【中文摘要】侦审关系侧面之审判中心主义的实质在于，审判权应当对侦查所取得的证据及结果实现有效审查，而这一实质的实现形式则有多种可能性。随着犯罪形势日益严峻，传统意义上的审判中心主义面临挑战。为应对这一难题，世界各国分别发展出繁简分流与重塑侦查两种方案。从我国法治发展的实际状况来看，现阶段不应过分倚重繁简分流方案，而应充分借鉴重塑侦查方案中的各种有效措施，在传统的封闭式侦查阶段中加人法官听审与辩方质证等因素，探索审判中心主义的多种运作形式。
【中文关键字】审判中心主义；重塑侦查；听审；质证
【全文】
一、问题之提出
以审判为中心的诉讼制度改革，一方面是一个重塑侦审关系的问题，另一方面也和审级构造密不可分。[1]但这两方面问题具有相对独立性，可分别探讨，本文仅针对上述第一个方面展开讨论，即侦审关系层面的审判中心主义。时下通说认为，从侦审关系角度来看，审判中心主义是指法庭审判阶段，应对侦查结果展开实质有效的审查，使侦查阶段所获证据与结论对法庭审判不具有预先决定作用。[2]但该说理解的仅为审判中心主义的传统含义，从实际情况来看，对审判中心主义的此种界定已经与世界各主要法治国家司法实践状况不尽相符。
已有学者指出，上述传统意义上的审判中心主义其实是19世纪时融合传统欧陆法并参酌英国普通法而改革的时代产物，此种模式在建立之时，既符合启蒙后的时代潮流，实行上也无大碍，因为当时所面对的刑事案件，主要是杀人、盗窃等传统型的暴力及财产犯罪。但20世纪中叶之后，现代工业社会的发展使得传统意义上的审判中心主义逐渐捉襟见肘。经济犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪等刑事案件，都已经超过此种审判中心主义的负荷。[3]其原因在于，审判中心主义赖以维系者，乃为包括直接、言词、集中审理等原则在内的严格证明法则，即为了防止侦查对审判阶段的预定效力，控方证据均需在公开审理的法庭上，接受严格证明法则的调查。[4]但对于现代社会各种大型、复杂犯罪案件中所包含的数量种类繁多的证据来说，上述要求的全面贯彻已不现实。面对此一新局面，目前世界各国均已探索出一系列行之有效的应对措施。
这些应对措施大体可以分为两类。其一，通过对审判程序的繁简分流，扩大各种简易程序的适用范围，以缓解法庭审判面临的压力。其二，通过重塑侦查阶段各程序主体之间的权力（权利）配置关系，将大量原本应于审判阶段完成的调查工作提前至侦查阶段实施，从而反倒使刑事诉讼的重心渐次向侦查程序移转。为论述方便起见，我将这两种模式分别概括为“繁简分流模式”与“重塑侦查模式”，其中，前者以美国辩诉交易最为典型，而后者则主要发生在以德国为代表的欧陆各传统职权主义诉讼国家和地区。
在这一大背景之下，我国以审判为中心的诉讼制度改革必将遭遇更为复杂的局面。一方面，我国长期以来侦查中心的实然格局积重难返，审判阶段在刑事诉讼中的中心地位从未得到确立；但另一方面，我国与当前西方各国又面临同样的社会现实，若仅以传统意义上的审判中心主义模式为改革目标，必将同时面临“审判中心之后又怎样”的问题。对于这些问题，西方是从19世纪开始到现在逐次解决的，而我国则不得不同时直面这些矛盾。这一局面无疑极大地增加了我国推进审判中心主义改革的急迫性和困难性。
上述困境在一定程度上也已引起我国学界关注。为应对由此可能造成的法院审判负荷过重的难题，目前庶几已成共识的一个应对方案是，通过案件分流机制，扩大简易程序的适用范围，即采用上述第一种模式。[5]若如此，则意味着预期中的审判中心主义诉讼格局仅仅适用于一部份案件，而大量所谓事实清楚、被告人认罪的案件，则通过比当前已经非常形式化的法庭审判更为简易的程序解决。但是，笔者始终对上述方案的合理性持怀疑态度。至少在我国当前以及今后相当长的一个时期内，繁简分流模式对于缓解复杂犯罪状况的压力，即使能够起到一定效果，也绝难发挥主要作用，若过分倚重此一模式，将是非常危险的。至于其具体原因，我将于后文详述。
本文观点与主流看法截然不同，我认为，前述以欧陆各职权主义诉讼国家为代表的重塑侦查模式才是值得我们深入研究与借鉴的思路。该模式最具启发意义之处在于，它丰富了审判中心主义的含义，从中可以发现审判中心主义具有形式和实质两个层面的内涵。19世纪审判中心主义格局刚刚建立的时刻，形式与实质的二重含义并未发生分离，法官于法庭审判阶段在控辩双方面前对侦查所获证据与结论展开实质审查，便是审判中心主义的唯一含义。但是随着客观条件的变化，重塑侦查模式使得审判作为一个诉讼阶段，在刑事诉讼中的地位发生了动摇，侦查阶段的重要性日益凸显，其具体体现就是，更多原本在审判阶段进行的活动，转而在侦查阶段即已完成。但是，在这一转向过程中，最初意义上的审判中心主义所欲实现之实质目的并未发生变化，即审判权应当对侦查所取得的证据及结果实现有效的实质性审查。只不过传统审判中心主义要求此种实质审查在庭审这一阶段完成，而当前的情况则是，越来越多的实质审查工作被提前到侦查阶段来完成。尽管从诉讼流程来看，侦查阶段的重要性越来越大，审判阶段的中心地位似乎已不复往日气象，但从另一角度来看，此种诉讼结构依然是以审判为中心的，只是这里讲的“审判”是从其作为一项诉讼职能这个意义上来讲的。有学者将此一变化称为审判中心主义的回潮趋势，即程序重心渐次向侦查阶段转移，并据此预测，审判与侦查程序重要性的猪羊变色，恐怕不是“是否”，而是“何时”以及“如何”的问题。[6]但特别需要注意的是，这里的程序重心只是向侦查“阶段”转移，而绝不是向侦查权转移，在此一转移过程中，审判权对于侦查的审查与控制非但没有减弱，反而在相当程度上获得了加强。审判中心主义的实质依然被牢牢坚持，所谓变化者，仅仅在于具体实现形式而已。如果错将这种变化理解为，我国实践中长期存在的侦查中心主义模式今天反倒在异域引领时尚，则是极大的误解。盖“诉讼职能”与“诉讼阶段”二者之间并不具有绝对的一一对应关系。
本文将逐一分析传统以审判阶段为中心的诉讼制度在现代社会所可能面临的一系列强力挑战，以及繁简分流方案在当前条件下不宜广泛适用于我国刑事诉讼的具体原因。在此基础之上，我将参酌欧陆一系列较新举措，探讨将这些举措适用于我国司法改革的必要性与可行性方案。在分析过程中，我将始终坚持的一个基本立场是：审判的中心地位必须得到强化，但是对于审判中心主义内涵的理解切不可停留在形式层面，而应坚持其实质内涵，探索审判中心主义诉讼格局实现形式的多种可能性。
二、传统审判中心主义的现代挑战及繁简分流模式之质疑
（一）现代挑战
如前所述，实质意义上的审判中心主义要求审判对侦查发挥实质有效的审查作用，从而杜绝侦查对审判结果的预定效果[7.]无论在任何一种诉讼模式中，审判之所以能够胜任这一职责，都是通过坚守法庭证据调查的直接性要求而实现的。但是由于各国具体制度在共享这一基本精神的同时，亦存在着若干技术性的差异，本文仅仅以职权主义诉讼中的直接审理原则为例做一简要说明。
