【中文关键字】非法经营罪；无罪；裁判要旨
【全文】
一、在未取得种子生产、经营许可证的情况下，擅自从事制种种子并进行生产，没有产生实际货物，也没有非法所得，没有达到非法经营罪规定的情节严重，不构成犯罪
【裁判要旨】在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新某村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新某村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新某村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新某村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武某庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武某庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武某庆无罪。一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误。
来源：张掖市中级人民法院（2015）张中刑终字第135号刑事判决书
二、在取得烟草专卖零售许可证的情况下，超范围和地域从事烟草批发经营活动，其行为不宜按犯罪处理，不构成非法经营罪
【裁判要旨】2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。
来源：江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中刑二终字第190号刑事判决书
三、无依据证明生活垃圾焚烧炉属于特种设备，在不具有特种设备安装资质的情况下，擅自安装生活垃圾焚烧炉，其行为不构成非法经营罪
【裁判要旨】本院认为，原判认定上诉人钠某公司及上诉人周某甲在为石狮市生活垃圾焚烧综合处理厂工程项目提供造价达人民币1600万元的生活垃圾焚烧炉过程中，违反国家规定，在不具有特种设备安装资质的情况下，擅自雇佣王某甲自行组织的安装队以钠某公司名义为鸿某公司安装特种设备生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等重要部件，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪的证据不足。1、包括余热锅炉在内的涉案垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。2、国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等（2014年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等），并未包括本案所涉的炉排，原判认定钠某公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足。3、国家质量监督检验检疫总局于2002年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代2000年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于2008年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。4、在法律适用方面，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的行为，必须是未经许可擅自从事锅炉等特种设备的制造、安装、改造等行为，构罪前提必须是“触犯刑律的”，在无证据认定钠某公司违反《特种设备安全监察条例》的情况下，本案适用刑法第225条第四项规定依据不足。综上理由，本院认为，原判认定钠某公司及上诉人周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，出庭检察员关于原判认定钠某公司及上诉人周某甲构成非法经营罪技术依据不明、炉排片等辅助部件是否要由特种设备厂家生产、安装依据不明以及适用刑法第225条第四项依据不足，原判认定钠某公司及周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，建议二审法院依法改判的意见以及上诉人钠某公司、上诉人周某甲诉请宣告无罪的上诉意见均予以采纳。
来源：福建省泉州市中级人民法院（2014）泉刑终字第1099号刑事判决书
四、鉴定意见不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质，达不到定罪的标准，不构成非法经营罪
【裁判要旨】本院认为，公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。
来源：广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑重字第5号刑事判决书
五、通过给农场提供种子，回收农产品，应视为合作行为，不构成非法经营
【裁判要旨】本院认为，被告人王某以天津正某国贸有限公司名义与黑龙江省荣某农场签订合同的目的是通过给荣某农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。
来源：黑龙江省九三农垦法院（2014）九刑初字第39号刑事判决书
六、使用他人烟草专卖零售许可证在核定地点进行销售，属行政违法行为，不构成非法经营罪
【裁判要旨】本院认为，原审被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后在唐山市丰润区烟草专卖局购买烟草制品，并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售，未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，且进货渠道也符合烟草专卖行政主管部门的规定，并未扰乱正常的市场秩序，其行为不构成非法经营罪，故抗诉机关所提抗诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决杨某无罪适用法律正确。
来源：河北省唐山市中级人民法院（2014）唐刑终字第363号刑事裁定书
【作者简介】
何观舒，单位为广东广强律师事务所。
原发布时间：2017/2/13 15:39:52
稿件来源：新浪博客
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