【中文摘要】积极一般预防论主张通过刑罚向公众提示行为规范，以引导国民行动、培养公民的法忠诚意识，进而实现犯罪预防，但它本身不是一个独立的刑罚目的论。在逻辑上，积极一般预防论以刑罚目的统领犯罪论，意图实现犯罪论体系的目的理性改造，由此形成了功能责任论和行为无价值论，但前者过分关注个人责任之外的社会预防因素，导致责任概念失去了限制功能；后者则在不能犯等场合导致不法判断主观化，沦为行为无价值一元论，所谓的“结果无价值 II”不成立。因此，不宜提倡以“目的证明手段”为信条的积极一般预防理论。
【中文关键字】积极一般预防；规范忠诚；行为无价值；结果无价值
【全文】
近年来，从德国刑法学舶来的积极一般预防理它妄图支配整个刑法体系。例如，消极一般预防论论（der Positiven Generalprvention）获得众多学者的并没有侵入到刑法基本立场的构建中，它充其量影“宠爱”，在此热潮之下，鲜有学者对这一理论进行响的只是量刑（预防刑）[1]，当今持不同立场的刑法整体批判。本来，从古至今，人们对“刑罚具有预防学者都普遍接受消极一般预防思想。与此相对，积犯罪功能”这一论断抵触不大，刑法也正是依靠这极一般预防论则将一般预防思想从量刑阶段推进种不容非议的预防作用来保卫社会或者保护法益到定罪阶段，以实现刑罚论对犯罪论的统领，即为的，只不过以往所说的一般预防指“消极一般预了实现一般预防，可以对行为进行入罪化（当然更防”，即威慑预防。所以有学者可能会质问：为何不可以加重量刑）。可见，积极一般预防论意图以一对消极一般预防进行反思，反而单单对积极一般预种相当积极的机能主义刑法观操纵整个刑法知识防论耿耿于怀？其实，答案非常明确，那就是，较消系统。那么问题的关键就在于，既然赋予积极一般极一般预防论而言，积极一般预防论“野心”太大，预防在刑法教义学中如此高的权重，那么我们就不能像对待消极一般预防论那样想当然地继续对它保持信赖或者沉默；既然积极一般预防理论如此“招摇过市”、“锋芒毕露”，我们就有理由对其进行特别的审视。否则，我们可能埋下了一个巨大隐患：若积极一般预防根本不能实现，那么以它为基础而建筑的教义学大厦，岂不尽是虚幻？若刑法教义学将全部精力投注到一个虚幻的目标上，纵然累计了无数成果，也不外乎是白费心机？出于对这种风险的担忧，笔者不揣学浅，将对积极一般预防论进行逻辑解构，检讨积极一般预防之经验效果，反思其可行性。
一、积极一般预防论的目标及其实现路径
顾名思义，“积极一般预防”充满能动主义的色彩，刑法的预防作用得到极力强化，同时这种预防作用的实现方式被重新渲染，从而刻意区别于消极一般预防、特殊预防以及报应论。那么，第一个问题就是，作为目的论刑罚观的积极一般预防论果真比其他刑罚观更加“高大上”?它何以受到学者如此抬爱？本部分将对积极一般预防论加以解构，认清其在刑罚理论层面的真相。
（一）审视积极一般预防的刑法抱负
所谓积极一般预防，简言之，就是通过积极的方式实现对犯罪的一般预防。这里的“积极”并不是指通过各种法律以及防卫措施对犯罪进行事前预防，比如，积极一般预防理论与腐败犯罪的“积极治理主义”之间并没有相关性。“积极一般预防”讨论的仍旧是“通过刑罚”实现一般预防，而不是通过完善社会纠纷解决机制、消解犯罪情境等刑罚之外、与刑罚相距甚远的其他方式实现犯罪预防。
所以，“积极”只是与“消极”相对而存在。消极一般预防的刑罚形象是威慑、恫吓，自刑罚在人类历史上产生的那一刻，这种以儆效尤型的消极一般预防也相伴而生，只不过经过学者的阐释才提出一些专门的概念。例如，外国刑法思想家费尔巴哈提出了心理强制说；在我国刑法思想史上，法家人物商鞅也早就替统治者摸准了“以刑去刑”这根消极一般预防思想的命脉{1}。
与此不同，积极一般预防一反常态，认为“刑罚清楚并高度地使刑罚后果所归属的行动承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以至于要把它作为不可经历的选择而排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律忠诚意义上的一般预防”{2}。所以，积极一般预防的核心观点就是：不通过刑罚威吓人们不敢犯罪，而只想通过刑罚指导人们的行动，让人们学会对刑法规范的忠诚，使人们出于自觉的守法意识而不愿意去犯罪。