在以德国为代表的传统职权主义审判程序中，直接审理是其法庭证据调查程序的核心原则，也是确保审判者对侦查结果之真实性实现有效审查的主要工具。直接审理原则要求所有证据材料必须经法官直接听审，法官直接听审证据的职责亦不得委诸他人承担，否则该证据材料不具备证据资格。[8]直接审理原则意在确保法官直接接触最原始的证据材料，并凭借此种直接接触所获得的最为鲜活之印象裁判案件。
直接审理原则之于审判中心主义的诉讼格局而言，不啻为中流砥柱。因为在该原则之下，侦查机关的证据调查活动仅仅发挥为审判做准备的功能，而绝不具备替代法官直接调查的效力。由于在法庭上宣读侦查笔录是一种典型的侦查替代审判，从而违背直接审理原则的方式，德国学界认为，直接审理原则最重要的要求，即“卷宗之内容原则上不得用为裁判之依据。”[9]直接审理原则之所以在19世纪被作为一个重要原则提出，其最主要目的便是否定侦查卷宗的证据资格。这一点对于现代刑事诉讼制度至关重要，因为19世纪随着纠问式诉讼被推翻，确立起控审分离、自由心证、辩护原则等现代刑事诉讼的一系列重要制度，而这些重要制度均必须借助直接审理原则方可维系。
简言之，第一，在控审分离原则之下，侦查与裁判分别由不同主体各自行使，裁判者并未如纠问法官一般经历对各种证据的取得过程，因此法庭调查若仅以侦查机关制作的卷宗笔录为对象，则控审分离的构架在查明真相这一点上，不仅未必优于纠问式诉讼，反倒比之大有不及。
第二，真正意义上的自由心证惟有在直接审理的程序中才有实现的可能，所谓“心证”应指裁判者在直接调查证据之后，对案件事实所获得的一种确信状态，[10]与出于直接审理程序的“L证”相比，法官通过侦讯笔录等证据替代品对案件事实建立起来的印象，充其量只能是一种“猜测”。因为侦讯笔录的制作过程很可能加入了侦查机关有意或是无意的加工与创作，而由于侦讯环节的秘密性，这一点根本无法得到有效审查。
第三，以直接证据方法展开证据调查，除确保法官获得直接印象之外，还保证了被告方对不利证据的质证权得以有效行使，而质证权恰恰又是辩护权中的重要组成部分[11]。总之，直接审理原则之所以极其重要，就在于它是现代刑事诉讼诸多基石性原则和制度赖以维系的必要工具。在直接审理原则缺位时，侦查中心格局的出现乃属必然。
然而，尽管从立法目的来看，直接审理原则固属良法美制，但随着犯罪事态的日益复杂化，该原则常面临难以维系的窘境。因为以直接审理为原则的法庭审判程序必须在一个相对集中的时间范围内完成，即需遵循与直接审理密切相关的所谓集中审理原则，[12]否则审理的实质直接性便难以确保。[13]
如果说这个要求在一个人员流动尚不频繁，且犯罪种类主要局限于杀人、盗窃等传统型犯罪的时代，尚不成问题的话，在现代社会则显然难以完全满足。首先，现代社会的一系列复杂严重犯罪，证人、证据数量甚巨，某些证人难以在审判阶段的开庭日出庭作证之现象时有发生，若强行贯彻直接审理、集中审理诸原则，客观上固非绝无可能，但必然大大增加诉讼成本。其次，由于犯罪状况日益复杂，侦查所需耗费时日远非19世纪的传统犯罪之侦查可相比拟。当侦查既已旷日持久，待审判开启之后，再对每一个证据固守直接审理原则之调查方式的话，诉讼的及时原则必成空谈。最后，基于与前一点同样之理由，在审判开启之日，往往距离犯罪事实的发生早已过去多日，证人记忆逐渐模糊，若一味坚持只有到审判阶段才得对证人展开直接调查，而侦查阶段的调查结果皆不得作为定案之依据，看似强调了审判阶段相对于侦查阶段的优位地位，但实质上对于查明真相未必有利。凭借直接审理原则为支撑的审判中心格局之所以越来越难以为继，关键原因即在于此。
（二）繁简分流模式作为一种应对方案之质疑
国内主流学说所主张的，通过繁简分流，有所侧重地推进审判中心主义诉讼制度改革的思路，似乎在很大程度上反映了一种国际性的发展趋势。从世界范围来看，美国姑且不论，即使历来强调实体真实主义的德国，亦加大了各种略式程序的适用范围。[14]但是笔者坚信，此一思路至少在我国当前以及未来相当长的一段时期里，将很难发挥主要作用，而且若过分倚重这一方案，或将使我国刑事诉讼遭遇严重的正当性危机。
1.我国不具备程序大幅简化的法治基础
在现代法治社会，接受审判应为任何人遭受犯罪指控时享有的一项基本权利，[15]因审判的核心功能在于赋予其在中立裁判者面前充分质证的机会。保障被告人此项基本权利也是我国以庭审为中心诉讼制度改革的重要目标之一，而在这个意上扩大简易程序适用范围的方案显然是与此一目标背道而驰的。简易程序从形式上看简化的似乎是程序，但观其实质，则是对被告人质证与辩论权利的简化。因此，程序简化之正当性的一个重要基础，便是必须得到被告人的同意，因同意在此被理解为“弃权”之意。现行《刑事诉讼法》第208条将“被告人对适用简易程序没有异议”作为该程序的适用条件之一，其道理即在于此。
但需要进一步追问的是，在现行《刑事诉讼法》下，被告人是否具备作出“有效同意”的能力？所谓“有效同意”，应指在充分了解同意所依据的一系列必备信息，及相应法律后果的前提之下，经自由且理性之考量后作出的同意决定。从现行法赋予被告人的一系列权利配备来讲，被告人总体上是不具备作出此种有效同意的能力的。
第一，犯罪嫌疑人、被告人对于指控的知情权在审前已经被压缩到最低限度。根据现行《刑事诉讼法》，犯罪嫌疑人在审前阶段对于控方指控所依据之证据材料的知情权，仅限于依据第146条所规定的“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被告人”。此外，其他诸如证人证言、物证、书证等关键证据对于犯罪嫌疑人均在保密之列。在对指控证据材料几乎完全无知的情况下，自然难以期待犯罪嫌疑人、被告人理性决定是否同意。
第二，目前我国绝大多数刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人均无辩护律师帮助，因此同样无法期待其深刻理解同意适用简易程序的意义与后果。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第467条规定：“基层人民检察院审查案件，认为案件事实清楚，证据确实、充分的，应当在讯问犯罪嫌疑人时，了解其是否承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实有无异议，告知其适用简易程序的法律规定，确认其是否同意适用简易程序。”仅凭该条规定的“告知其适用简易程序的法律规定”，显然不足以为简易程序适用提供足够的正当性基础。
