【中文关键字】英国商法；法典化；成文法化

【全文】

     （一） 简述

      自十七世纪以来商人法的发展被置于普通法系统中，原先商人法的概念和积累下的对商业活动的理解和经验部分移植到了普通法对商事活动的看法中。商人法逐渐从技术性的、观念性层面被纳入普通法：一、普通法的管辖逐渐扩张，商人法、海商法逐渐丢失了原本属于自己的商事法庭管辖；二、商人法的具体规则和关于各种商业惯例和习惯的知识被作为事实问题纳入普通法体系中。这一部分的内容在普通法对商法的吸收中详细论及。另一方面则表现在司法制度与法典化上，十九世纪的司法体制变动以及商事法律的法典化包括：一、司法体制变化；二、将普通法的规则进行单行法的成文法立法活动，条理化判例体系的同时保留了判例法的实质内容和精神，适用商法规则时也许援引了某部制定法的条文，但是商法规则的原理仍然是建立在吸纳了商人法规则的普通法判例上。

     （二） 商人法的国家化——英国对商人法的吸收与整合

      尽管传统的商人法正式分崩离析要到十六世纪晚期至十七世纪早期才发生，国家主权对商人法的蚕食吞并却始自十五世纪后期。以英国为例，一四七七年的制定法就对市集法庭做出了限制，要求它们只能限于审理在市集开市期间市集地界发生的事项。

      英国商法历史的重心在于商人法的逐步沿革以及允许在裁判商事争议时将商业惯例作为服务性的使用。如同这个国家里遍布运作的各个市集法院和确立《奥莱隆裁判》中所表明的国家角色一样，直到十五世纪中期英国在商事纠纷中仍是采取协助商人法发展的态度。然而政府对这些非正式审判庭的鼓励支持只短暂存在过。一四七七年的制定法缩减了市集法院对集市中发生的商事争议的管辖权，这标志着中世纪商人法走向结束的开始以及一个新时期的开端—一个将商人法吸收入普通法的时期。

      一四七七年对市集法院所作的限制表征着将英国商人法引领向死亡的来自商业与社会的各种力量。来自欧洲大陆的商人主宰了十四、十五世纪的商事活动，而与此不同的是，英国商人阶层成熟于十六世纪中期锚点英国公司开始发展开展广泛贸易之后。十七世纪以后，由于普通法规则不断吸收商人法规则，普通法取得了越来越多的管辖权并取得了商人们的实际认可，这些城市法庭逐渐为普通法法庭所取代。

      在国内法中吸收惯例和习惯的做法增加了法律适应新经济情势的障碍。商人们开始避开法院，选择非正式协商和仲裁作为替代性争议解决方式。由于这些不同的路径发展，十八至十九世纪间跨国法律原则的发展受到了限制。更进一步的是，即使商人法中那些在普通法和民法的共同规则中能找到位置的部分也戴上了“国家审判权的近视棱镜”，为形式上非国家性的体系染上了国家的异质。美国和欧洲吸收商人法的过程也走了相似道路。美国商法渊源来自英国十三世纪商人法习惯与交易惯例，商人法最大优点就是灵活性，商人可以不受拘束地变更他们所从事行业的惯例以提高商业事务效率。然而也正是由于她所具有的这一优点，商法难以被要求更为严格的普通法所吸收。

      关于经普通法吸收的商人法究竟是何种性质的法律，斯托利法官这样评述道：

      “确实有一种说法，认为商人法是英国普通法的一部分，科克在他的《英国法总论》（Institute）中就是这么说的，但是我们实在找不出在他那个时代有我们今天所理解的那种意义上的商人法？商人法只能是被理解为普通法的一般性的结构、不包含任何立法部门的积极行为，它永久性地承认并吸纳了从各个时代的商人之间建立起来的，从便利、政策和和谐性上适合得到司法裁判所确认的原则和实践。在这个意义，这个表述完全准确；在任何其他的意义上，则会有误导的倾向。”[1]

      科克爵士对普通法坚定不移的支持以及各法院之间为司法管辖权展开的疯狂竞争，都加速了商人法最终被普通法所吸收的过程。到了十八世纪商人法已经变成不过是英国普通法的又一个组成部分，丧失了她在中世纪曾拥有的独立、可分辨的本质特征。这种改变带来更多普通法法院抑制了由使用习惯产生的灵活性本质。以对商业习惯的态度为例，尽管当事方可将习惯作为自己主张的论据，但是法院所要求的证明标准往往将商人法的基石切去了大部，证明习惯意味着要求做到证明：习惯自无法回忆起的年代就已经在一个特定区域里存在。实际上这是一个发现普通法规则的标准。相似的是习惯只能在人们视之为“合情理、确定且不专断”时才能产生。锚点锚点国王的法院一直倾向于使习惯变得更为确定，不允许其偏离出既有的法律规则体系。

      情况到了曼斯菲尔德是有所好转，他认识到扩张中的英帝国的商法现状，又理解商人阶层的需要。商人们不但被勋爵用作帮助审理案件的陪审团而且还要求他们对商业习惯和惯例做出认定，这些做法有助于在普通法紧密的桎梏下繁衍出更具灵活性更有生气效率的商事法律。尽管商人陪审团有将变动中的商事习惯编织入普通法构造的潜力，但在司法审判中却少有获得使用，并最终于十九世纪早期被废除。

