【中文摘要】《民法总则草案》第六章在修正“民事法律行为”定义的同时，应采用“法律行为”这一传统用语。“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”。《民法总则草案》第113条不具有独立的规范意义，第114条中的“法律规定”应改为“法律、行政法规规定”，第115条应表述为“自成立时起具有法律约束力”，第118条、第119条应作适当修改。

【中文关键字】民事法律行为；意思表示；形式；生效

【全文】

      引言：“民事法律行为”抑或“法律行为”?

 

      在对本章的具体规定开展评析之前，有必要对该章章名即“民事法律行为”一词的用法加以检讨。“民事法律行为”这一术语为我国学者所独创，[1]《民法通则》也通过采用这一术语对“法律行为”这一传统民法术语作了改造——除在“法律行为”之前冠以“民事”二字外，其涵义也被限定为“合法行为”，进而创设了“民事行为”这一术语作为“民事法律行为”的上位概念，将不具备“民事法律行为”合法性要件的意思表示纳人“无效民事行为”“可撤销民事行为”等“民事行为”的范畴。对此立法创新之举，虽起初学界不乏赞同意见，[2]但晚近已受到广泛批评，[3]各种版本的民法典或民法总则建议稿也都弃而不用，而均采用“法律行为”之用语。值得注意的是，与《民法通则》相比，《民法总则草案》对“民事法律行为”的定义作了调整，即摈弃了“合法性”要件，恢复了“法律行为”的传统意义，进而废弃了“民事行为”这一内涵不清的立法用语。笔者认为，这一立法立场的转变值得肯定，但其仍沿用“民事法律行为”这一称谓则难谓妥当。其一，《民法总则草案》既然恢复了“法律行为”的本来面目（传统意义），就应彻底回归传统，使其名实一致，冠以“民事”反而易生歧义；其二，在比较法上，“法律行为”是民法的固有概念和专属概念，无需前缀“民事”二字，否则易使人产生“法律行为”还适用于其他法律部门的认识。实际上，在《民法通则》制定前，我国学界几乎一致认为“民事法律行为”与“法律行为”属同一概念（后者是前者的简称），前缀“民事”二字，意在表明法律行为的专属法律领域。[4]后来，有学者试图对“法律行为”赋予新的含义，将其视为“法学的基本范畴和重要论题”，“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”，但这一理论尝试并不成功，“法律行为”并非“具有法律意义的行为”的同义词，难以成为各法律部门通用的概念。[5]综上，“法律行为”前缀“民事”二字并无实益，反致解释上的纷扰与国际交流上的障碍，故建议修改。[6]

 

      ―、“民事法律行为”一章的内容与结构安排

 

      “民事法律行为”一章应包含哪些内容，结构如何安排，值得研究。《民法总则草案》之前的各种版本民法总则建议稿对“法律行为”一章的结构安排也不尽相同。王利明教授主持撰写的中国民法典学者建议稿（下文简称王利明建议稿）“总则”编第六章“法律行为”设一般规定、意思表示、法律行为的效力、法律行为的解释、条件和期限五节，梁慧星教授主持撰写的民法典总则建议稿（下文简称梁慧星建议稿）第五章“法律行为”（孙宪忠教授执笔）下设一般规定、意思表示、意思表示的无效和撤销、法律行为的附条件和附期限、法律行为的解释五节；中国法学会组织撰写的民法总则专家建议稿（2015年6月提交稿，下文简称法学会建议稿）第六章“法律行为”下设一般规定、意思表示、意思表示的解释、法律行为的效力、条件和期限五节；中国人民大学民商事法律科学研究中心“民法典编纂研究”课题组发表的民法总则建议稿（杨立新教授执笔，下文简称杨立新建议稿）第五章“法律行为”下设一般规定、意思表示、法律行为的解释，附条件、附期限的法律行为，引起法律关系变动的其他事由五节；龙卫球教授领导的北京航空航天大学法学院课题组发布的民法典“通则编”建议稿（下文简称龙卫球建议稿）第四章“法律行为？一般规定”设法律行为的适用、法律行为的成立、法律行为的生效、附条件和附期限的法律行为、法律行为的解释五节。归纳而言，多数建议稿均包含“一般规定”“意思表示”“法律行为（意思表示）的无效和撤销”“附条件和附期限法律行为”等内容并分节设计了条文，由此可见，我国学界在“法律行为”立法基本内容上已达成基本共识。与之相比，《民法总则草案》并未对“法律行为（意思表示）的解释”专设一节加以规定，而是在“意思表示”一节中对意思表示的解释作了规定（第120条）。笔者认为，是否对“法律行为（意思表示）的解释”专设一节予以规定，表面上看仅仅是一个无关紧要的结构安排问题，实质上则涉及对“法律行为的解释”一词的理解问题。如果“法律行为的解释”与“意思表示的解释”属同一概念，在“意思表示”一节中对此问题作出规定即可，另设一节规定反而有失结构之紧凑（换言之，“意思表示的解释”无需单列一节）；如果“法律行为的解释”与“意思表示的解释”内涵有异，则独立规定有其必要。依笔者之见，“法律行为的解释”实质上即“意思表示的解释”，二者之间并无内涵上的差异，学术上也可交互使用，[7]因此，在“意思表示”一节对此作出规定在逻辑上更为严谨。

 

      《民法总则草案》第六章在“意思表示”一节之后，另设一节对“民事法律行为的效力”作了规定，此种结构安排与法学会建议稿、王利明建议稿和梁慧星建议稿相似（后者标题为“意思表示的无效和撤销”）；而杨立新建议稿和龙卫球建议稿则不同，前者将无效和可撤销法律行为之规定分布于“一般规定”和“意思表示”两节中，后者则规定于“法律行为生效”一节中。笔者认为，对上述安排可从以下两方面予以检讨：

 