总之，以现行《刑事诉讼法》的一系列权利配备来看，犯罪嫌疑人对本案指控信息以及程序简化之意义，其无知程度几乎与一个未成年的孩子并无两样，完全不具备作出前述有效同意之能力。学界常常以美国辩诉交易的高适用率作为有力依据，论证我国程序简化之必要性和正当性，[16]但中美两国在这一点上完全不可同日而语。美国要求被告认罪必须符合“自愿”且“理智”的标准，[17]而这个标准在我国目前的刑事司法实践中很难达到。因此，程序简化是一种法治发展到较高阶段之后的现象，美国超过百分之九十的简易程序适用率是以犯罪嫌疑人审前所享有的一系列重要权利为支撑的，[18]而我国恰恰没有这个支撑。
2.我国不具备程序进一步简化的制度空间
2012年《刑事诉讼法》修订实际上已经将简易程序可能适用的范围扩大到了一个极为危险的程度，即基层法院审理的案件只要符合本法规定之条件，均可适用简易程序。即使与其他国家展开横向比较，其范围之大也是很难想象的。尽管有研究显示，近年来，审判程序在一定程度上的简化似乎已成一项世界性潮流，但我国与西方各法治发达国家面临的情况存在显著差别。
我国刑法仅仅是将具有“严重社会危害性的行为”规定为犯罪，在这一点上我国与两大法系都不同。以典型的大陆法系国家为例，自1791年法国刑法典开始，大陆法系国家即采用以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪的三分法。[19]目前，违警罪已经成为其各种简易程序适用的最主要案件类型，但此类行为在我国根本不属于犯罪，仅为行政违法行为，依据更为简易的行政处罚程序处理。从这个意义上讲，我国简易程序之适用范围恐怕不是过于狭窄的问题，而恰恰是已经被扩大到了一个明显不适当的程度。[20]根据现行《刑事诉讼法》的规定，甚至20年有期徒刑的判决亦可能通过简易程序做出，这意味着，几乎已经不具备简易程序进一步扩大适用的制度空间。2012年《刑事诉讼法》修订本身就已经是对被告人程序权利的一次大规模透支。
与同样采行职权主义刑事诉讼模式的德国做一简单比较，即可发现问题的严重性。尽管德国《刑事诉讼法》规定的简易程序不得适用于判处刑期为一年以上的案件，可以说从立法上已相当克制，但此种程序依然被认为违背法治国基本原则而备受批评，因此，其在实践中的适用范围远远小于立法当初的政府预期，近年来简易程序的适用率更是降到了3%以下。[21]
3.我国不具备程序简化的现实必要
在当前情况下，凭借简易程序追求诉讼效率之提高，是一种最不具有正当性的选择。在理论上，公正与效率本应是一对矛盾。[22]即当法律赋予被告较为充分之权利，从而确保程序公正性的同时，必然导致诉讼效率的降低。因此，在征得被告同意的前提之下，通过被告方对某些权利的放弃，而获得效率在一定程度上的提高便是一种迫不得已的选择，这也是一切简易审判程序的本质。
但是，公正和效率这种此消彼长的矛盾关系只有在一种正常状态下才能够成立，而我国现阶段的刑事诉讼程序则很大程度上正处于一种不正常的状态。其具体体现是，在很多程序环节中，公正与效率之间并无矛盾。简言之，即效率的低下并非缘于诉讼程序过分追求公正所致。当存在大量导致公正与效率两败俱伤的环节亟待改革的情况下，却选择通过牺牲被告人这一刑事诉讼中最为弱势群体的有限利益，去换取效率的些许提高，此种做法在必要性和正当性上存在重大疑问。就当前我国刑事诉讼程序的现实状况而言，还远远没有达到需要牺牲公正去换效率的程度，或者说还远远没到必须让被告人为司法改革买单的程度，正确的做法毋宁是去改革那些既不公正又无效率的诸多程序环节。
总之，程序的繁简分流不仅存在必要性和可行性问题，还存在正当性的问题。否则，所谓审判中心主义改革很容易沦为一种法治的“摆拍”。
三、审判中心主义从形式走向实质之比较法考察
如前所述，随着欧陆各国一系列应对措施的出现，审判中心主义的含义发生了形式与实质的分离。其实质要求，审判权必须对侦查机关所获证据与结论实现实质有效的审查，而至于此种审查究竟要等到审判阶段开启之后展开，还是在审前阶段展开，则均属形式问题。近年来欧陆的一个明显发展趋势便是，将此种实质审查从最初的审判阶段渐次向侦查阶段转移，从而开拓出一种与19世纪传统意义上的审判中心主义不同的形式。在文章这一部分，我将逐一简要分析上述变化得以实现的具体路径。
首先需要指明的一点是，由于直接审理原则对于维系侦审关系层面之审判中心主义发挥核心作用，这些具体路径的基本原理其实可以被概括为，将直接审理原则的基本精神尽可能的在侦查阶段予以贯彻。所谓直接审理原则之基本精神主要包括两个方面。第一，确保法官对原始证据材料获得直接印象；第二，确保被告经由直接审理之程序空间，行使对不利证据的质证权。传统意义上的审判中心主义要求，上述两个目的均须于审判阶段达成，但实质审判中心主义则认为在哪个阶段达成并不重要，但关键是要实质性地达成。由于抛开了严格程序阶段的束缚，现代刑事诉讼得以应对新的社会和犯罪形势对审判中心主义提出的挑战。
（一）侦查法官
德国刑事诉讼中有侦查法官之设置，其重要功能之一即为应对审判阶段来自于直接审理原则的压力。侦查法官并非从事或主导侦查追诉活动的法官，而是指在侦查阶段受侦查机关之声请而决定特定侦查措施的法官。[23]就直接审理原则精神之维护而言，侦查法官发挥的功能在于，当出现某些情形，可预料某证人无法在开庭日出庭接受直接审理之检验的情况下，由侦查法官在侦查过程中对其证言事先予以保全。[24]
由于侦查机关制作的卷宗属于刑事诉讼中最为主要的“间接证据方法”，若审判阶段被侦查卷宗主导，实际上意味着被侦查机关主导，审判的中心地位便难以保障。然而，若严格贯彻直接审理，则又意味着一旦某一证人因特殊原因于审判期间无法出庭的话，其在侦查阶段的证言将毫无用处。侦查法官的证据保全功能可以在一定程度上化解此一两难处境。
依照德国《刑事诉讼法》第251条第1款之规定，（主审程序中）证人、鉴定人或共同被告之讯问，于符合下列情形下，得以法官先前所为的讯问笔录替代之：（1）证人、鉴定人或共同被告已经死亡或罹患心神疾病或所在不明者；（2）证人、鉴定人或共同被告因残疾或其他无法排除的障碍，而在长久或不可预知之期间内无法于主审程序到庭者；（3）基于路途遥远因素并且斟酌其陈述的重要性，无法期待证人、鉴定人或共同被告于主审程序到庭者；（4）检察官、辩护人及被告同意朗读者。再者，就被告自白笔录之朗读而言，德国《刑事诉讼法》规定，（主审程序中）基于调查自白证据之目的，得朗读记载于法官（所为的讯问）笔录内之被告陈述；讯问中与先前陈述出现矛盾时，若该矛盾无法以不中断主审程序之其他方法确认或治愈时，亦得朗读前项笔录。以上规定所称的法官，主要指侦查法官，而其所称的笔录，主要指被告或证人在侦查程序中于侦查法官面前接受讯问所为的讯问笔录而言。[25]