      考虑到在曼斯菲尔德入主王座法院之前，普通法吸收商人法的做法就已经存在两个世纪之久，他在Pillans v. Van Mierop案中声称的“商人法与这个国家的法律是同等的”就不算是那么让人又惊又怕的新发现了。结果习惯与惯例不再是由当事方来证明而代之以确认其为应由法院审查的法律问题。

      如果没有将商人法吸收入英国普通法，英国法律学术将无法充分地调整英国处于萌芽生长中的商人阶层。从商人法中寻找到的概念为英国商事法律增加了“普世性的维度”，在英国法的数个领域内都能感到它带来的冲击，包括汇票、流通票据、海事纠纷与契约。应用商人法对法律规则真正产生实质性后果的是，流通票据得到更为广泛宽松的使用，包括交付和支付事项在内的许多做法都与国内法不同，也带来了许多之前并不为普通法法官所知的民法法系概念。

       商人法衰落原因简述

       十六世纪至十七世纪期间，无论是英国还是欧洲的许多国家都经历了民族主义的崛起。到十七世纪末，英国增长中的经济和海军实力为她建立起了霸权性力量。结果是，英国对经济事务施加了更为重要的影响，因而也相应地寻求在制定处理商业的法律规则上具有更大声音。她不愿意接受一个通行但并不是由她制定的法律的束缚，商人法毕竟是由商人向法院提出的习惯法的总体、并且其内容（惯例与习惯）是由陪审团事实裁定所指示的，因而商人法难以适应十八世纪中成长为商业强权的英国。

      多种因素共同促使商人法败落。比如到邻近十七世纪末为止，商人的事业已发展成更为固定营业，从事通过航运的国际贸易选择替代了原来的年度性的市集。这对陆上商人法的衰退有解释作用，因为贸易商开始更多的盯住一个处所使用航运作为销售货物的一种方式。随着中世纪商人游荡式的使用市集法庭和类似制度的做法变得过时，英国商人阶层成长成熟起来，成为引领国家迈入新贸易时代的阶层。此外英国法院众多分支对商事案件管辖权日渐增长的竞争导致了一四七七年制定法的出现。而该法也是对陆上商贸中城镇权力的限制。这些竞争对吸收商人法纳入国家法律体系有促成作用，另一个促进性原因是来自社会与经济力量，吸收商人法是当时遍及欧陆和英国的民族主义的一个表征。再此外，传统的普通法法院和国家立法机构开始承认习惯在为商事争议解决提供便利上的重要性。

      国家权力以制定法的方式对商人法的整合

      最终国会开始从法院与商人法中借鉴并于十八、十九世纪以立法制定了各种商事制定法。这些立法反映了对国际贸易更为深层的理解。十九世纪早期银行家、商人以及其他参与到商业事务中的人认识到除非改进当时的法律，“否则资本会从贸易当中抽身而走”，而这对于一个扩张中并已深受国际商业影响的帝国而言可不将是什么令人羡慕的处境。

      一二八三年英国通过《商人法》（Statute ofMerchants，即Statuteof Acton Burnell），该法旨在为在英国从事贸易的的商人提供迅捷的解决他们争议的方案，并通过这一点吸引更多的外国商人到英国从事贸易。该法允许债权人（很可能是出卖人）到伦敦、约克或不里斯托的市长面前起诉债务人（通常是买受人），市长通常有权出卖债务人的财产（最有可能的是动产）来满足债权人的合法请求。如果有必要的话，市长会请求大法官签发令状命令另一市政对债务人的动产具有管辖权的司法行政执行官出卖债务人的动产来满足债权人的请求。一三〇三年又通过了《商人大宪章》（Carta Mercatoria）。这部制定法承认了商人法构成英国法的一部分。而且免除了外国商人缴纳地方税收的义务，允许他们在英国全境自由从事贸易。[2]当商事纠纷涉及到外国商人时该法允许陪审团由一半英国本国人一半与该外国商人同一国籍的同胞组成。一三一一年政府发出法令要求《商人法》只适用于商人之间而且只适用于因货物买卖引起的债务关系纠纷；但是在地域适用范围上却把该制定法的适用扩展到了十二座城市和城镇。一三五三年《贸易中心法》（Statute of the Staple）通过。这部制定法创设了《贸易中心法院》（Court of Staple）。允许该法院按照商人法而不是普通法受理商人之间的纠纷。

      简而言之，早期英国制定法的主要考虑是一方面吸引更多的外国商人到英国从事贸易一方面提供更方便的商事便捷。体现在法律的主要内容上就是以制定法的形式允许适用商业习惯和惯例来支撑保障实现快捷的正义，政府为本国商人从事涉外贸易提供保障的主要方式就是由国王提供的报复权。

