间不同。

 

       （梁慧星条款）第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

 

       违背公序良俗的民事法律行为无效。

 

       点评：将合同法解释中规定的违反法律、行政法规效力性强制性规定无效纳入民法总则，首次明确规定违反公序良俗无效。

 

       三审稿第155条了规定了类似条款，据说惨被删除。梁慧星研究员大声疾呼，公开呼吁本条不能删除，急忙发布“恢复民法总则（三审稿）第一百五十五条的紧急建议”一文，强调在不少人只会死抠法律条文的当下，删除本条有待商榷。最终通过的民法总则恢复了本条。所以，称之为“梁慧星条款”，以示对梁老师果敢担当、仗义执言的敬意。

 

       也有人认为通过解释第143条的方法，自然可以得出本条要义，因此，无需规定本条。

 

       但小编认为，还是明确规定为好。一是因为立法例上多有明确规定，比如德国民法典，瑞士债务法和我国台湾地区民法典，明确规定合乎立法例，二是通过解释的方法也可得知本条真意，但毕竟当前法律人的水准参齐不齐，未必人人都能熟练运用解释的方法探知真意。实践中，不少人就会死抠法条，没有法条依据，凭你说的再有理，人家就是不服，所以不如明确规定为妥，这样利于保障理解和适用的安定性、统一性。

 

      （好人条款）   第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

 

       点评：删除了草案中“因重大过失造成损害需承担适当责任”的规定，必将有利于助人为善、见义勇为等淳风美俗的形成。立法背景就是彭宇案后，老人倒了无人扶的社会现实。本条可谓是针对社会现实问题的“及时雨”。

 

       但无论救助人是否具有救助能力就去盲目救助，也可能造成比不救助更严重的损害。如果因重大过失造成了不应有的损害，受害人如何获得救济？这个难题怎么破？

 

       （英烈保护条款） 第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

 

       点评：这个条款直指讽刺、抹黑英烈的社会现实，比如狼牙山五壮士名誉权、荣誉权纠纷案。

 

       必须得说，不单单是英烈有上述权利，其他一般人死后也应当同享上述权利。而总则仅仅规定了英烈的人格权受法律保护，而没有规定一般死者的人格权受法律保护，不知是何缘由，但绝不能认为一把死者人格权不受保护。

 

      （时效原则为三年）   第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

 

       诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

 

       点评：最大变化就是，一般时效从两年变为三年。

 

      （末期时效原则）    第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

  

       点评：合情合理合法，合乎社会现实需要，利于诚信社会的滋养。

 

      （未成年人特别时效规则） 第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

 

       点评：如无记错，本条是梁慧星老师力主规定。梁慧星老师还撰有专文深入分析为何要有如此规定。梁老师一个70多岁的老头，在眼睛近乎失明的情况之下，还时刻关心着民法典的制定，并不时或撰文或建言以献智于民法典的制定，这种对民法的炽热感情，令人肃然起敬。为表达对梁慧星老师的敬意。小编也将此条名之为“梁慧星条款”。

 

      （时效抗辩）  第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。

 

       诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。

  

       点评：亮点在于，时效届满后，债务人同意履行的，时效抗辩权消灭。

 

      （时效排除条款）   第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：

 

      （一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；

 

      （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；

 

      （三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；

 

      （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

 

       点评：首次明确了时效排除适用的类型，特别是“三费”案件不适用时效，具有极强的现实意义。实践中，个别人丧失了人性，居然连抚养小孩或赡养老人的费用都不愿意支付，到了执行阶段，还居然信誓旦旦的主张时效已过，不予给付。人之不仁，莫此为甚。本次立法明确规定此类案件不适用时效，有利于滋养育幼养老的淳风美俗。

 

      （时效法定原则）（时效利益不得预先放弃）    第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。

 

       当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

 

       点评：确立了时效法定原则，明确时效利益不得预先放弃。

 

      （仲裁时效参照适用）第一百九十八条 法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。

 

       点评：确立了仲裁时效参照适用规则。

 

      （形成权不适用时效）    第一百九十九条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

  

       点评：除斥期间为不变期间，形成权不适用时效。

【作者简介】

夏从杰，南京法官，毕业西南政法大学 民商法学硕士，“金陵灋语”公众号创办者。

 

 

 

原发布时间：2017/3/17 23:28:40

稿件来源：金陵灋语 公众号

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=99001&lis...