      其一，命名的准确性。概览中外民法著述，在法律行为部分通常讨论法律行为的本质、法律行为的类型、意思表示、法律行为的成立与生效、法律行为的有效要件与效力障碍（或效力瑕疵）、附条件与附期限法律行为等问题，鲜有学者对“法律行为的效力”这一问题开展专题论述。究其原因，笔者认为乃在于“法律行为的效力”亦即法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果，此种法律效果的抽象表现即“设立、变更、终止民事权利和民事义务”，具体内容则取决于当事人的意思表示（如缔结合同、订立遗嘱），此乃法律行为制度中“效果自主”的应有之义。[8]因此，民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般规定，并对不符合有效要件的法律行为予以类型化，不必要、也不可能就“法律行为的效力”作出具体规定。实际上，无论是《民法总则草案》还是法学会建议稿，其“民事法律行为的效力”（法律行为的效力）一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的规定（《民法总则草案》还对法律行为的有效要件作了规定），因此只是“文不对题”问题，在命名上不如梁慧星建议稿（“意思表示的无效和撤销”）来得准确。

 

      其二，内容安排的合理性。相比于“民事法律行为的效力”这一立法用语上的问题，无效和可撤销法律行为在“法律行为”一章中的体系定位问题更为重要。如上所述，对于法律行为无效和可撤销法律的事由，各立法例上通常不作集中规定，如在《日本民法典》和《韩国民法典》以及我国台湾地区“民法典”中，前者在“一般规定”一节予以规定，后者则规定于“意思表示”一节中；日、韩民法典虽设“无效及撤销”一节，但并非规定法律行为无效、可撤销的事由，而是规定追认、撤销权人、撤销权的行使等事项。笔者认为，这里涉及以下几个问题：（1）可否在“一般规定”一节中规定法律行为的无效事由？日本、韩国及我国台湾地区等设有法律行为“总则”或“一般规定”的立法例，均在该节中对法律行为的无效作了规定，其意蕴在于：“一般规定”乃规定法律行为“一般事项”之本章“总则”，其规定设置属于对该章的“提取公因式”作业或该章“立法技术上的剩余”；[9]无效问题属于法律行为的“一般事项”，故在该节予以规定。从上述立法例“法律行为”一章的内容构造看，此种安排是符合逻辑的，因为“意思表示”一节显然无法容纳法律行为无效之规定，而（日本、韩国民法典）“无效及撤销”一节并不涉及法律行为无效及撤销的具体事由（我国台湾地区“民法典”则未设此节，杨立新建议稿效仿其体例），因此关于法律行为无效之规定属于本章“立法技术上的剩余”，具备纳入“一般规定”的资格。然而，此种结构安排却牺牲了法律行为无效规则的整体性（无效事由与无效后果分离），在本章对法律行为“无效及撤销”专设规定的模式下，此种“分离式”规定并不妥当。（2）“意思表示”一节应包含哪些内容？其一，与多数学者建议稿在“意思表示”一节之外将“意思表示解释”或“法律行为的解释”单设一节不同，《民法总则草案》在“意思表示”一节中对此予以规定，笔者对此表示赞同，因为“法律行为解释”与“意思表示解释”本质并无二致，而意思表示解释规则作为意思表示规则体系的组成部分置于“意思表示”一节应属理所当然，若分别规定反而造成体系散乱。[10]其二，“意思表示”一节是否应当规定意思表示瑕疵的若干情形及其法律效果（可撤销）？从比较法上看，各立法例均在“意思表示”一节中对意思表示瑕疵的若干情形（如真意保留、虚伪表示、错误、受欺诈意思表示、受胁迫意思表示、危难被乘意思表示）予以规定，即采取以意思表示为基础的规范模式（意思表示模式），而《民法总则草案》则将相关内容置于“民事法律行为的效力”一节，作为法律行为的撤销事由予以规定，采取了一种凸显民事法律行为法律后果的规范模式（法律后果模式）。[11]此种安排源于《民法通则》，应是出于“民事法律行为的效力”一节内容完整性的考量，虽然有损于“意思表示”一节内容的完整性，但具有使民事法律行为效力类型一目了然、便于法官“找法”的优点，也不失为一种有特色的体例。

 

      综上，我国《民法总则》“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”.

 

      二、“民事法律行为”的一般规定

 

     （一）民事法律行为的定义

 

      《民法总则草案》第112条规定了民事法律行为的定义，对《民法通则》第54条规定的民事法律行为定义的缺陷作出了重大修正，体现为：其一，删除了“合法性”规定。《民法通则》第54条将民事法律行为限定为“合法行为”，其混淆了行为的成立与行为的有效，导致该条与无效民事行为、可撤销民事行为等规则无法协调，因此在理论和实务上多受垢病。[12]《民法总则草案》对此作出了针对性回应。其二，增加了“意思表示”要素。民事法律行为作为表意行为，以一项或若干项意思表示为基本要素，这是民事法律行为区别于事实行为等非表意行为最重要的表现。[13]《民法总则草案》第112条采取“通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务”之表述，显然更为精准。其三，弥补了行为人范围的不足。《民法通则》第54条规定的行为人范围是公民和法人，未列举非法人组织，这与当时理论界对民事主体范围界定的分歧有关。在《民法总则草案》已将非法人组织专章规定的前提下，《民法总则草案》第112条将行为人规定为自然人、法人或者非法人组织，乃理所当然。总之，《民法总则草案》第112条采纳了我国民法学界在反思《民法通则》相关规定基础上形成的学术共识，回归了法律行为的理论传统，并兼顾与相关制度的衔接与协调，对民事法律行为作出较为准确的定义，值得肯定。

 

     （二）民事法律行为的成立

 

      《民法总则草案》第113条属于新增规定。从该条内容来看，既可以解释为对民事法律行为成立的规定，也可以解释为对单方行为、双方行为和多方行为的定义。法学会建议稿、王利明建议稿均有类似规定，梁慧星建议稿则无此规定。笔者认为，该条规定并无必要，理由如下：