      商事法（包括国际买卖法）国家化的最后一个步骤发生于十九世纪。这一阶段的特点是将普通法的商事规则法典化或称成文法化。就英国而言，查尔摩斯（MacKenzie D. Chalmers）是其中一位重要人物，他是一八八二年《流通票据法》的起草人，同时也是另三部重要制定法的核心起草人物。一八八八年查尔摩斯又被作为起草人吸收入委员会，负责起草买卖法律领域的法律提案。根据当时查尔摩斯自己的记录，赫谢尔勋爵（Lord Herschell）曾建议他要将法案起草得“如同现行法律一摸一样”，要他依此方向努力，并劝他不要用当时的欧陆法典模式试图以“唯理性化”方式处理现行法。这即是一八九三年英国《货物买卖法》的一个起草指导思想，主张单行法式的成文法化、法典化，但不是欧陆式的以理论、学说为主要依托，而是对现有的、从商人法逐渐为普通法所吸收的商事规则中条理化而非唯理化的立法主导思想。而这一次的单行成文法制定使得整个普通法的商事规则丧失了最后一点点通用特征，变成隶属于国家的单一立法。

      来自普通法的司法权力对商人法的吸收

      直到十七世纪为止，无论是陆上商业还是海上商业都由商人法管辖。十七世纪的商人法国家化标志着自治商事法庭作为完全由商人司政管理的时代已经结束。在英国，科克爵士引导了预备包容一切的普通法的成长。英格兰的商人法国家化出现在十七世纪，商人自治的特权不断被削减其领域不断被迫回。科克爵士领导下的普通法法庭成功地取得了对海事法庭和其他专门化法庭司法管辖权争夺战的胜利，当时属于商人法领域的司法管辖权主要是这两种法庭管辖，但是到十八世纪，海事法庭只剩下相当狭小的司法管辖权，仅能完全处理纯粹海事案件。商事案件纠纷由普通法法庭解决。当时，普通法法庭被授予权力可以推翻任何由商事法庭做出的判决。[3]为了避免增加费用，商人往往从一开始就选择普通法法庭解决彼此的争议。

      商人习惯和惯例在普通法法庭上并不具有拘束力，但仍然属于要考虑事项，只是不再是作为法律而是作为普通事实问题、作为证据使用证明待证事项。起初，普通法法庭对商人法规则作为商业习惯对待的要求是：商人法规则必须在每一个案件都被证明其属于商业习惯和惯例做法，[4]而且要说服满足十二名通情达理但显然无知的陪审员。当然，商业习惯和惯例作为事实性存在，其证明标准不需要像普通法中一贯要求的那样证明其（作为习惯）出现是从“从无法回忆起的时代即已出现了”，而只是需要证明存在争议发生时即已经存在该商业习惯或惯例，并且这一习惯不与普通法的原则相违背；而且一旦证明存在每个交易习惯或惯例后，就不需要每一次商业诉讼中都向一般由外行非商人陪审团再作证明并说服他们。[5]

      十六世纪与十七世纪中各个普通法法院对英国商法的改造产生了重要的影响。谘议会（TheCouncil）以其对英国各法院的监督角色确立了在商事案件里施用的特定法庭程序包括在海事法庭中使用的程序。星室法庭（The Star Chamber），作为谘议会辖下的分支， 能够听审涉及外国当事方的商事案件以及发生在社团实体间的诉讼案件。锚点到十七世纪，绝大多数的商事案件转到了王座法庭（King's Bench），王室民事法庭（Court of Common Pleas），衡平法庭（Court ofChancery），和小额债务索赔法庭（Court of Requests）。结果是，这些几乎没有跨国商业事务专门知识的法官被托付了发展商人法并将其吸收入普通法的工作，而且法官们的工作还要在普通法和衡平法总体构架机制以及技术环境下完成。锚点随着这些发展，最后一点残存的商业诉讼也落到了普通法的司法管辖手中。锚点最终，司法将商人法吸收进普通法的事业导致了了许多以商业事务为主题的国家性制定法的制定通过。锚点

     （三）十九世纪以来国会商事立法的表现

      1873—1875年司法改革，普通法系统与衡平法系统的合并；普通法为主的判例法的法典化系统法工作：分别制定了一八八二年《流通票据法》、一八八九年《经纪人法》、一八九〇年《合伙法》、一八九三年《货物买卖法》、一八九四年《破产法》、一九〇六年《海上保险法》、一九〇七年《有限合伙法》、一九二四年《海上货物运输法》。如前所述，麦肯锡·查尔莫斯勋爵（MacKenzie D. Chalmers）对英国商法的成文法化单行制定法的发展具有标志性的贡献（四部制定法的起草人，而且均具有十分深远的影响）。波洛克也参与商事法律法典化的工程并负责起草了口碑甚高的《合伙法》。

      英国的商事法律早在十九世纪中期就允许通过在商业活动中创设新的载体以此作为扩展企业家行为的工具，比如一八四四年的《合股公司法》和一八五五年迟来的《有限责任法》。在维多利亚时代晚期出现了大量的商事立法，比如一八八二年的《流通票据法》、一八八三年《破产法》、一八九三年《货物买卖法》、一八九〇年《合伙法》；商法领域中立法机关的立法活动的趋势在之后的王位期间仍在以更新已颁布的立法和进一步颁布新的制定法的方式而继续，前者的比如一九七九年《货物买卖法》、一九八五年《公司法》和一九八六年《支付不能法》，而后者的例子如一九九六年《仲裁法》与一九九八年《竞争法》。[6]