上述侦查法官于审判庭外所作的笔录之所以能够在法律明确规定的情况下于庭审过程中宣读而不因直接审理原则被排除，是因为它毕竟是中立的法官所作，在很大程度上依然坚守直接审理的若干价值。另据德国《刑事诉讼法》第168条C之规定，法官在为此项调查时，应尽可能贯彻“听审”原则，允许辩方与控方到场，即赋予被告人在此一阶段的辩护权。[26]侦查法官于侦查阶段亦不得主动发起对证据的听审，而应依检察官的申请启动。可见，此种做法实质上是将原本于审判程序中才有的控辩审的三角诉讼结构提前引入了侦查阶段。[27]
以侦查法官听审方式获取之笔录作为法庭证据调查对象的做法，在德国程序法理论上被归人直接审理原则的例外情形。但其显然与我国直接以控方卷宗替代证人亲自出庭的做法存在实质性差别。盖前一种做法依然维系了审判相对于侦查的中心地位，而在后一种情形下，审判则将中心地位拱手让与了侦查。
德国法上的这种以侦查法官保全证言的做法，相对来讲还是比较保守的，原则上，它仅限于在一些确有必要的情况下采用，[28]另外，法官还须于判决书中对此种变通做法的必要性详细论证理由。[29]因此，其缓解审判阶段压力的作用相对有限。而欧洲人权法院则另辟蹊径，为诉讼重心向侦查阶段移转开辟了更为广阔的道路。
（二）质证权保障的整体观察法
如前所述，直接审理原则的重要意义之一在于，辩方须依赖此一原则获得与不利证据面对面质证的机会。但是细究之下可以发现，辩方质证与审判阶段的中心地位之间并不存在逻辑上的必然关联。因为，质证并非一定在审判阶段方可实施，欧陆各国之所以传统上形成审判中心主义的格局，一个重要原因其实在于，19世纪的新刑事诉讼程序，其侦查和审判两个阶段之间采用了彼此径渭分明的原则。在当时的刑事诉讼中，惟有审判阶段方可为辩方提供充分的质证条件。比如，只有在此一阶段被告人才可获得辩护律师的帮助，辩方也只有等到审判阶段才可获得查阅控方卷宗之权利；而在此前的侦查阶段，由于严守侦查秘密原则，上述一系列权利配备基本付之阙如，故辩方于侦查阶段无法获得有效质证之机会与条件J30]但是，经过近几十年的发展，各国侦查阶段的法治化程度大大提升，与19世纪的状况早已不可同日而语，辩护律师介人侦查已成普遍现象，辩方在阅卷、会见等方面的权利亦获得充分保障。此时若依然固守审判阶段才可质证的旧思路，不仅使审判负荷过重，而且造成证人须于不同诉讼阶段反复提供证言的负担。另外，考虑到证人记忆随时间流逝可能逐步减弱的因素，此种旧思路对于查明真相亦未必有效。在此一大背景之下，欧洲人权法院通过一系列判例形成的质证权审查标准，为欧陆各国有关侦审关系转型方面的探索提供了新的思路。
《欧洲人权公约》第6条第3款d项赋予任何受到刑事指控的人以针对于己不利证人的质证权利，并将该权利作为公正审判的关键要素之一。根据1990年Kostovski v. Netherlands一案判决，该项规定的质证并不一定要在审判阶段进行，如果可能的话，在审前阶段进行亦符合公约要求。[31]欧洲人权法院的上述标准，体现了其在公正审判标准问题上一贯采用的“整体观察法”，即将刑事诉讼程序当作一个整体予以衡量，而非仅仅关注某一具体问题或阶段。[32]就质证权保障问题而言，其“重点是有无保障辩方质问的机会，至于这个保障是在审判中或侦查中践行，则是次要的问题。虽然原则上质问应在审判时进行，但这是因为审判程序通常有相当的程序保障，所以，关键是程序保障，而非审判或侦查程序……只要履行程序保障，侦查中经过质问的证词，也有可能合法地引入审判程序。”[33]
据此，有学者将公正审判所要求的质证权之最低保障标准概括为“至少一次”，即只要在包括侦查和审判阶段在内的整个刑事诉讼过程中，为辩方提供了一次充分的质证机会的话，便可将该证言在审判中作为证据使用。[34]在此一标准之下，欧陆各国得以在侦查阶段尽早安排辩方对不利证人展开质证，从而赋予该证言在审判阶段的准入资格，既大大节省了审判阶段质证所需耗费的诉讼成本，又可借此提高案件侦查的质量。正因如此，侦查阶段在整个刑事诉讼中的重要性也越来越凸显。
但需要指出的是，此种方案的运行是有一系列前提条件的，那就是在权利保障上必须赋予辩方对于有效质证必不可少的配备，否则侦查阶段的质证便不具备取代审判的能力。
第一，有效质证的基本要求应当是通过与不利证人“面对面”的方式展开，[35]这一点在审判与侦查阶段并无不同。因此，如果侦查阶段的质证无法满足“面对面”这一形式要求，便难谓有效质证。
第二，辩方的质证权既可由被告人本人亲自行使，亦可通过辩护律师行使，但从有效性上来看，辩护律师的质证在专业性上有本人质证难以代替之功效，因此，在侦查阶段的质证环节亦应确保其获得律师帮助之权利，否则侦查阶段的质证与审判阶段在有效性上依然不可等量齐观。[36]
第三，质证的有效性常常依赖于是否有充分准备的机会与条件，因此，辩方在质证之前应对不利证言的内容有充分的知情权，至少在侦查阶段辩方即应获得对该证言之有效质证而言必不可少的阅卷权。
第四，侦查阶段的质证过程是否满足上述一系列程序要求，须有可靠的证据予以证明。而对于质证过程这一程序事实来说，笔录固然可以作为证据使用，但其证明价值相对于全程录像而言，在直观性上相差甚巨，因此，侦查阶段的质证若欲免除法庭审判阶段的直接审理原则之适用，应以全程录音录像为必备条件。[37]
尽管对于欧洲人权法院采用的整体观察法，亦存在诸多批评意见，因为其并未要求侦查阶段的质证应由中立的司法官主持，侦查机关安排的质证亦符合公约要求，此种程序保障程度毕竟无法完全达到审判阶段的水平，如法官中立、审判公开在刑事诉讼审前程序中是明显缺失的，[38]但因此种做法大大缓解了传统审判中心主义格局所遭遇的严峻挑战，欧洲人权法院已经将其作为对《欧洲人权公约》第6条第3款d项进行解释适用的基本标准。
（三）小结
以上简要介绍了欧陆出现的两种重塑侦查的具体方案，两种方案均属直接审理原则之基本精神从审判阶段向侦查阶段的渗透，尽管侧重点各有不同，但二者对现代刑事诉讼的实质影响则有共同之处。
第一，二者均在相当程度上缓解了现代刑事诉讼所面临的严峻挑战，使审判阶段的压力大大减轻，但又并未放弃审判权对于侦查的实质审查功能，即审判中心主义的实质在相当程度上依然被坚持。
第二，由于将直接审理原则的精神渗透至侦查阶段，以此为机缘，大大提高了侦查阶段的法治化程度。从整体上看，经由这两种方案，被追诉者的权利保障程度是得到提升的，并未有谁的权利被轻易牺牲掉。
第三，此两种方案既可使证人摆脱反复提供证言的负担，同时，又凭借法官的听审与辩方质证将证言的调查提前至证人记忆尚比较清晰的侦查阶段，因此更有利于案件真相的查明，以及诉讼的及时终结。