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总体而言，积极一般预防可以概括为三个既相互区别又相互交叉的目标：①学习效果（dersozialpdagogisch motivierte Lerneffekt），也就是受社会教育动机推动的学习效果，是通过刑事司法活动号召大家“学会对法律忠诚”；②信赖效果（der Vertraueneffekt），也即大家通过看见法律得到贯彻执行而产生的对刑法规范的信赖；③满足效果（der Befriedungseffket），意味着一般公众基于看到违法行为得到惩罚从而使其法律意识得到增强，以及他们与违法行为人的冲突被看作是已经得到了结{3}。这三个目标，共同服务于公众“法忠诚感的训练”或“规范认同感的训练”，从而最终实现人们不愿意犯罪的预防理想。
（二）反思积极一般预防的实现路径
刑罚这种施加在犯罪人身上的痛苦究竟能为犯罪预防的实现做些什么？正是在解说“刑罚→……→法忠诚感→一般预防”之首尾关系的过程中，积极一般预防论者们走上了不同的道路。
第一，积极一般预防的实现需要依靠刑罚的威慑，所谓“积极”一词仅剩下修辞意义。积极一般预防论旨在培养公众的法忠诚感，所谓的法忠诚感无非就是守法，只不过论者认为这属于信服意义上的自觉守法，而不是威慑意义上的被迫守法。但果真如此吗？如前所述，积极一般预防论者为刑事权力主体设计的台词（“朋友，你不去犯罪是对的”）总是正面的、积极的，从而告知那些没有犯罪的人继续保持守法状态。可这仅仅说出了前半句而已，因为当刑罚能够让公众明白“不犯罪是对的”的同时，公众也一定知道“犯罪是错的”，这才是一个完整的“是非观”。正如周光权教授所言，对犯罪施加刑罚制裁，传递的准确信息是：“违反刑法的人是错的，
守法始终是正确的选择”{4}。但当我们追问公众为什么会知道“犯罪是错的”时，刑罚的威慑性就暴露出来了：因为犯罪是要受到刑罚处罚的，所以犯罪是错的；因为不犯罪就不会受到刑罚处罚，所以不犯罪是对的；如果想继续不受到刑罚处罚，继续守法就是应当做的。可见，从刑罚到法忠诚感的获得，刑罚的作用只有一个，那就是让公众看到犯罪者的下场是坏的、是痛苦的，人们是在这样的场景中学会守法的——“哦！我多亏没犯罪”。
积极一般预防论者将这一过程说成是“教导”、“训练”、“学习”、“信赖”、“忠诚”，这毋宁是无聊的修辞伎俩而已，将这些华丽的词汇说成“害怕刑罚”这种大白话会更加真实，当然，用“敬畏刑法”或许更能兼顾各方立场。但无论如何，刑罚对公众的影响根本离不开“畏”，没有痛苦刑罚的威慑，“犯罪是错的、守法是对的”就无法从刑罚本身引导出来，要是不能从刑罚中引出这种是非观（行为标准），又何谈刑罚的预防作用？所以，积极一般预防不过是消极一般预防的另一个说法而已。对此，深谙德国刑法学的许玉秀教授就犀利地指出，积极预防和消极预防都建立在刑罚给犯罪人的痛苦上面，若要把这种痛苦认定为甜蜜，则必须使用“吃苦当作是吃补”这种逆境哲学加以解释。对负面的事实做正面的描述，无非认为黑暗的背后就是光明，可是黑暗的背后可能还是黑暗，不见得就是光明，“这种正面预防的定义不过是骗人的说辞”{5}。因此，若要肯定预防效果，那么积极一般预防从来就离不开刑罚的威慑性，与其说是“训练”，不如说是“驯服”。
第二，规范论学者实际上回到了规范报应主义。在德国，雅科布斯教授是当今高举规范论大旗的第一人，是个方法一元论者，因而其始终将积极一般预防论建立在“维护规范”（而不是保护法益）之上：“规范提供了指导交往的标准”，它具有“社会现实性”{6}；犯罪是对社会结构（社会规范）的否定，刑罚将这种否定边缘化，即确认这种结构（规范）的真实有效性。因此，他认为“刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的。行为是对规范适用的损害；刑罚是对这种损害的清除”{7}。可见，雅科布斯的积极一般预防论更加强调“规范”本身的重要性，至于在刑罚向公众展示了规范的真实性、统一性之后，是否还要以此来追求学习、忠诚效果，雅科布斯后来认为“市民对规范的信赖或者忠诚于法律的感情只是社会的真实性这种重要的东西的派生物。