      1.维多利亚时期不列颠的法典化和对英国维多利亚时期法典化的评价

      利昂尼·莱维（Mr. Leone Levi）是一位居住在利物浦的英国臣民，出生于意大利的安科纳。尽管本来他可以按部就班的成为林肯律师学院的成员并成为伦敦大学国王学院的教授，他当时还不是律师。尽管不具备正式的法律从业资格，莱维在做一项极为庞大的编辑工作。一八五二年受到莱维努力的激励，爱丁堡商法修正与巩固委员会号召法律修改学会安排召开由商会代表和其他来自英格兰、苏格兰以及爱尔兰三个王国的代表参加的讨论同化吸收商法的会议。[7]

      这个提议得到采纳，于是在一八五二年十一月来自爱丁堡、格拉斯哥、都柏林、利物浦、伯明翰、曼切斯特和许多其他制造中心的代表来到伦敦参加这次大会，令人十分奇怪的是作为商业圈的中心伦敦市竟然没有被代表。布罗汉姆勋爵在此次会议上提出了一系列的动议主张需要将三个商法制度体系同化吸收。会议同意设立一个委员会来向政府传递会议产生的观点，接下来的下午，哈罗比勋爵领导一个团队去唐宁街会见了首相德比勋爵。首相当时对委员会的观点表示同情与理解。但是政府大臣认为只有到第二年春季新一届政府产生之后才可有进一步往前推动的行动，结果也确实是在后任首相阿伯丁勋爵任下才开始迈出新的步骤。

      结果是一八五三年六月政府设立了一个皇室委员会“研究并查明大不列颠与爱尔兰不同地区间的商事法律究竟如何能够有利地同化。”詹姆斯·蒙克雷夫主张的同化方式是从各自体系中抽取最佳的成分，他预言委员会的工作将很可能成为“奠定了法学的一般体系的基础，随着时间的推移，将会发展成为完全一体。”这个委员会向商人调查他们在不同的法律体系之间所遇到的困难并很快递交了两份报告。

      里昂尼·莱维撰写并汇编了大量商法并比较了不列颠与其余六十余个国家的商法法律与商法典。他还添加编辑了《查士丁尼国法大全》。里昂尼·莱维于一八五〇年向阿尔伯特亲王（Prince Albert）建议趁世界各国在召开世界博览会期间都派代表团到伦敦的机会，和世界各国讨论建立全世界范围国际商法典的可行性。预计这一项目将历时三年完成。亲王援引宪法原则避免了直接评论这个多少有些乌托邦色彩的方案。尽管遭到了断然拒绝，但是出版这份煌煌巨著般的《纲要》还是为莱维带来了一定的海外知名度，在本国圈内也赢得了声名。受到这一表面胜利的激励和影响，莱维开始一项吸收英国商法的计划并在全国各地公开会议上以此主题讲演。

      但到了一八五六年以后商法不再受到特别的关注。英格兰的制定法需要清除大量的过时材料，一八六〇年维斯特布瑞勋爵的《制定法改进法案》在统一巩固英国制定法的工作上完成了可观的进展。当时维斯特布瑞勋爵做了一个讲演，其中他给出信号暗示了一个更为雄心勃勃的计划，计划对英格兰的判例法和制定法做一个正式的法律摘要（digest），当时并没有提及苏格兰；而一八六六年又设立了一个皇家委员会来确定这样一个编纂计划是否有可能实现。而后此计划中断、结束。

      此项计划在还没有结束之时得到了维尔逊先生的（Mr. John DoveWilson）注意。一八七〇年维尔逊在苏格兰法律修订学会的资助下发表了一篇论文，其中他提出了一个为英格兰的案例法做法律摘要的计划，但是还不够深入。他主张在苏格兰也开展平行于英格兰的做法对其案例法做法律摘要，他认为英格兰法律与苏格兰的法律具有亲密的关系，尤其是商法，“即使在最为细微的方面也可以做这些平行的比较安排”.维尔逊的资助人副总检察长乔治·杨（Solicitor-General George Young）支持相当程度的法律同化，他甚至被怀疑支持完全废止作为一个独立法律体系的苏格兰法的主张。当时支持法律同化和法典化的气氛很浓。

      2.维多利亚时期英国商事立法为什么能够发生？[8]

     其一，在支持商法典中扮演最显著角色的是商人。苏格兰商人和法律人士扮演了十分积极的角色。可以从英国法律人士相对而言的冷漠中找到对此现象的解释。英格兰法律人士是在一个较大法律体系中工作。他们不太会去注意其他法律体系，也不会特地留意某一个法律领域中英格兰法与苏格兰法的不同之处，而苏格兰法律人士则不能不去注意回避与英格兰法的不同之处，十九世纪多数观点恰恰是认为这种不同会带来不便利，因而苏格兰法律人士和商人都有兴趣消除这种不同以及由其带来的商业上的不便，法典化正可以作为一种手段得到消灭这种差别的结果。因此苏格兰商人与法律人士也就有了特别兴趣支持商法的法典化。