 

      第一，该条不具有独立的规范意义。其一，该条对单方行为、双方行为和多方行为仅给出简单定义，不具有裁判规范意义，也不能为当事人提供请求权基础。该条并未抽象出此三类行为的共有规则，也未列举哪些行为属于单方行为、双方行为和多方行为，当事人就具体行为发生纠纷时，仍然只能适用遗嘱、合同、公司决议等具体规则，该条不具实际价值。其二，《民法总则草案》第112条已经规定意思表示是民事法律行为的基本要素，依据一项或若干项意思表示成立民事法律行为为应有之义，没有必要再单独设置条文重复规定。其三，对民事法律行为的各种分类属学理讨论范畴。依意思表示的数量对民事法律行为的分类虽属于基本分类，但其他分类如财产行为与身份行为、负担行为与处分行为等亦属重要，法条不可能也无必要一一作出界定。

 

      第二，该条内容易产生歧义，且与现行法相矛盾。其一，该条第1款将单方行为界定为“基于单方的意思表示成立”，如果将此解释为对单方行为成立要件的规定，其对抛弃、解除等行为固可适用，但对行使撤销权等行为则不能适用，因为此类单方行为非仅有行为人意思表示即可成立，还须以诉讼或仲裁的方式行使。[14]其二，该条第1款将双方行为界定为“基于双方的意思表示一致成立”，其仅可适用于不要式、诺成合同，而对要式合同、实践合同以及结婚行为则无法适用。现行《婚姻法》采登记婚主义，结婚登记是结婚的必经程序。[15]现行法虽未明确规定结婚登记是结婚的成立要件，但结合司法解释对结婚登记程序瑕疵的规定[16]以及学理意见来看，[17]对此应持肯定意见。因此，仅基于双方的意思表示一致并不能导致结婚成立。概言之，《民法总则草案》第113条的表述难以将各种不同类型合同及婚姻等行为以简单定义作抽象表达。退一步言之，即使要规定，该条第1款也应加上“但书”，即“但法律另有规定或当事人另有约定的除外”.其三，该条第2款规定决议行为“应当依照法律或者章程规定的召集程序和表决规则成立”.对公司而言，《公司法》对各类公司决议的程序和内容有详尽规定，抽象地规定决议行为的成立要件并无实际意义，反而有可能与公司法规定相抵牾，徒生困扰。对非法人组织而言，《合伙企业法》第30条规定合伙决议是依据合伙合同作出，而非“依照法律或者章程规定”.《民法总则草案》规定显然与现行法相矛盾。

 

      第三，从比较法上看，域外立法例大多无此规定。例如《德国民法典》设有单方行为的具体规则，包括未成年人不得独立实施单方行为、悬赏广告规则等[18]《葡萄牙民法典》设专节规定履行之允诺、公开允诺、公开竞赛等单方行为规则。[19]但各立法均未在总则部分对单方行为统一作出定义。对于合同、婚姻等双方行为及多方行为，由于性质和规则的巨大差异，则更加难以作出统一定义。唯一的例外是《俄罗斯联邦民法典》，其第154条对单方行为、双方行为和多方行为作出了基本规定，《民法总则草案》第113条似乎是模仿该条的结果。但这两条的内容仍存在差异：其一，《俄罗斯联邦民法典》第154条第2款：“依照法律、其他法律文件或当事人的协议必需而且也仅需要一方的意思表示即可实施的法律行为是单方法律行为。”该款对单方行为的适用条件和适用效果作了清晰界定，具有独立的规范意义，《民法总则草案》第113条的内容显然未达到此程度。其二，《俄罗斯联邦民法典》除了以第154条对单方行为作基本规定外，还于民法典各部分规定了单方行为的具体规则，包括悬赏广告、宣告公开竞赛等。[20]因单方行为的效力机制是独特的，这些具体规则更具有实际适用意义。[21]而《民法总则草案》仅对单方行为作简单定义，而欠缺相关具体规则内容。

 

    （三）民事法律行为的形式

 

      《民法总则草案》第114条对民事法律行为的形式作了如下规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”对此条文，可从以下几个方面予以分析：

    

      1.应采“法律规定”还是“法律、行政法规规定”?

 

      《民法总则草案》第114条系继承《民法通则》第56条规定，仅将“法律规定用特定形式的”改为“法律规定或者当事人约定采用特定形式的”，其明确承认某些要式行为的形式可由当事人约定，值得肯定。但对于要式行为的法定形式是由法律规定还是由法律、行政法规规定，仍需斟酌。《民法总则草案》第114条采“法律规定”，而法学会建议稿和王利明建议稿则采“法律、行政法规规定”.笔者赞同后者意见，理由如下：

 

      第一，虽然要式行为的法定形式主要由法律规定，但在某些领域中行政法规对民事法律行为的形式也设有强制性规定。行政法规的此类强制性规定分为两种情形：其一，法律对某类合同形式已经作出强制性规定，行政法规对其具体情形再次作出规定。例如《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让合同应当采取书面形式；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第28条规定，商品房销售合同应当采取书面形式。此际，虽然法律对某一大类合同的形式设有强制性规定，但行政法规的规定更为具体准确，且与法律规定保持一致，故在司法实务上适用行政法规规定对避免无谓争议亦有其积极价值。其二，法律对某类合同形式未作规定，行政法规设有强制性规定。例如对于著作权许可使用合同的形式，《著作权法》未作规定，而《著作权法实施条例》23条规定应采书面形式；又例如对于物业服务合同的形式，《物权法》未作规定，而《物业管理条例》第35条规定该合同应采书面形式。在此情形下，行政法规规定具有弥补法律漏洞的独立规范意义。

 

      第二，民事法律行为的形式有可能与行为效力相关，而确定合同效力的规范依据包括法律、行政法规。在合同法领域，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第4条规定，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。依据法律、行政法规规定，要式合同的形式可以是合同的有效要件，即欠缺该形式的合同依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规强制性规定”而无效。因此，为与上述规定相一致，民事法律行为法定形式的依据应为“法律、行政法规规定”.