四、重塑侦查模式的正当性与可行性
（一）正当性
对于我国这样一个传统上集权色彩浓厚的刑事司法体制而言，繁简分流模式与重塑侦查模式相比，前一种方案相对比较容易，因为前文论述已经表明，繁简分流模式本质上是对作为一个群体的被追诉者之程序性权利的再分配，而这一刑事司法实践中最为弱势的群体，恰恰对于制度的制定与运行毫无实质发言权，因此，繁简分流方案的实行在现阶段注定不可能遭遇任何阻力。但后一种思路则指向了一条相对艰难的方向，因其意在调整包括公检法在内的各公权力机关之间的权力分配方案。此种必定触及权力机关之切身利益的改革，其艰辛程度不难想见。但是，相对于繁简分流模式而言，重塑侦查却是一个具备更为坚实的正当性基础的思路。其理由如下。
重塑侦查方案可以实质性提升我国刑事法治化程度，因为通过此种方案，无论是司法权对侦查权的控制还是对被告人质证权的保障，均在整体上得到推进。换句话说，重塑侦查模式意味着国家在权利保障方面做出了实质性的投入，而此种投入是通过削减专门机关权力行使的恣意性而实现的。由于我国多年来刑事司法的现状总体上表现为权力制约过少、权利限制较多，此种重塑侦查模式恰恰是一种“损有余而补不足”的模式。而繁简分流方案则无助于我国刑事诉讼法治化程度的整体提升，其基本精神只是将我国刑事诉讼中本已有限的权利保障集中于一小部分案件，其本质是在让被追诉者为一个适用范围必定极其有限的审判中心的“样板间”买单，其象征作用远远大于实质意义，它体现的是一种“权利赤字”的运营模式。更值得担忧的是，繁简分流模式一旦推开，很可能进一步导致法律适用的极大不平等。须知，即使是在被告人审前权利保障程度如此之高的美国，辩诉交易依然因其实质的不平等而备受指责，[39]遑论审前权利保障甚为薄弱的我国刑事司法了。
从上述第一点的论述不难看出，繁简分流与重塑侦查尽管本质上都属于一种折中方案，但重塑侦查则是在一个更高的法治基准上的折中，盖其依然坚持了审判中心和控辩平等的刑事诉讼基本构造。
第一，重塑侦查模式坚持的一个基本底限是尽力维持审判对侦查所获证据及结论的实质审查作用。只是在传统审判中心主义格局难以全面维系的前提之下，才通过一定折中方案，尽可能地将法官直接听审以及辩方有效质证等原本属于审判的因素引入侦查。在这一过程中审判对侦查的实质审查依然是存在的，只不过程度或有不同。而在繁简分流模式之下，作为审判中心地位之保障的直接审理原则将面临要么全有、要么全无的状况，审判的中心地位在此不再被作为折中的基准，而变成了一个可能被完全牺牲的因素。
第二，重塑侦查模式遵循了一种控辩平衡的改革思路，即控辩双方在此种方案下均有收益，同时又都付出了一定的代价，而并非对某一方权利的完全牺牲。一方面，辩方可以在侦查阶段尽早地参与到诉讼中来，但同时其原本于审判阶段所应享有的充分质证权则作出一定程度的让步。[40]另一方面，侦查机关对侦查阶段的主导地位有所松动，且侦查秘密原则亦受到一定程度的削弱，但毕竟可免于在传统直接审理原则之下事无巨细均需出庭作证的负担，而且控方得以通过此种方案，将原本在传统直接审理原则之下有可能被排除的证据资料引入法庭。但是，繁简分流方案中，控方并非作为利益衡量的一方，被追诉者才是唯一的利益受影响者，是以“公正与效率平衡”之名，[41]将一部分被追诉者的权利保障拿去补贴另一部分。
笔者并非根本性的反对繁简分流，而是主张制度改革应有其正确的先后次序。重塑侦查程序的措施，可以在相当程度上提升被追诉人在审前阶段的程序保障，而此一成果又可以为未来的繁简分流方案累积正当性基础。因此，从改革次序来看，先着手重塑侦查，再实行繁简分流乃是一种良性次序，若将其颠倒，则有可能导致我国刑事诉讼在权利保障方面的进一步萎缩，促使由此产生的“权利赤字”进一步恶化。
（二）可行性
1.改革契机
本轮司法改革为重塑侦查方案的实施提供了非常难得的契机。与以往公检法各机关各自为政的局面不同，本轮司法改革是由中央推进的。有学者指出：“十八届三中全会《决定》所启动的新一轮司法改革，与前两轮司法改革具有很大的实质性差别：它的动力并非来自于司法系统，而是来自于最高决策层的顶层设计；它并非是司法体系的单兵突进，而是‘全面深化改革’的关键环节；它并非是以往司法运行机制的简单修补或完善，而是一种根本性、强制性的制度变迁！”[42]
可以说，本文倡导的重塑侦查模式，相对于繁简分流模式而言，就是一种带有全局性、根本性的变革，单靠公检法机关本身是很难实现的。原因在于，第一，此种改革意味着被追诉者的程序权利将在原有基础上得到大幅度推进，而公检法各机关的权力则受到更为严格的规制。试图由各权力主体出台改革措施去限缩自己的权力是不现实的，而必须借助中央发挥“第一推动力”的作用去发动一场“强制性的制度变迁”。第二，重塑侦查模式不仅在总体上限制了公权力，而且还导致各公权力主体之间的权力消长，整体上看是强化了审判权对侦查权的制约作用。而在我国这样一个传统上公检法各机关彼此隔离的“流水作业式”诉讼构造中，[43]要实现这一目标亦不现实，正如一个人不可能抓住自己的头发将自己拉出沼泽一样，早已淹没在这种流水作业式诉讼构造的泥潭之中的审判机关也只能依赖中央这一外在于司法体制的力量获得拯救，否则，便只能诉诸繁简分流这一代价巨大的方案标榜审判中心主义。在这个意义上可以说，繁简分流在我国原本就是一种在传统流水作业式诉讼构造局限之下产生的改革思路，此种思路不足以推动真正审判中心主义的诞生。
如果说在前几轮的司法改革中，由于缺少了来自于中央的主导，重塑侦查模式尚无从实施的话，自十八届三中全会以来的新一轮司法改革则为此提供了难得的契机。当我们面对这一历史机遇时，如果还是跳不出单一、陈旧的繁简分流思维框架的话，必将留下历史的遗憾。
2.诉讼模式
本文所倡导的改革思路，不仅有其正当性基础，也是更符合现有刑事诉讼之基本制度逻辑的一种选择。我国以职业法官审判为主的传统职权主义诉讼模式为此种方案的运行提供了充分可能性。无论是德国侦查法官的设置还是欧洲人权法院在质证权保障问题上的整体观察法，唯有在职业法官审判的刑事诉讼中，才有实施的可能性，但在美国式的陪审团审判模式下，则很难有发挥作用的余地，而不得不频繁诉诸辩诉交易。因为重塑侦查模式有三个关键因素无法期待陪审员能够适应。