      商法同化和法典化运动是不是出于解决商人实际面临的问题的需要呢？王室商事法委员会其实并没有调查出多少商人因面临法律不统一而产生实际问题的例子。一直支持这一运动的各个商会也没有说英格兰法与苏格兰法的不同会产生实际难题。法典化支持者很可能是夸大了实际经历到的困难。他们支持法律同化的一个主要理由是，因为商法是基于商业实践操作，而在英格兰与苏格兰之间实践操作差别很小。因此需为同化而做的努力和尝试相对而言将只会是迈出一小步而已。而正是由于苏格兰法与英格兰法差别不是很大，政客们认为这既然不是当下的即时问题，那就没有必要给以共同一部法典方式完成的形式性的同化给与优先考虑，法律议案也正是因此没有得到通过。

      第二项结论是，欧洲大陆发生的事件对苏格兰支持法典化的法律人士形成他们的观点起了相当重要的作用。本来历史上自十八世纪既有苏格兰年轻人到尼德兰学习法律以图成为苏格兰律师，这就使得苏格兰法律割断了受英格兰的影响与主导。到新欧洲从拿破仑战争中诞生之时，愿意学习法律的苏格兰年轻人发现德国大学处在法律学术前沿，他们很明智地动身前往如哥廷根和海德堡这样的地方学习他们的罗马法。

      第三，德国对英国法典化的影响：当时的德意志联邦由许多个国家组成，各自有自己的法律体系和规则，尽管如此，德意志已经在法律的同化尤其是在商事法领域做了很多工作许多不同的规则被同化入一部法典。从流通票据法开始，德国的法学家到一八六二年已经成功地创造出了适用于整个联邦的《普通商法典》。这个榜样激励了法典化支持者，因为德国的问题远比英国要复杂得多，如果德国可以完成一部单一法典，就很难想象出英国有做不到的理由。这直接鼓励了英国克服本身存在的疑豫不定，从而坚定其尝试法典化的决心。

      3.商法成文法化、法典化的一般理论

      欧洲大陆法典化运动背景

      十八世纪在英国有一场讨论：英国普通法究竟是落伍、过时做法的残余，还是依旧卓有效率？当时欧洲大陆洋溢着革命的精神，普通法在那里是被认作是已经在革命中失去了位置，革命胜利者对法官充满怀疑认为他们是维护旧时代体制的代表，因而希望从根子上铲除“中世纪”的种种实践而代之以“唯理性的”做法。革命人士声称法律的权威来自通过立法者表达的众意而不是由法官创立的社会规范。众意需要依靠理性来确定，而确定社会规范则依靠常习。法典起草委员会受命成立并起草法典以取代普通法，使之成为新的法律。委员会的学者委员以挑剔的眼光审视革命前的法律，在新法典中仅保留前者的部分而完全剔除余者。最终立法者使法典生效成为法律。

      法典化的途径是指究竟采取何种方式的法典化，包括那些领域的法律以及采取何种途径来保证制定法。历史上存在两种方式：“唯理式的”和“经验式的”两种。[9]唯理式的立法技术创造出建立在一般原则之上的法律文本，使用系统、逻辑、理性的等级排序，比如《法国民法典》即以此方式为基础。第二种经验性方式则着眼于将已存在规则整合归并，形成的法律文本主要是为符合法律方面的需要，采用这种方式的例子是后来出现的美国《统一商法典》。英国法律界认为选择第二种方式可以确保法律的确定性得到持续促进。法典应当覆盖哪些领域？提出此问题会触发巨大实务难题，就此节评论者之间没有在重要点上达成一致，这就需要起草时具备极为高超的技巧，并配有时间、后勤支持、检索服务以及至关重要的持续性资金。利益集团的协商建议也要被采纳。最终草案完成起草，又将要面对国会讨论、等待、文档转换的时间以及立法过程中专家审阅的时间，这都需要在时间上做分配。而且整个起草任务期间有必要考虑历经常规性的间断与重来，这样可以确保法典将能够跟上现实，保持与处于主导地位的商业实践相匹配。铸造法律是一个逐次渐进的过程，每一部制定法都是一块用来建造的砖石而每一个案件连同司法对规则的阐释是将砖石粘连起来的灰浆。一部法典也许可以被看作是让这些砖块不仅仅是一些结构任意的堆砌物的原因。[10]而之所以选中商法，也许是因为商法相对应的商业实践具有天然普遍性使然。这一点也为当时的学者所认识和肯定。一八六四年新任爱丁堡大学民法教授詹姆斯·缪海德（James Muirhead）赴商会致辞，其主题即是“商事法的法典化”.他指出，即使无法想象将整个法律体系法典化，但是从商法开始也是一个绝佳选择。[11]英格兰与苏格兰的商事法律相对都成长于近代时期。他认为，这两种法律都不包含任何会对人们感情产生冲击因而要被修订的内容；这两者差别不大，即便有也仅在细微末节，如能得到冷静、不偏私、头脑理性的商人与法学家相助受其引导，无需太多困难就能使这两种法律彼此协调。