 

      第三，《合同法》第10条第2款规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”.在《合同法》起草过程中，该条内容数易其稿，在总结《经济合同法》《技术合同法》等旧法得失的基础上，并考虑现实需要、合同规范化、法制化等因素，最终形成现有条文。[22]相较《民法通则》第56条而言，《合同法》的规定更为合理准确。《民法总则草案》第114条未采《合同法》较新之立法意见，却仍然采取《民法通则》之旧有表述，显非妥当。

 

      2.应否规定书面形式、口头形式、其他形式的定义及种类？

  

     《民法总则草案》第114条仅列举了民事法律行为的形式包括书面形式、口头形式和其他形式，但对于这三种形式的定义及种类未作规定。对此是否有必要明确规定，学界意见存在分歧，法学会建议稿规定了书面形式定义，对另两种形式未作规定，王利明建议稿、梁彗星建议稿未设规定。笔者认为对此应作规定，理由如下：

 

      第一，诚然，民事法律行为的形式本质上是指意思表示的形式，如果在第一节“一般规定”中对民事法律行为形式规定过细，可能会与第二节“意思表示”内容相重复，这可能是《民法总则草案》未规定民事法律行为形式的原因。但笔者认为仍有必要在“一般规定”中规定民事法律行为的形式，因为民事法律行为形式与意思表示形式虽然具有同质性，但两者规则存在以下差异：其一，界定的角度不同。前者着眼于整个法律行为的实施方式，如果未采该形式将导致行为不成立或其他后果；后者着眼于单个意思表示（要约、承诺等），除单方行为外，单个意思表示不能导致行为成立。其二，规范内容不同。“一般规定”规定各种形式的定义和具体表现形式；“意思表示”主要规定意思表示的生效时间、撤回、解释等具体规则。

   

     第二，第二节“意思表示”各条规定了对话方式、非对话方式、数据电文等形式，但对其具体涵义及种类均未予规定，故有必要在“一般规定”中予以界定。“一般规定”部分规定的书面形式、口头形式和其他形式，与“意思表示”部分规定的对话方式、非对话方式、数据电文形式关系如何，也有必要予以厘清。第一节既然以“一般规定”命名，应对此基本问题作出规定。

 

     第三，比较法上多有在总则部分界定书面形式和口头形式之立法例。例如《德国民法典》第126条规定了书面形式的要件和种类，第126a、126b条规定了电子方式和文本方式的要件。第126条的规范意旨在于设置据以满足书面形式的要件，并以法律明确排除替代方式的情形。第126a、126b条系通过2001年法律而被增添到民法典之内的，其规范意旨在于为转化欧盟指令而确立电子方式作为书面形式的一种特殊情形，以及借助文本方式为可以阅读但不需要签字之表示规制的一个全新的方式类型。[23]《俄罗斯联邦民法典》第158条对法律行为形式作了一般性规定（类似《民法总则草案》第114条），其后第159条规定了口头形式的适用条件，第160至165条规定了书面形式、普通书面形式、公证书面形式和国家登记形式的定义、适用条件和违反后果。其规范意旨在于法律行为在遵守规定形式的条件下产生权利和义务，明确法律行为各具体形式的适用条件和法律后果。[24]相比较而言，《民法总则草案》仅以第114条列举了书面形式、口头形式和其他形式，但未对其定义和种类作出界定，在规范的完整性上显然有所欠缺。

 

     对书面形式、口头形式和其他形式的具体内容，可依据以下思路作出规定：其一，尊重现行法较为成熟的规范内容，例如《合同法》第11条对合同书面形式作了具体规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第66条和《合同法解释（二）》第2条对其他形式作了规定等；其二，与第二节“意思表示”有关内容相衔接；其三，适当参酌域外成熟立法例。基于此，建议增加以下条文：

 

     第XX条：书面形式是指合同书、协议书、书面遗嘱、公证书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的非对话形式。

 

     采用书面形式的，行为人应当在文书上签字或者盖章。采用数据电文形式的，行为人应当依据法律规定进行电子签名。

 

     法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

 

      第XX条：口头形式是指面谈、电话等对话形式。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事法律行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该行为存在的，可认定为口头形式。[25]

 

      第XX条：当事人未采用书面形式或者口头形式，但从双方从事的行为能够推定双方有实施民事法律行为意愿的，可以认定是第114条规定的“其他形式”.但法律、行政法规另有规定的除外。

 

      3.应否规定违反形式的法律后果？

 

      行为人违反要式行为的形式产生何种后果，从另一角度观察即要式行为形式的法律意义如何，学界对此存在争议，有成立要件说、有效要件说、证据说等。[26]对此，《民法总则草案》未设规定。对应否设专条规定该问题，各建议稿存在较大差异。法学会建议稿和王利明建议稿作了规定但内容相异：前者将法定和约定形式效力规定为成立要件；后者将法定形式规定为证据效力。梁慧星建议稿对此未设规定。笔者认为，对此问题没有必要在总则部分予以规定，理由如下：

 

      第一，该规定主要对合同行为具有意义，可考虑在合同法部分作出具体规定。对于婚姻行为而言，一般认为违反法定形式的结婚行为导致婚姻不成立，而且事实婚姻的有关规则已较为成熟，无需借助该条规定。对于遗嘱行为而言，基于遗嘱自由原则，遗嘱人本可选择遗嘱形式，且现行法对特定遗嘱形式的适用范围亦有明确规定[27]也无须借助该条规定。对于各种决议行为，《公司法》等法律对违反形式要求的决议的法律后果也有详尽规定，该条亦几无适用余地。

 