第一，无法期待陪审员参与包括侦查在内的刑事诉讼全过程。德国侦查法官制度的关键点是当审判阶段尚未开启之时，即由法官于侦查阶段对证人进行听审。但是，在一个由陪审团担任事实认定角色的审判模式中，此种方案很难运行，因为陪审团成员只能在审判阶段这样一个相对集中的期间之内参与诉讼，而不可能在侦查阶段根据实际情况的需要随时介入。此种非职业法官作为裁判者的审判模式对集中审理原则的依赖程度非常之高。[44]只要盘点一下英美证据法的发展历程即可发现，有相当一部分的证据规则之所以产生，其目的就是为了严格适应集中审理原则之要求。就证人作证与质证这一问题来说，学界往往认为在基本精神层面，英美的传闻证据规则与大陆法系的直接审理原则具有相同性。[45]但从技术层面来看，二者的具体适用则存在很大的差异。传闻证据规则对于传闻证言的可采性而言，是一种导致“或有或无”结果的规则，而职权主义诉讼中的直接审理原则，尽管其目的亦为确保审判的直接性以及被告人的质证机会，但是由于不存在来自非职业法官方面的严格限制，使其可以根据案件具体的情况作出一定的变通处理，从而实现一种在证据收集的全面性与审理的直接性之间的平衡。
第二，无法期待陪审员具备对卷宗的阅览与审查能力。无论是侦查法官对证据的听审还是在侦查阶段被告人对不利证人的质证过程，均需形成卷宗或以影音资料予以固定，这些卷宗与影音资料在审判阶段即成为法庭调查的对象。但是，陪审员作为外行法官，不具备对卷宗材料予以阅览和审查的能力，这些能力被视为职业法官才应当具备的，[46]而陪审员原则上凭借其对最原始证据资料的直接感知能力承担事实认定的职责。
第三，无法期待陪审团提供判决理由。侦查法官提前介入侦查以及被告人于侦查程序中对不利证人的质证，作为一种对传统直接审理原则适用范围的限缩，并非可以任意采用，由于其毕竟与审判阶段的调查相比，在程序保障上存在差异，其具体适用往往存在限制。详言之，一方面，需在有特定理由的情况下方可采用；另一方面，经由此种方式固定下来的笔录材料，尽管具备在法庭接受调查的资格，但其证明作用可能会受到其他一系列证据规则的限制。（参见本文第五部分）在某一具体案件中，此种方案的实施是否符合法律规定的上述限制，需要法官在判决书中予以详细论证，从而确保法律规定得到切实遵守。而陪审团作为事实认定者，无需为其裁判提供理由上的论证，[47]因此也很难对其合法性予以有效的事后审查。
综上所述，重塑侦查模式在我国之所以具有可行性，一方面在于中央推动的新一轮司法改革所提供的历史契机，另一方面还具备诉讼模式上的坚实基础。司法改革的下一步举措应当是探索将这一模式运用于我国刑事诉讼的具体方案。
五、重塑侦查之具体方案
上文所述重塑侦查模式的两种方案，均属直接审理原则向侦查阶段的部分渗透，二者对于我国正在进行的审判中心主义改革均具有非常重要的借鉴价值。接下来，我将针对具体改革方案做一探讨。
（一）“且”与“或”
法官听审与辩方质证，两者之间既可以是“或”的关系，也可以是“且”的关系。所谓“或”的关系，是指若某一证人无法于法庭审判阶段到庭接受直接审理原则的检验，那么，该证人证言获得证据资格的最低限度保障是在侦查阶段要么经过法官听审，要么赋予辩方对该证人有效质证之机会，二者必具其一。所谓“且”的关系，则是指在侦查阶段由侦查法官对该证人进行预先听审的同时，安排辩方对该证人展开面对面质证。不难看出，如果是“且”的关系，自然对辩方权利的保障程度更高，而即使是“或”的关系，其对被告的程序保障程度显然也远远高于我国目前这种直接以侦查笔录作为法庭证据调查对象的做法。而且，“且”的关系并不排斥“或”的做法，如果客观条件允许，后一种做法并无不可。
因此，在侦查阶段可以采取的做法共有三种，第一，仅提供法官听审的保障；第二，仅提供辩方质证的保障；第三，提供辩方在中立法官面前质证的保障。就我国刑事司法现状而言，上述三种做法中的任何一种如果能够被采用，都意味着刑事诉讼法治化程度的大幅提升，以及审判中心地位的明显加强。由于我国审判中心主义的改革正处于探索阶段，且侦查环节所涉问题较为复杂，对各种细微利益之权衡理应更加慎重，因此我国对于上述三种做法之借鉴应避免太过机械；更为妥当的方案是，法律对三种做法的程序要求与法律后果作出必要之区分，至于在个案中选取哪一种，则交由侦查机关选择。
之所以有必要赋予侦查机关选择权，是因为侦查机关对于侦查阶段，在法律所允许的框架之下哪种做法最有利于提升侦查效率，其判断往往是最明智的，无论是立法者还是法官在这一点上都无法替代侦查人员在个案中的判断。立法者只需为其提供行动的底限，而法官则通过审判权的行使捍卫这一底限即可，而上述三种做法中必选其一，证言方有可能免于审判阶段的直接审理，便是侦查机关在这一问题上不得逾越的底限。
侦查机关的选择所可能考虑到的因素可以大致简述如下，仅提供法官听审，可保持相对于辩方的资讯优势，有利侦查，但从效率角度而言可能会略有不足；仅提供辩方质证的做法在效率上有其优势，但在保持控方资讯优势上对控方不利；既提供法官听审，同时又允许辩方质证的做法，既会丧失相对于辩方的资讯优势，在效率上亦为三种方案中最低，但相对于控方来讲，采取此种做法亦可获得指控利益，即由于此种做法的程序保障程度高，其所固定证据在证据能力和证明力上应较前两种方案更具优势。关于最后一点，笔者接下来将结合德国法与欧洲人权法院的相关判例予以简要说明。
（二）证据法效力
证据规则是审判对侦查发挥制约作用的重要渠道之一，重塑侦查的两种方案在很大程度上其实也是一个证据问题。在传统审判中心主义模式之下，原则上证据材料未经法庭审判阶段的直接审理，不具有证据资格。而重塑侦查则是在新形势下，通过一定的程序安排，对于某些无法完全满足这一要求的证据材料，挽救其证据资格，其具体办法便是将直接审理原则的基本精神尽可能地在侦查阶段即予以贯彻。因此，在某一证据的调查程序上，其对直接审理之实质精神的贯彻程度，应能影响该证据的证据价值。实际上，无论是德国法还是欧洲人权法院的判例，在相关问题上也都充分挖掘了证据规则所可能具有的功能，这些做法对我国亦极具借鉴价值。
欧洲人权法院之整体观察法在证人质证问题上所确立的至少一次原则，其重点在于保障被追诉者在整个刑事诉讼中至少获得一次与不利证人充分质证的“机会”。亦即，关键在于应赋予被告对不利证人行使对等提问与要求回答的“可能性”，若已赋予被告质证机会而被告却不行使者（尤其是主动放弃质证），也不会违反质证权的要求[48]。因此，若被告在侦查阶段已被赋予质证机会，但自己主动放弃或因可归责于自身之原因而未实际行使该权利，则侦查阶段的书面证言笔录具备证据资格，即使该被告人在法庭审判阶段申请该证人出庭接受其当面质证，法庭亦可驳回该申请。
同时，欧洲人权法院又考虑到，经实际质证的证言与未经实际质证的证言毕竟存在差别，即便未实际质证完全肇因于被追诉者本人的原因，由其单方面承受全部不利后果亦不符合实质公正标准，因此，对经实际质证的证言与未经实际质证的证言在证明力上作出区分。二者虽然均具备证据资格，但是对于未实际质证的证言要求有其他证据补强，方可认定相应的案件事实。根据欧洲人权法院设定的标准，如果一项有罪判决“完全或主要”（ solely or mainly）建立在未经质证的证言之上，该判决则不符合公正审判的要求。[49]