作为证实规范的结果，公共的刑罚也希望有这种心理的事情，但是，这种心理的事情不属于刑罚的概念”。雅科布斯最终也不在乎刑罚是否能够从心理上培养公民的法忠诚意识，“只要刑罚证实了规范的真实性，那么，能否带来其他后果（例如预防犯罪）就是无关紧要的”{8}。所以，雅科布斯的逻辑是“规范→规范违反（犯罪）→规范确认（刑罚）”，这完全就是“法（正）→不法（反）→法的恢复（合）”这种黑格尔式的“否定之否定”的绝对报应主义思想[3].如果雅科布斯仍然坚称自己是积极一般预防论者，那么他会受到罗克辛等人的何种批判，也就可想而知了{4}43.事实上，雅科布斯的高足帕夫利克就提出了“刑罚是对公民不法的回应”这种旗帜鲜明的黑格尔报应思想论点{9}，应当说这不是对师门的背叛而是补强。
第三，有学者支持融合消极一般预防和报应主义的积极一般预防论。在我国学界，有论者执意强调“积极一般预防与消极一般预防已经完全不同”{10}；有学者愿意跟雅科布斯并肩宣扬规范报应论[4]；还有学者在积极一般预防的旗帜下明确认为，刑罚系一种维护法规范的“威吓手段”，其所宣示者，则为规范的完整性，借由刑罚的“威吓效应”，达到尊重规范的目的，并通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达到规范信赖之目的，而且，“在刑罚适用上不会无视报应侧面”{6}39.这种积极一般预防论毫不避讳地利用了刑罚的威慑性，也支持报应性，属于刑罚折中论、一体论。
综上所述，积极一般预防论从来就不是独立的、全新的，它在为刑罚提供合法性论证时，从未脱离以往刑罚理论模式，它甚至都不属于“新瓶装旧酒”，因为它连瓶子都没换，只不过在“旧酒旧瓶”上贴了一个看起来十分美丽的“新标签”，而酒还是那些酒、瓶还是那个瓶。
二、积极一般预防与犯罪论立场的主观化
近年来，我国学界兴起了探讨“刑事政策与刑法教义学”关系的一波高潮。本来，刑法教义学是以刑法法条为研究对象的刑法学，其范畴应当与刑法解释学（释义学、信条学）一样都包含着犯罪论与刑罚论两大部分。因此，刑法教义学既包括犯罪论的教义学，也包括刑罚论的教义学，而刑罚论的教义学与刑事政策（预防政策）从来就没有隔阂，如累犯、死刑、死缓限制减刑的立法及其司法适用无不需要预防思想。所以，“刑事政策与刑法教义学、刑法体系的关系”根本不是一个新话题，其价值意义只应局限于“刑事政策与犯罪论”。既然如此，就应当将这里的刑法教义学、刑法体系旗帜鲜明地以“犯罪论”指称，否则，绝对存在话语的偏差。所以，本部分关注的是积极一般预防论如何处理“刑事政策与犯罪论的关系”。
（一）积极一般预防论的触角延伸：功能责任论
我国学界对刑事政策与犯罪论关系的探讨，来自于德国学者罗克辛教授的理论引导。2011年蔡桂生博士将罗克辛的《刑事政策与刑法体系》翻译出版，此书集中展示了罗克辛以预防思想改造犯罪论体系的筹划，这一改造以批判“李斯特鸿沟”为起点。李斯特作为一个杰出的刑法学家和刑事政策学家，他把特殊预防政策渗透到刑罚论中，提出了著名的“马堡计划”，包括在量刑上的行为人主义、教育刑、不定期刑{10}。但他却没有像其他新派学者那样在犯罪论上以实现特殊预防为先导，而是成了一个犯罪论的客观主义者，也即“刑法教义学（犯罪论——引者注）的古典派学者”{11}。可是，李斯特为何不在犯罪论中发挥自己的刑事政策专长，反而硬生生地制造了“李斯特鸿沟”?这是因为他充分看到了犯罪论的特殊意义，他一方面将整体社会意义之目的、与犯罪做斗争的方法，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，“法治国——自由”的机能也即法律的平等适用和保障个体自由免受干涉的机能，归于犯罪论{12}。这就意味着，预防是犯罪成立之后的量刑任务，预防论是一种量刑理论，这就是李斯特为实现刑罚目的设置的限制。