      第二，将各类民事法律行为的形式效力抽象归纳为一个条文予以规定，并不合适。因为各类民事法律行为如合同、婚姻、遗嘱等，其立法价值、规范功能等并不一致，强行予以抽象概括，显非妥当。例如婚姻制度具有强烈的伦理规范属性和维持家庭秩序的价值，现行法以法律婚为原则，对未办理结婚登记的一般认定为婚姻不成立。而合同主要适用于交易场合，其立法政策更多关注鼓励交易及意思自治等价值理念，故在某些场合下现行法倾向于将合同形式解释为仅具有证据意义。[28]两者虽均为双方行为，但其所存在的差异导致很难在一个条文中统一规定两者的形式效力。

 

      第三，比较法上虽有立法例在总则中规定此类条文，但借鉴意义不大。例如《德国民法典》第125条规定法律行为违反形式要求的无效。但一方面总则编的抽象与例外使该条的适用范围大打折扣，[29]另一方面《德国民法典》对于婚姻、遗嘱的规则与我国也存在较大差异，难以为我国立法所借鉴。

 

     （四）民事法律行为的约束力

 

      《民法总则草案》第115条系继承《民法通则》第57条规定而设，但稍有不同：《民法通则》第57条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，《民法总则草案》第115条规定“民事法律行为自成立时生效”.此外，《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《婚姻法》和《继承法》则无类似规定。

 

      对于该条究应表述为“自成立时起具有法律约束力”还是“自成立时生效”，王利明建议稿采前者，法学会建议稿和《民法总则草案》采后者。笔者赞同采前者，理由如下：

 

      第一，“民事法律行为具有法律约束力”和“民事法律行为生效”意义不同。以合同为例，通说认为合同效力不同于合同拘束力，合同拘束力是指除当事人合意或有法定、约定事由外，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。[30]“生效”意指产生合同效力，合同效力的内容是合同约定的权利义务对当事人乃至第三人所具有的强制力，即债务人应当依据债权人的请求履行其合同义务。合同效力着眼于合同权利义务对当事人乃至第三人的直接拘束；合同拘束力着眼于当事人对其在合同关系中所作意思表示的维持。

 

      第二，在民事法律行为生效以前，依法成立的民事法律行为也是具有法律约束力的，体现为：当事人不得擅自变更或解除民事法律行为、债权或期待权的发生及救济、附随义务的发生等。合同未生效，仅意味着债权人还不能请求债务人履行给付义务，但上述效果已经产生。以此理解为基础，《民法通则》第57条和《合同法》第8条才采取“成立时起具有法律约束力”之表述。[31]

 

      第三，退一步而言，如果规定为“自成立时生效”，该条所处位置也有误。《民法总则草案》第115条第一句“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”应解释为有法定特殊生效要件（例如审批登记）或附条件、期限，如果采此理解，该条的规范意义是规定民事法律行为的特殊生效要件，该条应置于本章第三节或第四节方为合适。

 

      综上，建议第115条修改为：“民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”

 

      三、关于“意思表示”的规定

 

      关于意思表示，《民法通则》仅在第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……（二）意思表示真实”，并未对意思表示作出正面规定。《民法总则草案》专设一节对意思表示的一般规则予以规定，既彰显了意思表示在民事法律行为规范体系中的重要地位，也符合各国立法通例和我国学界通说（各学者建议稿均采此做法），值得肯定，但在条文设计上仍有值得商榷之处。

 

     （一）意思表示的定义

 

      意思表示是民事法律行为最基本的构成要素。就民事法律行为的控制规则而言，相当一部分的民事法律规范是直接根据意思表示的要素设置的。[32]意思表示与民事法律行为紧密联系、缠绕纠结，在法律史上一度被作为同义词使用。[33]意思表示与民事法律行为的关系究竟如何，学界一直存在争议，主要是从要素说、工具说两个角度探讨。[34]对于意思表示的定义，除《民法总则草案》外，各建议稿均设置了规定。笔者赞同《民法总则草案》的做法，理由如下：

 

      第一，各建议稿对意思表示的定义难谓确当。“意思表示”和“民事法律行为”两个概念的共性大于特性。各建议稿对于意思表示的定义规定得较为一致：以“行为”为属概念（上位概念）、“将欲发生私法效果的意思表示于外部”作为种差。《民法总则草案》第112条规定：“民事法律行为是指自然人、法人或者非法人组织通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。”从内容上看，意思表示和民事法律行为的定义均以“行为”为属概念、“欲发生一定的私法效果”作为种差。据此来看，意思表示、民事法律行为制度在贯彻私法自治的原则上，扮演着近乎相同的角色，此亦为两者之最显著共性。概念是体系的基石，[35]各建议稿关于意思表示的定义，着重于两者的同质性，但未体现两者的差异性，如价值观念、技术构成区别等，故客观上未能清晰地揭示“意思表示”区别于“民事法律行为”的概念本质。对于民法中的抽象概念，任何下定义的行为都是危险的，当基于抽象而制定的规则未考虑到抽象概念所涵盖现象的某些特殊性时，进行抽象将极其危险。[36]即便在崇尚逻辑思维的《德国民法典》中，立法者也有意回避了这一问题，并且《德国民法典》第一草案的“立法理由”给出如下说明：“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示。一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。”

 