我国《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”该款规定证人亲自出庭作证的条件为有异议、有影响、有必要，其中有必要这一点颇为神秘，盖控辩双方对某一对定罪量刑具有重大影响的证据产生争议时，法官究竟可以根据何种理由认为该证人并无出庭作证的必要呢？如果从现行的《刑事诉讼法》来看，这一规定是颇为令人费解的。但若能引人侦查阶段质证的做法，该要求就好解释了，那就是，至少如果在侦查阶段已经赋予了被告就该证言的充分质证机会，则可以“无必要”为由不传唤证人出庭。
另外，最高法院司法解释中对于证人证言规定了三项补强规则，但这些规则均为基于实质性因素而提出的要求，[50]并无因程序保障不足之原因而设定的补强规则。我国程序法及相关司法解释长期以来习惯基于一种对实体问题的预断而决定程序问题，我曾将此种倾向概括为“程序法的实体化倾向”。当某一证据未经正当程序予以调查之前，有关其证据价值的任何判断无非都是一种猜测，调查程序才是判断其证据价值的恰当指标。由于侦查阶段的质证与法庭审判阶段毕竟不可同日而语，因此，作为一种对直接审理原则予以限缩的无奈之举，在承认其证据能力的同时，以补强规则对其证明力做一适当限缩，亦具有正当性。
德国侦查法官询问证人，基于德国《刑事诉讼法》168条C之规定，允许辩方在场质证，因此，该证言原则上即具备证据能力，可直接在法庭宣读，且其证明力之判断并无补强规则的硬性规定。但问题是，如果法律并未将辩方在场质证作为法官审前询问程序的硬性要求之一的话，[51]此种未经辩方质证的证言，其证明力如何，值得研究。
笔者认为，仅有法官听审，但未给予辩方质证机会的审前证言，当辩方于庭审中对该证言的证据资格提出异议，要求行使质证权时，该证言即不得直接作为证据使用，而免除庭审环节直接审理原则的适用，就中国《刑事诉讼法》第187条第1款而言，这意味着，对于此种证言，法庭不得以该证言已经侦查阶段法官听审，证人无出庭作证之必要为由，而驳回被告异议。对于这一点还可以从另一角度理解，这意味着此种证言在法庭作为证据使用，以被告人同意为前提，否则，此种始终未赋予被告人质证权的证言，不得仅仅因为法官听审便获得证据资格。但是，被告人在这一问题上的同意，应包括默示同意在内，即被告人未明确表示反对，即可承认该证据的证据能力。
根据德国《刑事诉讼法》第251条第2款规定，经控辩双方同意，侦查阶段的证言笔录可以在法庭审判环节宣读。德国最高法院的判例认为，本条中规定的同意可以是默示同意，但是该解释在学界存在争议，因其将“导致该同意的必要性转变为提出异议的义务”。[52]但是考虑到，德国此种经控辩双方同意的审前笔录，不仅包括法官听审制作的笔录，还包括检察官和警察单方面制作的询问笔录，[53]因此，其最高法院的上述解释引发批评也就不难理解了。实际上，由于控方制作的笔录已经完全缺失直接审理原则的任何因素，将其直接在法庭上作为证据宣读的做法已经完全属于简易程序的适用模式，而简易程序的适用显然应以被告人明示同意为前提。而侦查法官的庭审笔录在性质上属于直接审理原则的变通适用，将默示同意的适用仅仅限于此种情形，才有可能具备正当性。
综上所述，在证据角度，可以分别提出以下要求。
第一，若审前证言既经法官听审且同时赋予辩方以当面质证的机会，则原则上具备在法庭中使用的证据能力，且无需适用补强规则，其证明力由法官根据自由心证原则判断。
第二，若审前证言仅赋予辩方以质证机会，但未经法官听审，其原则上具备证据能力，但须根据辩方是否实际行使其质证权，而决定是否适用证据补强规则。
第三，若审前证言仅经过法官听审，但未赋予辩方有效质证之机会，则原则上具备证据能力，但当被告人明确表示异议时则否。
六、结语
中国以审判为中心的诉讼制度改革所面临的一个尴尬处境是，当我们试图沿着西方法治国家的成功经验前进时，对方却已经发生了转向。究竟应当何去何从，似乎一下子有些不清楚了。其实如果能够区分审判中心主义的实质与形式之后，这个问题并不难回答。就侦审关系层面而言，审判中心主义的改革之实质就是一个逐步强化审判权对侦查权之审查功能的过程。随着现代社会的飞速发展，西方19世纪那种，仅凭庭审这一个阶段即可支撑起审判在整个刑事诉讼中之中心地位的单纯局面已经一去不复返了。这就需要我们探索审判中心主义之实质得以实现的多种形式，重塑侦查便是一个亟待关注的命题。
重塑侦查模式的基本原理其实并不复杂，即改变以往由侦查机关全面主导侦查阶段的做法，转而由包括法院和辩方在内的各诉讼主体共同参与侦查。有学者将重塑之后的侦查模式称为“参与式侦查”，即“改变传统侦审结构的‘前置侦查模式’，其精髓在于把本来只到审判程序才全面享有的辩方参与权，广泛地前置到侦查程序，并以此为前提，省略一部分繁复的审判程序”。[54]
重塑侦查模式在我国刑事诉讼中的贯彻落实，尚需仰赖一系列配套措施的运转，包括控辩裁三方在内的诉讼主体以及各诉讼阶段将面临不同程度的转型。总的趋势是，由于法官以及辩方的有效介入，侦查机关一家独大的封闭式侦查阶段将被改变，侦查机关的权力将受到实质性规制，而辩护与法官听审的因素将在侦查阶段发挥越来越重要的作用。
【作者简介】
孙远，中国青年政治学院法学院副教授，法学博士。
【注释】
本文系2015年度最高人民检察院检察理论研究一般课题“直接言词原则的落实与公诉质量提升”（GJ2015C17）的成果之一。
[1]参见魏晓娜：《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，《法学研究》2015年第4期，第88页。
[2]主要文献可参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期，第144页；张建伟：《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，《中外法学》2015年第4期，第872页-875页。
[3]参见林钰雄：《刑事程序与国际人权（二）》，元照出版公司2012年版，第405页。
[4]关于严格证明法则的具体内涵，可参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第7-17页。
[5]参见顾永忠：《试论庭审中心主义》，《法律适用》2014年第12期，第10页。
[6]参见前引[3]，林钰雄书，第404页。
1
[8]See Michael Bohlander: Principles of German Criminal Procedure， Hart Publishing Ltd， 2012，p29-30.