如今，罗克辛以及雅科布斯想要一举摧毁它。罗克辛将积极一般预防从刑罚论拉到了犯罪论中的有责任性阶层中，对责任进行了重构，进而实现了对“李斯特鸿沟”的跨越。罗克辛认为，在责任阶层当中，“刑事政策的基本方案不是指向构成行为，而是指向行为人的，在这里要问的是对他人的刑罚必要性”。换言之，当既不能肯定一般预防的必要性，又不能肯定特殊预防的必要性时，这种处罚就没有意义，就不再有需罚性，“刑法性的责任就因此取消了”{5}136，雅科布斯则认为，“正是责任与目的的联系给刑罚提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属（定罪）和归属的分量（量刑）。”{2}6由此可知，罗氏与雅氏将一般预防推进到有责性阶层，当缺少预防必要性时，不是“定罪免刑”而是宣告无罪。如果从出罪的角度看，这种有利于被告人的设计应受欢迎。
但是，将“李斯特鸿沟”贯通之后的目的理性体系“过度消费了价值主义，其基于刑事政策上的预防目的创建的犯罪论体系过多地关注预防而非报应、行为人的危险人格而非行为本身对法益侵害的危险性”{13}。纵使法学家们能够自觉地将此方案仅用于出罪，但如何保证那些“一心只为保卫社会”的“刑权主体们”不会借此将一般预防用于入罪？
事实上，雅科布斯已经这样做了。在他看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的{14}。这就直接将预防目的与罪责概念同一化，也即责任取决于一般预防之需要，即取决于是否有
必要对市民的“守法精神的训练”，取决于是否有必要使市民“稳定对被犯罪行为扰乱的秩序的信赖”[5].可是，这种始终站立在公民对面并对公民是否忠诚品头论足的方案，过分关注个人责任之外的社会预防需求，难免使得定罪沦为实现一般预防、维护社会稳定的附庸。当有责性的判断只能源于刑罚的功能是否实现（预防的处罚必要性）时，预防便将所有限制性要素集于一身，“罪责在可责性范畴不再具有限制性的功能”{15}，犯罪论体系随之失去了限制国家刑罚权及保障人权的意义。这也是我国学者一直对功能责任论心怀忌惮的根本原因。
（二）延伸的极致化：行为无价值二元论之检讨
众所周知，德日刑法学关于不法的判断有行为无价值一元论、行为无价值二元论、结果无价值论，由于行为无价值一元论最终考察的只是行为人的犯意，即犯意支配下的举动就成立不法，属于意志无价值，其作为一面旗帜已经退出了学术舞台{16}。当今的争论主要是行为无价值二元论与结果无价值论之争，这种论争在我国学界正如火如荼地展开，总体来说，双方都在各自旗下凝聚了不少支持者。但实事求是地说，由于行为无价值论，一是倡导“行为·结果”二元无价值而显得更加全面；二是为我国刑法学勾勒了一个魅力十足的社会图景——公民的规范意识+社会的规范秩序；三是标榜自己能够保障人权且贴合我国当下的社会转型态势{17}，因而这种看起来“鱼与熊掌可以兼得”的二元论远比结果无价值论更有感染力，对学者的吸引更大。
其实，这种“迷人”的行为无价值论是靠积极一般预防论来支撑的。从犯罪到刑罚，一个完整的流程是“不法构成要件→责任构成要件（→客观处罚条件）→刑罚”，当积极一般预防触角从刑罚论穿越到责任构成阶层之后，一个极致化的延伸就是与不法阶层的糅合，进而形成了行为无价值论[6].例如，学者认为“要实现刑罚的积极预防功能，犯罪论体系就必须能够对行为在性质上进行评价，从而对国民的行为进行指引。如果犯罪论体系不能提供某种行为妥当与否的标准，不能借助于刑罚适用为国民的行为提供指导，其自然是存在缺陷的”{5}42.按照这种思路，为了能够在行为时向行为人提供行为规范的指引，行为无价值论特别关注行为本身的不法性，在不法判断时也尤其钟情于“站在行为时”以及行为时“一般人”的观感。但是，这种判断过程值得商榷。
例如，甲出于杀人的故意，朝一分钟之前刚刚死亡的、面色红润的乙开枪射击，行为无价值论者认为这成立故意杀人罪未遂。因为行为无价值论主张以行为时一般人认识到的情况为不法判断的资料并站在行为时进行判断（具体危险说）{18}，所以甲开枪时，在一般人看来，面色红润的乙简直就是个活人，此时需要判断的不是“甲杀尸体乙”而是“甲杀活人乙”，如此当然具有致人死亡的危险性。这里的疑问就是，首先，这种方法是一种想象，因为在“行为时”除了案发现场的目击者之外，根本不会有任何人在“行为时”用眼光盯着行为人的一举一动。第二，即便正在被或者可以假定被“全民目击”，那么他们对于当时情境下案件事实的掌握也并不真实{19}。“行为时”的判断基本坚持的是“眼见为实”逻辑，但“眼见不一定为实”已经无可辩驳，上述案例中的一般人认识就与客观事实完全相反。二元论为了安抚所谓的一般人的心理，可以用一般人的主观认识拟制出一个背离客观事实的判断对象，可以黑白颠倒、“把死人说活”，这还算什么客观主义？客观在哪里呢？客观上明明射击尸体乙，如何会存在致乙死亡的法益侵害性呢？