      第二，从体系上看，规定意思表示的定义不具有独立的价值功能。其一，不具有立法技术功能。如前所述，意思表示、民事法律行为制度均具有贯彻私法自治原则的功能。除此之外，民事法律行为制度还具有体系构建的意义。详言之，“民事法律行为”是德国的法学家创造出来用以概括各种财产行为和身份行为的一般性、抽象性特征，旨在追求法律体系化的概念。[37]以采取五编制体系的《德国民法典》为例，其民法总则由主体、客体、行为等法律关系的基本要素构建而成。其中，民事法律行为因具有互动的性质而作为媒介连接民事主体和民事法律关系的客体。这一概念的提出及发展，整合了原本零碎的具体规范，形成了逻辑严谨、统领全部的民法总则，有利于在法技术层面上建构起精妙的民法体系，从而增强法律规范的涵摄力和开放性。在民法总则中规定意思表示的定义，显然没有此种技术功能。其二，不具有裁判规范功能。各建议稿仅给出简单的意思表示定义，既未列举出哪些行为属于意思表示，也未规定意思表示的构成要素。依通说之见解，意思表示的构成要素可分为效果意思、表示意思以及表示行为。其中，关于“表示意思”是否构成意思表示的要素，学界分歧较大。[38]在法条中直接规定意思表示的要素尚缺乏足够的理论准备。其三，该定义与民事法律行为定义的关系有欠严谨，且易生歧义。各建议稿均将意思表示的性质界定为“行为”，但意思表示为民事法律行为的要素，即某种行为的构成部分，何以其本身又构成一独立行为？虽有学者试图以事实行为界定意思表示的性质，[39]但该观点并不符合通说对事实行为的认识。依现行法规定，推定行为和沉默在某些场合下可构成意思表示，[40]如果将意思表示表述为“行为”，是否可解释为意思表示专指这两种情形，容易产生歧义。

   

     （二）意思表示的生效

 

      1.意思表示的一般生效规则

 

      《民法总则草案》第116条、第117条第3款规定了意思表示的一般生效规则，属立法例的借鉴，《合同法》《婚姻法》《继承法》等均无类似规定。学界通说认为，意思表示依其作出对象的有否，可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示两种。[41]对意思表示作出“有无相对人”之分，也是《民法总则草案》上述规定的基本出发点。

 

     （1）《民法总则草案》第117第3款应表述为“无相对人的意思表示”还是“无需受领的意思表示”?王利明建议稿、梁彗星建议稿采前者，《民法总则草案》从之；法学会建议稿采后者。笔者赞同采取前一种表述，理由如下：

    

      第一，此分类标准重在“作出”而非“受领”.其一，德国民法之所以采取“需受领性”的表述，源于齐特尔曼所提出的惯用语。依德国通说之见解，“需受领”的意思表示是指“须向他人作出”的意思表示；“无需受领”的意思表示则是指“无需向他人作出”的意思表示。[42]据此来看，此种分类的关键不在于需受领性，而在于是否须向他人作出。其二，《民法总则草案》第117条第3款规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效，法律另有规定的除外。”意思表示的作出，亦即意思表示的完成。依此规定，无相对人的意思表示一旦作出，就具有法律约束力，并不涉及受领的问题。其三，单纯的受领亦可能不生法律效果。例如某意思表示本应向甲发出，最后却误向乙发出，纵使该意思表示到达了甲处，除非乙为甲的代理人，否则该意思表示不具有法律约束力。

 

      第二，后者与现行法相矛盾。依德国通说之见解，悬赏广告人根本不知何者将实施其所提供悬赏的行为，故认为悬赏广告的性质属于无需受领的意思表示。[43]我国现行法虽未直接规定悬赏广告的性质，但《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”《合同法解释（二）》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”我国理论界和实务界通说均认为，悬赏广告是向不特定人发出的要约。[44]上述种种立场均将悬赏广告的性质界定在有相对人的意思表示的范畴。概言之，我国现行法并未采取德国民法以“需受领性”作为对意思表示的理论区分标准。

 

     （2）《民法总则草案》较之现行法的进步之处。

 

      《民法总则草案》上述几款规定对《民法通则》“民事法律行为”章节所存在的体系、内容上的缺陷作出了修正，值得肯定。体现为：

 

      第一，在体系上整合了意思表示的一般生效规则。意思表示的一般生效规则是确定民事法律行为效力的基础，具有普遍适用性，特别是能为司法裁判解决新型案件、确定新型民事法律行为的效力、弥补法律漏洞提供一定的依据和参考。《民法通则》虽就民事法律行为制度设有一般性规定，但意思表示的技术性和一般生效规则几乎完全被忽略，未体现在具体法条之中。《合同法》虽对要约和承诺等意思表示规则有所规定，但“要约”和“承诺”均属于“有相对人的意思表示”.《民法总则草案》第117条第3款增加了“无相对人的意思表示”的生效规则，对该问题作出了专门规范，从体系上使得意思表示的生效规则更加完整和严谨。

 

      第二，增加了“对话式的意思表示”的生效规则。学界通说认为，依当事人的意思表示得否直接交换，有相对人的意思表示又可分为对话式的意思表示与非对话式的意思表示两种。[45]“近在咫尺，以字条传递，属于非对话式的意思表示；地隔千里，以电话沟通，属于对话式的意思表示。”[46]根据《民法总则草案》第116条的规定，对话式的意思表示采取了解主义，非对话式的意思表示采取到达主义。但《合同法》关于“要约”和“承诺”的生效规则，主要考虑了非对话式的意思表示的情形，故现行法仅规定了到达主义，未规定对话式的意思表示所采取的了解主义。《民法总则草案》对此作出了补充。

 

      第三，借鉴了先进立法例。表意人将其内心意思外化为他人知晓，并非一蹴而就，往往须经过一定的时间。一般来说，意思表示的生效需经过作成、发出、到达、相对人知悉四个基本的阶段，亦分别对应表达主义、发送主义、受领主义和了解主义四种立法例。就对话式的意思表示的生效规则而言，我国台湾地区“民法典”采取了解主义。[47]其立法理由在于：（1）非对话式作出的意思表示，倘若相对人当时不能立即了解其含义，事后尚可继续研究直至完全了解。但对话式作出的意思表示，全赖记忆，相对人当时不了解，事后则较难了解。（2）方言的差异以及听觉的障碍，极易造成当事人的误解。[48]《民法总则草案》关于对话式的意思表示所采取的了解主义立场即可能仿自此例。