      在“罗马与英国的立法活动”一文中，布莱思考察了立法活动史，从中得出了一些历史性反思：具有最佳科学质量的法律是由法律职业界（legal profession）经由缓慢、逐次、尝试性立法活动的产物。在英国，尽管是由一位教科书作者（布莱克斯通）提出立法，但更多的工作是由始于格兰维尔和布莱克顿直至十九世纪法官们共同完成。英国私法成长时间之长如同其宪法，如同这个民族思索经济学、伦理学所花费时间。其次，英国及至美国立法都缺少可以监督、引导或是号召对法律自然发展的结果产生自省的政府机构；欠缺一个可以指导、执行法律改革的部门。（这种情况发生在英国法律改革法案颁布之前）。再其次，并不是所有需要立法的部门法律都适合有同一个立法机关主导法律的发展，比如，行政法适合直接行使国家权力，然而私法却不是。私法中的习惯、社会中的惯例以及法律人士对之的讨论及思索将这些法律难题带入了一个精确模型中考虑，这个模式本身在细节处精致而准确，加上法院对这些难题已给出的一系列判决，经过长久而通盘的思量后，会发现对这些问题的处理在细节毫巅处与原则之渺渺间得到了同等良好精确的印迹。比如英国流通票据法建立在数百年对商人习惯与认同并衡量惯例后做出的司法判决之上，在这一吸收商人法的普通法基础之上形成的制定法立法，其制定其实可以看作是在几乎所有法律问题都差不多已为法律人士触及、梳理、通透之后的成文法化，其质量之精纯自不待言。而另一些直接开展的制定法立法，比如合股公司法法律人士对之并没有过很多知识积累，与前者流通票据立法的确定与便捷实用相比，自然显得混乱而难称满意，这也显示了同为商事立法，后一种立法给立法机关带来的棘手之处，当它希望试图凭空创造时，只能从一般化的原则着手而得不到习惯的帮助，所以有限责任合股公司法律需要不断地加以试验为不断、不时出现的种种欺诈、行骗等鬼蜮伎俩提供救济。[12]

      其次，制定法方式的立法活动中政治权力实施影响的表现方式尽管具有激进和直接作用的一面，比如在衡平法法院体系对合伙法、代理法以及信托等涉及商业组织活动法律加以改革的进程中，政治力量是起了鼓励与振奋的作用，议会政治成为了改革的有效工具；[13]但是更多时候实际情况更符合这样一般化结论：“在所有国家的法律史中有一个共同现象，有这样一个法律部门、一般学习科学的学生对其最有兴趣、而对平民百姓又最为重要，它是关于家庭、财产、契约与侵权的私法，同时也是最少受到政治变迁或是直接立法影响的部门。”[14]私法静悄悄无生息地演进，缓慢得难以觉察，先是通行习惯，然后是法学家辛苦耕耘再加上法院实务沉淀积累，即使有来自最高权力直入式立法的介入，其主要目的也是平息解决互相冲突的先例之间的争执，或是涤荡冲刷那些过于根深蒂固甚至难以由法官纠正的错误，也或许是以一种确定性与永久性的形式包容、体现出现存的惯例与常习。

      4.英国普通法的成文法化立法思想[15]

      英国法的法典化理念按年代排列大致可以分成三个历史时期。其一是从十六世纪至边沁工作之初，其二是十九世纪边沁的法典化思想，最后是自二十世纪以来直至今日。

      十六世纪与十七世纪成文法化思想受到了来自改革法律体系目的的驱动。但是随着判例不断增加，先例已经汇集成卷帙浩繁的判例汇编，连同混乱不堪的制定法立法，法律体系的状况难以令人满意。海量的法律年鉴和法律报道以及各种节选本也累积到骇人数目。因此，亨利八世时期（1509-1547）第一次提到了法典化的必要。

      布莱克斯通试图从他那个时代混乱的英国法中整理出一个完整系统的纵览，他从一七六五年的《英国法评释》开始了这个努力。布莱克斯通并不赞成法典化的主意。他的努力的出发点是当时已存在的普通法而不是来自抽象规则的演绎。英国的出发点与欧陆不同，自然法运动从来没有能在英国获得过真正立足。[16]

       布莱克斯通写作《英国法评释》的目的不是要克服现行法律而是要试图整理现行法律，为法律给出顺序、将它们系统条理化。他探索的问题是：法律是什么，而不是法律应当是什么。他不需要借助法典化建立法律的权威，因为他认为这些渊源在法律上本来就具有约束力而正是这一点使得它们不需要再通过法典化求得法律权威与效力。

      从十八世纪末开始边沁[17]成为支持法典化最重要人物。边沁并不赞同布莱克斯通关于英国法的观点，尤其是不满后者对英国法作为数百年演化产物而产生出的满意与崇敬。边沁认为普通法不甚清晰明了、不具确定性，存有太多的拟制与同义反复；其司法又过于缓慢而且不公正。他开出的药方是一剂简单而极烈的猛药：将功利主义融入到法律实践中去，而其方式就是立法。边沁的立法概念与英国传统上的概念不同，他甚至创造出了codification（成文法化、法典化）一词以区别legislation（立法活动）。[18]

      边沁的法典化理论具体而言是三个目标：法律渊源的排他性、无漏洞、法典覆盖范围的综合性。其一边沁希望完全革新英国法的法律渊源，先例和习惯作为法律渊源将被废除而只允许法典化的立法作为法律渊源，所谓“任何不在法典中的，都不应当是法律。”[19] 其二，边沁承认不可能实现预见一切法律案件因而法律不可能是完备的，所以法律应当依靠灵活的规则、一般性的原则、需要好的方法和适用。边沁承认法官不可能通过机械的检索法律取得所得针对个案的法律结论。其三、边沁早期的意见认为法典应当包括一部宪法法典、一部民法法典、一部刑法法典刑法与民法各自的程序法典以及商法、海事法以及军事法各自有一部法典以及相应的各部程序法典。后来边沁选择了一个较为简易的计划，将上述的程序法典并为一部单一的法典。而近现代商事实践表明商法最重要的目标就是要提供商人以确定性，使商人能预估商业纠纷可能适用的规则的结果。而边沁的理论显然不适合成为商事法典化立法的指导方针。