为了说明与客观主义的契合，二元论者将法益侵害性即结果无价值一分为二：“现实结果意义上的结果无价值（结果无价值 I）；以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值（结果无价值 II）”。于是，在上述枪杀尸体的场合，虽然不存在“结果无价值 I”，却存在“结果无价值 II”，因而二元同时具备{20}。笔者对此不敢苟同，因为结果无价值向来都指向的是“这次行为”的法益侵害性，即现实结果意义上的结果无价值（事后判断），包括本次行为造成的实害与危险。更何况在犯罪论体系当中，“无行为则无犯罪”已经是一个铁则{21}，当论者说“行为指向未来的危险”，已经不是在说“本次行为”指向未来的危险（因为这仍属于结果无价值 I:法益侵害危险），而是说“下次行为的危险”。例如，甲误把尸体当活人而开枪的，本次行为已经完全没有致人死亡的危险，论者所考虑的只是“下一次行为”的法益侵害，“如果仅仅因为甲这次碰巧对一个刚刚死去1分钟的人开枪，就说这种行为对社会无害，那么，其他人就可以效仿类似行为……这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不会被侵害”{22}。这就充分表明，行为无价值二元论所说的结果无价值 II，是对“尚未发生的行为”（下一次行为）的评价，已经变成了“无行为也可以具有结果无价值”，行为主义被彻底毁灭。
积极一般预防论总认为别人会模仿“类似行为”，可“这次的行为”明明是射击尸体，当我们把“射击尸体的，不构成故意杀人罪”这一规范传达给公众时，分明还并存着“射杀活人的，构成故意杀人罪”之规范，其他人效仿“这次的行为”时，上述两个规范同时提供行为标准。若有人模仿的是射杀真人，则受罚；若客观上射击的是尸体，则不受罚。如果所有社会成员都去效仿“射击尸体”，那么会有“谁的生命”受到损害呢？此时，刑法容忍的只是射击尸体（至于是否侵犯尸体的相关法益，是故意杀人罪之外的另一个问题），仍然禁止他们射杀活人。总之，行为无价值二元论者强调的模仿效应似是而非，其对“具备结果无价值”这一元的辩护不成立，二元论有时仍是一元论，“结果无价值 II”与结果无价值根本没有关系[7].因此，积极一般预防论对不法理论的冲击力、对教义学立场主观化的影响力已经不容小觑，值得注意。
三、某些政法系统领导干部的腐败行为昭示积极一般预防论的“破产”
如前所述，雅科布斯的积极一般预防论最终成为黑格尔式的报应论，而报应论的经验有效性是极容易证明的，因为报应意味着刑罚本身就是刑罚的目的。例如，一个集体中有一百个人，成员甲故意杀害 A 而被判死刑，之后乙故意杀害 B 而被判死刑、丙故意杀害 C 而被判死刑。当不断有人实施故意杀人时，这说明刑罚的预防功能对这些人不起作用；而报应主义却是不受效果阻碍的，一旦甲乙丙等实施故意杀人便毫无疑问地被判处死刑，哪怕这个集体中的人相互实施故意杀人而致消亡，也足以证明报应是自始有效的。可见，雅科布斯意义上的积极一般预防论在经验上是“免疫”的{23}，如果学者提倡这样的刑罚论，那么其所遭受的质问只会针对规范论的逻辑本身，没有必要去审视它的经验效果。
然而，我国有积极一般预防论者一方面选择“雅科布斯话语”（维护规范），另一方面又关心了更多，始终强调刑罚可以传递规范、培养公民的法忠诚意识，进而预防犯罪、重建社会规范秩序。例如，学者一贯主张刑法不能以“事后诸葛亮”的方式出现，而是要以积极的姿态、面目参与社会治理，要重视对行为禁止、制裁，通过揭示行为偏差（行为无价值）来树立“标准行为”，来突显行为规范的重要性，引导国民的行动，进而实现一般预防{24}。但是，刑罚是否可以向公民成功传达行为规范、提升人们的规范意识？刑法真的可以“训练”并确保他们“不愿”犯罪？当他们愿意犯罪或者情不自禁去犯罪时，刑法能制止得了吗？本文对以上问题全部做否定回答，认为积极一般预防论的抱负早就“流产”了，只是支持者们沉迷其中不能自拔。
