【中文关键字】传统司法；定罪；公平；和谐
【全文】
一、古代传统司法关注的是定罪还是量刑
本文中，笔者想探讨的实际是一个简单而明确的话题，那就是自两宋以降，传统司法官员并不像今天的司法官员一样，普遍关注的更多的是定罪问题，这些定罪问题既是个案中的事实问题，更是一种基于现代理论而可探讨的刑法理论乃至于法律理论问题。传统司法官员把注意力更多地放在了量刑方面，而且他们也并非否认定罪与量刑之间的逻辑关系与实际的关联。
例如，在北宋著名的案例“阿云之狱”中，可以看出在案件的审判过程中，上至御前的宰职大臣，下至地方官府的不同层级的官员，他们基本上争议的并不是如何给女子阿云定罪的问题，而是如何给其量刑。“阿云之狱”的基本案情相对简单，宋神宗熙宁元年（公元1068年），登州奏报当地有一女子阿云，在母亡服丧期间被许聘给一韦姓男子（宋律规定：为父母服丧期间，婚姻行为无效，故而阿云杀伤韦某，等同一般人之间的伤害行为，不是夫妻间的杀伤行为），她因厌恶韦某的丑陋，趁其熟睡，对其连砍十几刀，但伤而未死，仅断其一指。阿云对犯罪事实供认不讳。时任审刑院详议官“知登州”的许遵对此案的观点与司马光的观点有很大区别，许遵提到：
“云纳采之日，母服未除，应以凡人论……”
“云被问即承，应为按问。审刑、大理当绞刑，非是。”
“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用，但引断例，一切按而杀之，塞其自首之路，殆非罪疑惟轻之义。”
而司马光则表示：
“杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。谋者重，故者轻。今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。”
“阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁馀而後成法，终为弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！”
后面这段论述与刑法全无直接的必然联系。这段文字往往为后世用来攻击王安石混礼律于一谈的行为。而王安石也有“有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱於下，人无所措手足矣”的观点，看起来至少在这一点上二者达成了诡谲的一致。二者都同意，作为司法官员绝不应该仅仅关注法令如何解释的问题，以至于一旦形成了此种解释，司法官员就予严格执行之，甚至不惜为此而背负上“苛察缴绕”的污名，因为其人其职显然并不是为此而设置的，自然应该具有相应的更高层级的技能。而考虑轻重、斟酌情理这种工作，表面上是对于君王将相所提出的更高的要求，实质上更是对于司法官员们的一种评价标准，在这种思维模式下，司法官员多呈现出逻辑思维和实质思维并重的特点。
无论是以许遵、王安石为代表的革新派还是以司马光为代表的守旧派，其论辩的主旨都是应如何认定阿云的行为构不构成犯罪、构成此罪与彼罪，以及该行为是否可被认定为构成刑法专门规定的适用自首的问题，这基本都还是集中在关于“罪”的讨论。但是实际上按照司马光的理论，本案依据谋杀判罚则太重，依据斗杀又太轻，依据故杀则轻重适宜（编者注：“斗杀”指在斗殴中因为激愤失手而把人杀死的杀人犯罪；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念），那么阿云的行为究竟构不构成故杀或者说是否符合故杀的构成要件则似乎并不在严格探讨之列，这里的逻辑并非采用了将行为和罪名“两两捉对”式的判断方式，而是将行为首先认定之后再寻找一个与之应受到的刑罚相适应的罪。在这种思维方式里，认定行为的性质和应处的刑罚是第一性的，罪名是第二性的、选择性的、工具性的，其目的则指向刑事审判的法律效果、社会效果等的统一，并且尤为关注社会效果。因为，对一般民众的公平判断构成影响的，并不是那个高度专业化的罪名，就是如今，我们大多数人也说不清“抢劫罪”与“抢夺罪”的犯罪构成区别；但是对犯罪人来说，对民众来说，更关注的是判处他几年徒刑，这才是简单明了的评价标准。
在明代，从明太祖朱元璋在立法方面希望达到的效果来看，已经明显考虑到了法律的稳定性和解决现实矛盾之间难以兼顾的问题，并且将“当适时宜”提到了一个相当的高度。在朱元璋主导订立的法律规范当中，出现了大量比宋代更趋明显的“论刑优先”的做法，甚至某些情况下出现了刑罚与律文相违背的情况，如《明大诰》所载“刘复三等起解官物案件”当中，渔户刘复三等多人采用虚出实收、金银贿赂主管官吏的方式在起解官物的过程中短少斤两，违法犯罪，依律“转解官物”条，“罪论监守自盗，止斩”。但实际处刑为族诛，大大重于律文。
至清代，《刑案汇览》所记载的相关案例更多。例如：
居丧娶妻可以原情免其断离