      时至今日，支持布莱克斯通与支持边沁者的看法差别仍然存在。这是关于法律推理过程中权威性观点的起始表达方式上的不同：民法法律传统中，推理的起始点包含在立法之中，私法中需要的一般规则和规范都会以法典的形式出现；而在普通法法律传统的早期，推理的起始点包含在司法判决中，较少情况下存在于制定法中，今天制定法扮演的角色比之过去要更为重要，但是司法判决仍处于重要的中心位置。[20]

      十八世纪末十九世纪前半期英国实务界开始了改革制定法的第一步，尽管离法典化还很遥远。颁布制定法的过程得到了改进，英国致力于完成对所有的制定法作完整的收集与整理，并逐渐发展出了“合并技术”.最终尽管与边沁的愿望、影响与主张还有很大距离，这些改革者已经回应了边沁论者的核心主张。

      一八二八年大法官布劳汉姆 （1778-1868） 对下议院发表了长达六小时题为“法律现状”的演讲，敦促国会加紧对法律改革问题的处理。尽管在演讲中他几处暗示了《法国民法典》，但是他没有明确地提出法典化的主张。布劳汉姆不想提出在立法者看来太过政治上天真幻想的激进提议。边沁作为布劳汉姆的朋友对他采取的这种温和的态度自然是有些失望的。[21]首先被真正提上成文法化议程并采取动作的是刑事法律。然而不久之后法典化的努力就转到了商法。并有了之后的维多利亚时期的一系列立法。

      制定法（statute）就是立法机构的制定颁布的法律，只是在其自身所及的范围内有效，也就是说如果出现的判例并不是落于清晰的立法语言之中，也就是出现了起草者没有预见的情况出现了制定法上的漏洞。此时尽管问题出现的领域时，法院就不能考虑制定法的规则及其理由而只能依据普通法的规则处理。而法典（code）则是指在某一个领域能优先适用并完全排除其他法律渊源适用的立法文件，法典可以用来应对所有的为预见的情况，必须通过外推（extrapolation）和类推（analogy）等方法得出与制定法律的政策相一致的解决方案。此时法典制定之前的普通法规则已经不再作为先例渊源。在制定法和法典之间还可以作出进一步的下级区分，当一部制定法已经生效一段时间围绕解释法律已经积累起一系列的司法判决这些司法判决本身可以成为整个制定法综合体（statutorycomplex）的一个部分，追寻制定法的意义就必须不仅从制定法条文本身还要是从制定法以及这些根据该制定法作出的判例一同出发，寻找法律的意义。而法典的情况与之不同，在任何时候法典的条文本身就是其含义的最佳呈现，无论判决多么有趣、多么具有说服力还是恰如其分地令人信服，所有依据法典判决的案件在援引时都不得挑战凌驾于法典的文本。[22]

      正是在普通法中心地带的英格兰，长久以来对法典化的理论思考达到了极细致精密的程度，甚至“codification”也是边沁专门发明出的新词。十九世纪英国确实没有可与欧洲大陆在规模和系统性上可比肩的法典化举动，但是政治的原因多过实际的方法上的原因。[23]而在二十世纪法律改革委员等机构依据制定法而成为制度化的促进法典法的机构，该委员会的咨询报告、工作进展报告和最后的正式报告已经成为法典化计划的背后驱动性力量。作为总结，可以认为尽管英国不存在就法典化本身实施的传统，但是确实有至少二百年认真考虑法典化的传统。尽管屡屡受挫，但即便时至近日法典化仍不失其吸引力。

【作者简介】

蒋天伟，任职于上海市人大常委会法工委

【注释】

[1] Joseph Story: The miscellaneous writings of Joseph Story， ed. byhis son， William W. Story， Boston， C. C. Little and J. Brown， 1852. ， p274.

[2] Conybeare: Trade Wars， Columbia University Press，New York， 1987， p102.

[3] See， e.g.， Pillansv. van Mierop， [1765] 3 Burr. 1665. 曼斯菲尔德认为：“商人法规则属于有待法庭决定的法律问题而不属于可由当事方证明的关乎习惯的问题，因而，这些规则是可适用于所有人而并非仅仅是商人。”

[4] 锚点T. Plucknett， ConciseHistory Of The Common Law， 5th edn. 1956， p. 660 et seq.

[5] See. 锚点Statutesof the Realm， i， 39.

[6]Roger:Codification of Commercial Law inVictorian Britain， 1992， 108 L.Q.R. p. 570.

[7]ConferenceReport， p. 1. 1851年3月24日对年爱丁堡商人联合会演讲之后设立了一个委员会。Cf. Levi. The Story of my Life， pp. 44 et seq. and 66.

[8]Alan Rodger， The Codification OfCommercial Law In Victorian Britain， L.Q.R. 1992， 108（OCT）， ， pp586-88.