例如，积极一般预防论热衷于在行为时向人们提示行为的规范，难道人们在日常生活中真的不知道行为的对错，以至于非得依靠刑罚的帮助？非也，无论是把误将尸体当活人而射杀的案子定性为不能犯还是未遂犯，也没有人会否认“故意杀人是错的”这个规范，“禁止故意杀人”根本不需要通过执行刑罚来传递，即便一个社会中没有一个人实施过故意杀人、故意杀人罪之刑罚从来没有启用过，人类历史发展至今，也不会有人因看不到刑罚的提示而信奉“故意杀人是对的”这种说法。更重要的是，很多故意杀人的犯罪人都明知“杀人偿命”的朴素道理，但是他们在犯罪时会有“杀一个够本，杀两个赚一个”的变态心理，他们知道规范，也从没有质疑过规范的有效性，相反他们比任何人都相信规范本身的效力（杀人偿命），只不过从执法到守法的过程被行为人自我中断了，规范约束力对他们失效了。这说明，此时刑罚提示规范、公众知晓规范、公众信赖规范本身的效力、公众遵守规范之间没有任何关联。
在我国2014年以来的反腐成绩单中，大批政法系统内的腐败分子榜上有名。政法系统领导干部的职责本就是传达规范、执行规范、守护规范，他们对于禁止贪污受贿渎职等职务要求当然是心知肚明，对于他们还需要非得通过刑罚不断地告诉他们贪污受贿渎职是错误的吗？即便需要，那么为何他们在目睹一个又一个腐败分子受到刑罚制裁之后，仍然我行我素、顶风作案、不知收敛？积极一般预防论者面对此情此景，该做何感想？这不再次证明了刑罚对于促进规范忠诚意识形成的无能为力？
以周永康事件为例，他是原中央政法委书记，全国政法系统的“一把手”，却因受贿罪、滥用职权罪、故意泄露国家秘密罪被判处无期徒刑，难道他不知道禁止受贿、滥用职权、泄露国家秘密的规范？难道他在职期间（腐败期间）认为禁止贪污、受贿等廉洁制度和规范不重要？当然不是！首先，周氏离中央最近，对党和国家的反腐败动向、政策、规则如数家珍。其次，周氏腐败期间，无数次发表反腐倡廉讲话、训话。比如，周氏曾经指出，“要深入推进党风廉政建设，从严管班子、从严带队伍，一级带一级、一级抓一级，建设一支过硬的政法队伍，永不辜负党和人民的信任”[8]；他也十分看重法律规范的重要性，强调要“开展‘忠诚、为民、公正、廉洁’的政法核心价值观教育……牢固树立社会主义法治理念，加强司法公信建设，维护宪法法律的尊严和权威”[9].而且，他在接见第六届十大杰出青年法学家时要求法学家们要“大力弘扬社会主义法治精神”、“在个人品德、学术道德、社会公德等方面为人师表”[10].可见，周氏在职期间一方面高倡反腐败、维护法律尊严、修养品德，对各种行为规范了如指掌；另一方面却违背法律实施受贿、滥用职权、泄露国家秘密，违反道德“与多名女性通奸并进行权色、钱色交易”的行为[11].所有这些“台上反腐、台下贪腐”的事实都说明，“知晓规范”与“遵守规范”、“学会法律忠诚”还有十万八千里之遥，有些人可以知法而守法，但有些人却知法犯法，对此刑罚根本无可奈何，因为积极一般预防论所宣传的“规范提示”已经对他们毫无作用，他们不但不需要刑罚来告知行为规则[12]，而且他们知道的规则比刑罚提示的还要多得多（还有党内规范），靠刑罚不断告诉他们该如何做，是滑稽的。
更糟糕的是，令人瞩目的很多冤案都被证明是某些司法机关工作人员违背规范“炮制”的，参与冤案制造的每一个司法机关工作人员都在明目张胆地破坏规范，遵循另一套“潜规则”，知法犯法。即便在非冤假错案中，法官和监狱管理人员分别是正确判决的宣判者和执行者，令人痛苦的刑罚就是直接从他们手中产出并付诸实施的，他们直接目睹了刑罚规范有效性的确证，但纵然如此，他们还是没有形成规范意识，仍旧违反了规范。这还不足以告诫积极一般预防论者：法律精英尚且知法犯法，期望刑罚培养普罗大众的法忠诚感有多好高骛远？知法者不一定会守法，因为影响守法的因素很多，刑罚只是其中之一。所以，刑法首先规训的不应是社会公众，而是有权者，刑法规范首先不应是针对公民的行为规范，而是约束刑权者的裁判规范。
总之，如果当主管政法者乱法、主管党纪者违纪、主管立法者以身试法、主管司法者徇私枉法、主管反贪贿者贪污受贿、主管反渎职者渎职滥权、主管打黑除恶者沦为黑恶势力保护伞之时，也即制定规则和守护规则的人统统带头毁坏规则之时，“民众就一定会把法律看成一种消极的力量、异己的规则，就难以从心底认同法律与法治”{27}，积极一般预防论所追求的“通过处罚明示行为规范、引导国民行动、促进法律忠诚”的愿望根本无从谈起，积极一般预防可遇不可求。