 

      2.数据电文形式的意思表示的生效规则

 

      《民法总则草案》第117条第1款规定了数据电文形式的意思表示的生效规则，系继承《合同法》第16、26条的规定。此外，还增加了“但书”规定，即明确承认数据电文形式的意思表示的生效时间可由当事人约定，更为体现意思自治原则，值得肯定。但对于未指定特定系统的生效时间，作了较大修改。《合同法》第16条规定：“未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”，系采客观标准；《民法总则草案》第117条规定：“未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进人其系统时生效”，系采主观标准。

 

      对于该条应采“该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间生效”还是“相对人知道或者应当知道该数据电文进人其系统时生效”，各建议稿均采前者，《民法总则草案》采后者。笔者赞同采取后者，理由如下：

 

      第一，《合同法》的客观标准规定不利于保护相对人的利益。关于非对话式的意思表示何时生效，大致有表达主义、发送主义、到达主义以及了解主义四种立法例。其中，到达主义因最为恰当地分配风险得到众多国家和国际公约的认可。[49]无论是《合同法》第16条，抑或《民法总则草案》第117条，对于数据电文形式的意思表示的生效规则，均采取到达主义。但越来越多的公司和个人开始使用电子系统内置的过滤器或防火墙等安全措施，以阻挡“垃圾”“广告”邮件的进人和病毒的扩散。[50]如果在相对人未指定特定系统的情况下，到达主义仍然适用“进人”之客观标准，将强迫相对人承担发往其任何系统的数据电文或丢失或无法抵达的风险。

 

      第二，采取《民法总则草案》的规定更加公平和合理。电子数据的发送不受时间和空间上的限制，要求相对人随时检索其电子系统显然不现实，特别是当相对人无法立即注意到而表意人恰恰有意识地使其暂时不被注意到的情形。而《民法总则草案》的规定，将未指定特定系统时的到达主义与相对人知悉到达（包括实际知道和推定知道）联系起来，保证了数据电文形式的意思表示只有在已为相对人所实际收到并知悉收到时方发生法律效力，使得风险分配规则越来越趋向公平。

 

      第三，从比较法上看，《民法总则草案》所采主观标准已成为发展趋势。例如《国际合同使用电子通信公约》第10条第2款规定：“电子通信的收到时间是指收件人能够在其指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是指收件人能够在该地址检索并且了解到该电子通信已发送到该地址的时间。”此外，美国的《统一电子交易法》[51]和加拿大《统一电子商务法》[52]也要求数据电文除进入相对人的系统以外，还必须能够被相对人检索并处理。

 

     （二）意思表示的形式

 

      《民法总则草案》第118条规定了意思表示的作出形式。除梁慧星建议稿外，法学会建议稿、王利明建议稿等学者建议稿均有类似规定。学界通说认为，依其表示的方法不同，意思表示可分为明示的意思表示和默示的意思表示两种。[53]现行法虽未直接规定，但从一些条款仍然可以推知此种分类标准。[54]《民法总则草案》第118条对现行法的有关规定所存在的内容和体系上的缺陷作出了修正，体现为：

 

      其一，增加了“明示”的规定，整合了现行法关于意思表示形式的法律规范，使意思表示形式的外延得以明确，确立了意思表示作出形式的分类，具有普遍意义的适用性，有利于增强民法典的体系性和开放性，弥补法律漏洞，为法官在司法裁判中进行法律解释提供一定的参考依据。

 

      其二，将现行法的“不作为默示”的表述修改为“沉默”.所谓默示，是指表意人虽未通过书面、口头方式明确表达其意思，但依据交易习惯或双方的约定，通过实施一定的行为和其他形式作出的意思表示形式。[55]据此来看，“默示”系“表示”的属概念，即意思表示作出形式的一种，其与“明示”均属于“作为”，不存在所谓的“不作为”方式。但沉默，是没有任何表示和作为，其只有在特殊的情形下才能被法律拟制为意思表示。换言之，沉默原则上不是意思表示的作出形式，故从逻辑上讲不属于默示的范畴。现行法的既有表述易造成误解和逻辑混乱。

 

      其三，增加了“沉默可依习惯视为意思表示”.《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条将交易习惯作为不需要通知的承诺的依据，是参照《国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》相关规定的产物。[56]《民法总则草案》除顺应国际发展趋势，采取了《合同法》较新之立法意见，还将“交易习惯”改为“习惯”，以兼顾身份法上的生活习惯，扩大了沉默的适用范围，更为精准。

 

      《民法总则草案》第118条以充分的理论总结和立法借鉴为基础，对意思表示的形式作出了较为完整的规定，值得肯定。但笔者认为该条仍存在以下问题：

 

      第一，该条未设“但书”，存在立法漏洞。《民法总则草案》第118条规定表意人可以自由选择意思表示的形式。但根据《合同法》第47、48条的规定，限制民事行为人的法定代理人或无权代理中的被代理人所享有的追认权以及相对人的撤销权，均应以明示的方式作出。据此来看，在特定情形下，表意人并无任意选择意思表示形式的自由。《民法总则草案》第118条未将此种情况考虑在内，属立法漏洞，建议增加“但书”以保证法条的严密性和准确性。

 

      第二，该条未规定明示、默示的定义及种类。《民法总则草案》第118条仅规定了意思表示形式的分类，但对何为明示、默示，以及其各自的下位概念有哪些未予界定。例如“一般规定”部分的书面形式、口头形式、其他形式、对话方式、非对话方式、数据电文形式与“意思表示”部分的明示、默示之间的关系如何，依该条规定，无法推知，故该条的内容欠缺完整性。

 

      基于前文所述立法思路，建议将《民法总则草案》第118条修改为：

 

      第XX条：行为人可以明示或者默示作出意思表示；法律、行政法规或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

 