[9]PaulJ. Omar: CodifyingCommercial Law: A Project For The Millennium，Editorial， I.C.C.L.R.1999， 10（3）， p82.

[10]Paul J. Omar: Codifying Commercial Law: A Project For TheMillennium， Editorial， I.C.C.L.R. 1999，10（3）， p84.

[11]J.Muirhead: Codification of the MercantileLaw （1864）， p. 17.

[12] See general， James Bryce: Studiesin History and Jurisprudence， V. Ⅱ， FirstPublish 1901，  Book For Libraries Pressreprinted 1968， New York， Free Port， pp740-42.

[13] James Bryce: Studies inHistory and Jurisprudence， V. Ⅱ， FirstPublish 1901， Book For Libraries Press reprinted 1968， New York， Free Port，p769.

[14] James Bryce: Studies inHistory and Jurisprudence， V. Ⅱ， FirstPublish 1901， Book For Libraries Press reprinted 1968， New York， Free Port，p778.

[15]Gunther A. Weiss: The Enchantment OfCodification In The Common-Law World， ， 25 Yale J. Int'l L. p.435.

[16]GuntherA. Weiss: The Enchantment OfCodification In The Common-Law World， 25 Yale J. Int'l L， p.474.

[17]边沁并不是十九世纪英国唯一主张法典化的人物，当然在支持法典化的程度上，边沁是独一无二的。许多英国处于领先地位的法学家支持法典化。弗里德里克·波洛克、T.E.赫朗德、赛尔登·阿莫斯、詹姆斯·费茨亚密斯·斯蒂芬、弗里德里克·威廉姆·梅特兰德、约翰·罗米利、T.B.麦考利、亨利·梅茵、麦肯锡·查尔莫斯、亨利·布劳汉姆、詹姆斯·汉弗莱、安东尼·哈蒙德、斯蒂茅斯勋爵以及斯坦霍普伯爵等都是支持法典化的重要人物。支持法典化的主张与学术专著的传播散扩有着紧密的关系，由于专论的形式是概括一个法律分支的内容试图以系统化的方式完整呈现出法律的原则与规律，这推动了同时本身也体现一种信仰、即认为法律是具有某种科学的本质的。

[18]从词源学上看，“codification” 是“codex” 和拉丁语动词“facere” （去做）的合体。边沁凭空创制并使用了这个新词，最早的使用大约是1815年。而此前普鲁士（1794），法国（1804）和奥地利（1811）的法典都已经完成，都早于这个词的出现。Seegeneral， Gunther A. Weiss: The Enchantment OfCodification In The Common-Law World， 25 Yale J. Int'l L.， pp498-49， andaccompanying notes.

[19] Jeremy Bentham， A General View of aComplete Code of Laws （1802）， reprinted in 3 Bentham， （John Bowring ed.，Edinburgh， William Tait 1843）， at 205.

[20]民法法系法律传统中的法律家较之普通法法律传统中的法律家而言，仍然更多地使用抽象的体系化的方式陈述法律命题。民法法系法律家较之普通法法系法律家一般会更为看重法律的逻辑协调、结构，并看重对法律的高度一般化概括。普通法法律家则采用一种更看重具体事实的方式行事，通常其推理起自于具体环境下需要衡量的某些利益与价值；而不是从已被提炼结晶后囊括到一般化了的规则与原则中的种种利益与价值开始其推理。例如，自二十世纪初，德国的法律家较之法国的法律家更为坚定、更为自觉地坚持将法律推理活动的起始点包含在其法典中、力求从法典中寻求它们。《德国民法典》的起草者相信一部法典应当对其将要调整的生活范围内的所有事项做出规定。通过系统地使用法律概念和法律术语，一部法典将能够确保法律正义在体系上的完整性、杜绝法律漏洞。与之对造的是，在十九世纪末的美国，普通法传统仍然没有在民法法系传统的意义上接受法典形式。如一八八四年波莫洛伊（Pomeroy）教授在加利福尼亚发表了一篇论文，文中他论辩到加州民法典的条文只限于被看作对于普通法与衡平法的规则与学说的宣示，除非可以察觉出存在明显背离这两种法律的意图否则对条文的解释不能超出这一限制。他的立场建立在这样的命题之上，即，因为许多问题在法典中并没有得到明确的回答，因此法典不能被当作是私权的主要法律渊源。波莫洛伊没有说破的假设是：法典并不是一个有机而协调连贯的整体；因此法典不能提供法律推理的起始点。他看待加利福利亚民法典的方式恰如柯克如何看待制定法。

[21]See Werner Teubner， Kodifikation undRechtsreform in England 15-16 （1974）， at 150. from Gunther A. Weiss， The Enchantment OfCodification In The Common-Law World， 25 Yale J. Int'l L. 435.

[22]Grant Gilmore: LegalRealism: Its Cause and Cure， 70 Yale L.J. 1043， 1041 （1961）。

[23]英国一八八二年《汇票法》是第一次对英国商法的一个部门实行完全的法典化。汇票法的立法议案中采取的方法表明银行业掌握流通票据法律的法典化是很容易的一件事。See M.D. Chalmers: Codificationof Mercantile Law， 19 Law Q. Rev. 10， 11 （1903）。

原发布时间：2017/2/6 11:42:33

稿件来源：北大法律信息网

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