四、结语：刑法的任务不是普法教育
“知规则”与“守规则”对社会生活的平稳运行都至关重要，平心而论，只有知规则才能更好地守规则。但问题是，人们对行为规则的获得并非全部来源于刑罚的提示，而是来自于他们自己生活中的常识、常理、常情。正如陈忠林教授所言，“除了精神病人之外，有多少普通民众会先学交通法再上街；先学银行法再存取款；先学民法通则、合同法、消费者权益保护法再到商店买东西。同时，我也请我们的法律工作者认真想一下：对多少条法律规定的理解在理论上是没有争议的”{28}。既然我们这些专门研究法律的人，对自己研究领域的法律规定都经常没有一致看法，甚至还撰文批判立法规定、司法解释、法院判决、指导案例，又何以要求公众不得质疑刑罚传达的行为规范？所以事实就是，要么不需要惊动刑罚来提示行为规范、引导国民行动，要么一个刑罚判决所体现出来的行为规范未必是妥当的、良善的，积极一般预防论有刑法万能论、刑法威权主义之嫌。
退一步而言，即便人们的行为规则全部由刑罚导出、没有刑罚人们便不知所措，那么“刑罚→知规则→守规则”之间总还有一段距离，刑罚这种外力并不能单独决定人们的守法意愿。积极一般预防论设想人们知晓刑罚表达的规范、看到犯罪人被处罚后，就会获得学习效果、忠诚效果、信赖效果，但哪一个效果不是与人们的心理直接相关？因此，积极一般预防的实现必然要求刑罚影响力的内化，至于是否成功内化，则是其不能左右的；而刑法一旦依赖于改变公众的内心，那么其与道德强化作用的渠道就别无二致。本文根本不否认，这个社会中的很多人看到刑罚之后都不再去犯罪，但这只是守法者“不愿去犯罪”而已，这种预防效果的达成需要行为人本人的思想斗争和心理配合，可遇但不可求[13].当他面对诱惑、心存侥幸、心血来潮或者情不自禁“愿意去犯罪”之时，他怎么还会把法忠诚记在心头？毕竟生活中存在的无数以身试法、知（执）法犯法者，已经证实了刑罚对他们无能为力。积极一般预防论在理想和现实之间的落差实在太大，以至于足够警醒我们，刑法的任务不是普法教育，更“不是驯化国民使其彬彬有礼”[14]；积极一般预防论的目的确实是高尚的，但“目的正当并不意味着刑罚本身正当”{29}，如果目的不受制约的话，就会“走向完全以目的证明手段的非道德主义”{30}。当积极一般预防论仅仅以实现一个美好却可遇不可求的理想来支配刑法本身的运行时，它所带来的后果，总有些得不偿失。
【作者简介】
冀洋（1988-），山东潍坊人，东南大学反腐败法治研究中心研究人员，东南大学法学院刑法学专业博士生。
【注释】
基金项目：国家社科基金一般项目“怠于履行职责致害行政法律责任问题研究”（15BFI082）；江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金。
[1]消极一般预防论为了实现一般预防，可能会加重被告人的量刑，学者们对此向来十分警觉。如张明楷教授认为，裁量预防刑时不得追求消极一般预防，也难以追求积极一般预防。（参见：张明楷。论预防刑的裁量[J].现代法学，2015（1）：102.）
[2]有学者认为，消极一般预防针对的是潜在犯罪人（威慑其不犯罪），积极一般预防针对的是大多数守法之人（鼓励其继续守法）。（参见：王皇玉。论刑罚的报应与预防作用[G]//自由·责任·法。台北：元照出版集团，2005:184.）但这种区分是一厢情愿的，谁能保证今日守法之人就断然不是潜在犯罪人？潜在犯罪人也只是“潜在”，今日尚未实施犯罪的他们，难道不也在守法吗？更何况，所谓预防犯罪，不就是预防潜在犯罪人不去犯罪吗？积极一般预防岂能例外？因此，所有一般预防论的对象都是一样的。
[3]有学者论证了黑格尔的报应主义属于积极一般预防论范畴，参见：陈金林。从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示[J].清华法学，2014（5）：142-161.但笔者以为，毋宁说积极一般预防论属于黑格尔报应主义范畴，两者有本末之分。
[4]冯军教授是雅科布斯的信徒，参见：冯军。刑法的教义学立场和方法[J].中外法学，2014（1）：184.