       明示是指行为人采用口头、书面形式等可以明确表达意思的形式。

  

      默示是指行为人未采用口头、书面形式等，但依法律、行政法规、当事人约定或者习惯，可以其行为间接推知意思的形式。

 

     （三）意思表示的撤回

 

      《民法总则草案》第119条规定了意思表示的撤回，系继承《合同法》第17、27条的内容。对此，法学会建议稿、王利明建议稿设有类似规则，梁慧星建议稿未设规定。

 

      笔者认为，对该条应作适当修改，其理由在于：意思表示的生效，一般来说须经过作成、发出、到达、相对人知悉四个基本的阶段。撤回的意义就在于阻止意思表示的生效。易言之，意思表示只有在尚未生效的情况下，方可由表意人撤回。《民法总则草案》第116、117条规定的意思表示的生效规则如下：（1）无相对人的意思表示一经作成，即告生效；（2）有相对人且为对话式的意思表示的生效，采了解主义立法例；而非对话式的意思表示的生效，采到达主义立法例；（3）公告方式的意思表示，发布时生效。据此，对话式的意思表示，在相对人了解该意思表示的具体含义前，尚可撤回（例如使用翻译对话的情形中）；非对话式的意思表示，在其到达相对人之前，也可撤回；公告方式的意思表示，在意思表示作成后至发布前的期间，亦可撤回。唯无相对人的意思表示，一经作成即告生效，并没有撤回的余地，显然与《民法总则草案》第119条的规定相冲突。

 

      据此，建议《民法总则草案》第119条规定与第116条规定相合并，具体修改为“以对话方式作出的意思表示，相对人了解其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。但撤回意思表示的通知同时或者先于意思表示到达的除外。”

【作者简介】

温世扬，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

【注释】

[1]关于“民事法律行为”概念的缘起，可参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第85-86页。

[2]参见佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第207-208页。

[3]参见董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，第90页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第426-427页。

[4]参见注[1]，第86页。

[5]参见注[1]，第90-91页。

[6]为与《民法总则草案》保持一致，下文仍使用“民事法律行为”这一称谓。

[7]参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第230页；[德]维尔纳？弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第341页；注[3]，龙卫球书，第544页；注[1]，第209页。

[8]参见注[1]，第110页。

[9]崔建远：《关于制定〈民法总则〉的几点建议》，《财经法学》2015年第4期，第5-25页。

[10]参见《德国民法典》第133条、我国台湾地区“民法典”第98条。

[11]参见朱广新：《民事法律行为制度的反思与完善——以法律规范的逻辑合理性为中心》，《政治与法律》2015年第2期，第3页。

[12]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第514页；注[3]，董安生书，第73-78页。

[13]参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第431页。

[14]参见《合同法》第54条。

[15]参见胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第24页。

[16]参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第23页。

[17]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第147页。

[18]参见《德国民法典》第111条、第657条以下。

[19]参见《葡萄牙民法典》第457-463条。

[20]参见《俄罗斯联邦民法典》第183条第2款、第1055条第1款、第1057条第1款。

[21]参见[俄]E.A.萨哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第1册），黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第310-313页。

[22]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第18-19页。

[23]参见杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》（上册），中国政法大学出版社2015年版，第95-98页。

[24]参见注[21]，第320页。

[25]参见《民法通则意见》第65条。

[26]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第120-121页；王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第464页。

[27]参见《继承法》第17条。

[28]参见《最髙人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第1条。

[29]参见注[7]，迪特尔？梅迪库斯书，第31-32页。

[30]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第204页；注[28]，王利明书，第492-493页。其他观点参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，《中国法学》2000年第1期，第81页；崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第256-257页。

[31]参见注[22]，第10页。

[32]参见注[3]，董安生书，第161页。

[33]参见注[7]，维尔纳？弗卢梅书，第29页。

[34]参见注[1]，第188-189页。

[35]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年，第318页。

[36]参见注[7]，维尔纳？弗卢梅书，第36-37页。

[37]参见窦海阳：《论法律行为的概念》，社会科学文献出版社2013年版，第44-45页。

[38]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第173页。

1

[40]参见《民法通则意见》第66条。

[41]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第295-296页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第335页；注[38]，第175页。

[42]但德国学者亦意识到该术语并不准确。参见注[7]，维尔纳？弗卢梅书，法律出版社2012年版，第163页。

[43]参见注[7]，迪特尔？梅迪库斯书，第204 - 205页。

[44]参见注[22]，第35页。

[45]参见注[11]，郑玉波书，第335页；注[10]，第175-176页。

[46]同注[35]，第175页。

[47]我国台湾地区“民法典”第94条规定：“对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。”

[48]参见注[41]，郑玉波书，第365页；芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第109页。

[49]参见注[22]，第40页。

[50]参见何其生：《〈国际合同使用电子通信公约〉评析——兼与〈联合国国际货物销售合同公约〉和〈电子商务示范法〉比较》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第63页。

[51]例如美国《统一电子交易法》第15条（b）（1）项规定：“除发送人与接收人另有约定外，当电子记录进人接收人指定的或为接收数据电文或所发送信息之目的而使用的信息处理系统，且接收人可以检索该电子记录时，视为电子记录已接收。”

[52]例如加拿大《统一电子商务法》第23条（2）（a）项规定：“当电子文档进人收件人指定的或为接收所发送文档之目的而使用的信息系统，并能被收件人检索并处理时，视为电子文档已被收件人接收。”

[53]参见注[11]，郑玉波书，第334页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第320-321页。

[54]例如《民法通则意见》第66条。

[55]参见注[22]，第50-51页。

[56]参见注[22]，第57-58页。

【参考文献】

{1}董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版。

{2}龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版。

{3}王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版。

{4}朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版。

{5}[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版。

{6}[德]维尔纳。弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版。

 

 

原发布时间：2016/12/14 11:20:02

稿件来源：《法学家》2016年第5期

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