[9][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。
[10]参见[日]新堂幸司：《新刑事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第385页。
[11]参见前引[4]，林钰雄书，第46-49页。
[12]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第125页。
[13]关于直接审理原则与集中审理原则之关系，可参见前引[4]，林钰雄书，第47 -48页。
[14]参见[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第10-11页。
[15]See Malgorzatawasek-Wiaderek: The principle of“ equality of arms” In criminal procedure under Article 6 of the European Conven-tion on Human Rights and Its functions in criminal justice Of selected European countries A comparative view， Leuven University Press， 2000，pll-12.
[16]参见龙宗智：《正义是有代价的—论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观》，《政法论坛》2002年第6期，第4页。
[17]See Wayne R. Lafave， Jerold H. Isreal， Nancy J. King & Orin S. KERR: Criminal Procedure， West， 2009，p1043-1049.
[18]id， p1001.
[19]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第57页
[20]以日、德两国为例，日本将刑事简易程序设计为一种法院对轻微犯罪不开庭审理，而是在检察官提出资料的基础上判处（一定数额以下）财产刑的程序。适用简易程序不得对被告人判处自由刑，而且罚金的最高数额不得超过50万日元。德国简易程序可判处的最高刑罚为一年以下自由刑，比日本要高，因此其相应的程序设置也比日本复杂，而与我国颇有些类似之处，即法院仍应开庭审判，只是审判程序比普通程序简化一些。而且，德国刑事诉讼法第418条第4项规定，若被告人将被判处6个月以上有期徒刑的，则需替他指定一名辩护人方可适用简易程序。除此之外，德国尚有比简易程序更为简便的处刑命令程序，该程序完全贯彻书面审原则，甚至无须讯问被告人。与此相应的则是对量刑幅度更为严格的限制：处刑命令一般只能处以罚金刑，只有在为被告人指定辩护人且适用缓刑的情况下，才能判处一年以下有期徒刑。与上述两国相比，我国刑事简易程序的量刑权明显大出很多。许多在我国适用简易程序审理的案件，在其他国家则是不允许的。参见汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》，《中国法学》2006年第4期，第103-104页。
[21]See Michael Bohlander， id， p139.
[22]参见陈卫东：《公正和效率—我国刑事审判程序改革的两个目标》，《中国人民大学学报》2001年第5期，第95-96页。
[23]参见林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第24页。
[24]侦查法官的另一功能在于侦查阶段强制处分的决定，但此问题与本文主旨无关，故不予涉及。
[25]前引[23]，林钰雄书，第43页。
[26]德国刑事诉讼法第168条C规定：“（一）法官讯问被指控人的时候，允许检察院官员、辩护人在场。（二）法官询问证人、鉴定人的时候，允许检察院官员、被指控人和辩护人在场。（三）被指控人的在场如果有碍于调查的，法官可以决定排除他审理时在场。此规定尤其应当在有被指控人在场，证人不会据实陈述之虞时适用。（四）不能自由行动的被指控人有辩护人的时候，只有权要求在在押地法院进行的审理时在场。（五）对有权在场人要提前通知审理期日。通知如果会影响调查的，可以不予通知。有权在场人受阻碍时无权请求改期。”
[27]参见前引[23]，林钰雄书，第44页。
[28]值得注意的是，德国刑事诉讼法第251条第1款第（4）项允许在即使不具有本款前三项规定情形，但控辩双方同意的情况下，于审判阶段朗读法官笔录，因此，此种做法的适用范围在理论上还是较为广阔的。
[29]前引[9]，[德]罗科信书，第433页。
[30]欧洲19世纪形成的观点是，“刑事诉讼由两个独特的部分组成：公开与口头的‘审判’听证阶段以及秘密的侦查阶段。这使审判的中心地位得以强调。”参见[瑞士]萨拉·J.萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第74页。
[31]See Ben Emmerson&Andrew Ashworth: Human Rights and Criminal Justice， Sweet&Maxwell， 2001，p463
[32]See Stefan Trechsel:Human Rights tn Criminal Proceedings，Oxford University Press， 2005，P86.
[33]前引[3]，林钰雄书，第418页。
[34]参见林钰雄：《最高法院刑事裁判评释》，元照出版公司2013年版，第158-159页。
[35]See Thomas J. Gardner&Terry Anderson: Criminal Evidence Principles and Cases， West Publishing Company， 1995，p101.
[36]See Stefan Trechsel， id， p309-311.
[37]参见前引[34]，林钰雄书，第169页。
[38]前引[30]，[瑞士]萨默斯书，第188页。
[39]参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》第2卷，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第189-192页。
[40]参见前引[3]，林钰雄书，第435页。
[41]前文已经指出，公正与效率之矛盾在我国目前的刑事诉讼中并非一个严重问题。
[42]马长山：《新一轮司法改革的可能与限度》，《政法论坛》2015年第5期，第4页。
[43]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第222页。
[44]See Mirjan R. Damaska: Evidence Law Adrift， Yale university Press， 1997.p58-73.
[45]参见宋英辉、李哲：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，《比较法研究》2003年第5期，第58页。
[46]参见米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第79-80页。
[47]参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第120-121页。
[48]参见前引[34]，林钰雄书，第151页。
[49]See Ben Emmerson&Andrew Ashworth， id，p465.
[50]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条第2款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”第109条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”
[51]实际上，德国法对于这一点亦未做硬性要求。
[52]参见前引[9]，[德]罗科信书，第433页。
[53]参见「德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第 185页。
[54]前引[3]，林钰雄书，第430页。
原发布时间：2016/12/5 9:27:11
稿件来源：《当代法学》2016年第4期
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