[5]参见：张明楷。也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷[J].中外法学，2014（2）：368.
[6]以积极一般预防为导向，雅科布斯提倡行为无价值一元论，有学者认为，结果无价值论真正的对手不是二元论，而是雅科布斯的一元论，参见：劳东燕。结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开[J].清华法学，2015（3）：70.其实，一元论的缺陷众所皆知，当二元论走向一元论时，二元论便也成为结果无价值论的对手。
[7]论者承认，“未遂与既遂的结果无价值之间存在质和量上的差异”，参见：周光权。行为无价值二元论与未遂犯[J].政法论坛，2015（2）：49.既然二者在性质上存在差异，那就说明二者根本不是一类，其中必有一个不是结果无价值；若将二者全部视为结果无价值，那么其中必有一个是学者自己拟制的结果无价值。
[8]参见：周永康。认真学习贯彻党的十七届四中全会精神，以党的建设推动政法工作和政法队伍建设[N].检察日报，2009-10-11（1）。
[9]参见：周永康。开展忠诚为民公正廉洁的政法核心价值观教育[N].检察日报，2011-10-20（1）。
[10]参见：周永康在会见全国十大杰出青年法学家时勉励大家[N].人民法院报，2011-01-26（1）。
[11]参见：中共中央决定给予周永康开除党籍处分[N].人民日报，2014-12-06（1）。实践中，还有太多这样的腐败分子昨天还在台上大谈廉洁奉公之道，今天就被纪委带走调查了。
[12]真正需要刑罚传递规范的场合是违法性认识错误的情况，因为这些人确实不知道刑法的禁止规范，所以才需要让刑罚告诉他。但根据积极一般预防论，行为人确实不知道禁止规范的话，他就没有法规范的敌对意识，也就没有预防必要性，就排除刑法责任。（参见：车浩。法定犯时代的违法性错误[J].清华法学，2014（4）：31.）这意味着，在真正需要刑罚提示规范的时候，反而不需要刑罚，这难道不是一个悖论？
[13]可遇不可求，意味着：①绝不否认刑法具有预防功能，也即承认一定会有人基于刑罚的威慑而不敢犯罪；②预防效果只是刑罚附带的，不是司法者赋予刑罚一个预防目的，这个预防效果就可以在主动追求下自然获得的。刑法所能做的仅仅是把这种刑罚之痛苦展示出来，至此便完成了任务，至于人们知道刑罚是痛苦的、犯罪是错误的之后，他是一直守法还是会去犯罪，刑法根本不得而知，因为那是行为人自己的事。所以，雅科布斯回到报应主义上去，是明智的，他说“心理的事情不属于刑罚的概念”，（参见：雅科布斯。现今的刑罚理论[G]//冯军。公法：第2卷。北京：法律出版社，2000:397.）但与他的规范报应论不同，笔者认同的是“法益侵害-刑罚”的报应主义模式，赞成一般预防既不能影响量刑，也不该影响定罪（除非有利于被告人，否则他仅仅是个工具）。如前所述，报应主义在经验上是可证明的。
[14]参见：平野龙一。刑法总论 I[M].东京：有斐阁，1972:213.转引自：杜文俊，陈洪兵。二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场[J].东方法学，2009（4）：91.
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原发布时间：2016/12/6 9:54:38
稿件来源：《现代法学》2016年第2期
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