贵州司查律载： 居父母丧而身自嫁娶者， 杖一百， 离异。又违律为婚各条称， 离异改正者虽会赦但得免罪， 犹离异改正。又例载： 男女亲属有律应离异之人， 揆于法制似为太重。或于名分不甚有碍者， 听原问各衙门临时斟酌各等语。盖律设大法而例本人情， 居丧嫁娶虽律有明禁， 而乡曲小民昧于礼法， 违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异， 转致妇女之名节因此而失， 故例称揆于法制似为太重， 或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌， 于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡承办此等案件， 原可不拘律文断令完聚。若夫妻本不和谐， 则此等违律为婚既有离异之条， 自无强令完聚之理。所有该司审办周四居丧娶周氏为妻一案， 自系临时斟酌， 于律例并无不合， 应请照办。
道光十一年说帖。
在此，刑部官员所持的观点是，律文规定违律为婚强制离异并且这种离异甚至不因会赦可以得免，而例文的规定则与此不同。例文的措辞“临时斟酌”略显不详，虽然按照其后司法官员对例文的解释看，“临时斟酌”也无外乎判令离异和断令完聚两种方式，但这种斟酌并不能够解释是罪还是非罪、刑或不刑、执行或者不执行的问题。因此，司法官员的行为并不是对法律的解释或者对法律的修补，而是对例文的维护，而例文本身与律文虽然有形制方面的区别，但在实践中同样可以指向具体的应用，从这个角度看，司法官员此时进行的工作与前文所述出现了很大不同。依据前述司马光等人的观点，“情”与“理”的判断是两个问题，至少也是同一大问题的两个不同的环节。也就是对于事实的解释和对于法律的解释是存在区别的。
有清一代，从事实的角度出发对案件进行评判本身已经借助例文这一方式在实践中取得了至少不弱于律文的地位，这种思维方式也就由对司法官员的一种高标准步下神坛，成为必须被执行的法官断案“新常态”了。在本案当中，实质性的思维表现为“乡曲小民昧于礼法， 违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异， 转致妇女之名节因此而失”，与当地特定的民族风俗习惯有着一定的联系，然而在更广的维度上，考虑实际情况的这种实质性思维方式仍然得到了贯彻和执行。
二、古代传统司法的目的是实现法律的正义还是社会的和谐
综上所述，将诸多案例的裁判逻辑进行抽象的话，就不得不使我们反思今日的司法制度的制度建构和实际运行，所追求的到底应是什么？
按照通说的价值判断，司法制度的追求是非常宏大的叙事，是一些崇高的、为民众和历史所认可的价值理念，例如我们希望通过司法制度的文本设计以及在个案中的实施而达到“求真”，尤其是还原某些个案的真相，做到“以事实为依据”，进而借由诸多个案的真实性还原以及基于此的裁判，来实现法律的或者说法治的公平性的价值，所谓“求真以致公平”。但首先应该搞清楚一个“前置问题”，即在法律意义上“求真”是否具有意义，也就是“事实的真实”与“法律的真实”是否具有差别？当然此问题的答案显而易见无须多言，那么中国历史上的司法官员们是否也认识到了客观事实与法律认定的事实乃至证据证明的事实也一定有着区别呢？笔者对这一问题的答案并不持乐观、清晰的态度。并不是因为传统的司法官员们否认二者之间的区别，而是在实际操作中，传统的司法官员们并不认为这种区别是具有意义的。举凡“五听”“专任口供”等制度设计，其核心要义并非在教导传统司法官员们如何重视证据以及证据的取得，而是以此作为古代法官选任标准的大前提之下，认为经过了这样的原则、心证或者传统司法官员所认定的事实那就是事件的真实，上述认定证据的过程与其说是“程序性”的，毋宁说是更多地具有“仪式性”的意义，二者之间完全没有区辨的意义。
同时，“真实”是什么，恐怕也难以将今人的标准适用于古人。一方面看，受制于时间的线性特点，要想完全彻底地还原案件真实，无论在古代还是当今显然都是做不到的；从另一方面看，古代司法官员们认定的真实以及古代的司法官员们希望民众认可的真实等与实际情况也难免存在出入，典型的如“造畜蛊毒”等罪，民众与法官认定的真实是一种扭曲了的事实，完全不是事实的本来面目。这是时人的认知水平有限的缘故？笔者认为未必如此，这更像是一种有意识地选择。正如在“叫魂案”当中已经出现了“实系子虚乌有”的说法，在诸多此类犯罪的实际审理中法官也未必感受不到某些概念理论的荒谬，但是，如果否认之，则会动摇法制的惯常秩序，更会使民众无所适从。所谓“难得糊涂”。因而在这个意义上，“求真”就让位于“止争”了。
在中国的司法传统中，对此可能有一些不同的趋向。笔者在梳理这些裁判案例文书的过程中，能够明显地看出传统与当下的区别，这种区别主要体现为传统司法并非仅仅追求公平，而是更加倾向于追求解决纠纷，恢复原有的平顺有序的社会秩序，并最终希望达到人与人之间的和谐。所谓“解纷以致和谐”。这一点，也正是今人有关人定法和自然法论辩的核心论题：作为社会主体的人，是否具备足够的智慧？人们希望实现的那些司法价值目标，司法制度本身又是否足够科学、精巧、便于实施而可以达致这些价值？
自明清以来，律和例之间的关系不仅作为法律形式之间的位阶关系而为立法者和执法者所重视，相互之间的矛盾冲突以及或者守律而不用例或者因例而破律的相关案例，历史上也有大量的记载。质言之，此类冲突就在于社会对法律提出的客观要求：解决矛盾冲突和保持公正持中之间难以完全调和。传统司法正是借由律例之间关系的权衡，以达到保持社会和谐这一目的。
显然，中国并不存在与西方性质相同的“判例法”系统，当我们谈及司法制度中的某些价值取向时，即便是借西方的某些概念或者创造某些概念加以表述，始终也无法跳脱出传统所带来的话语习惯。明清以来的律例关系中，例并不等同于判例法，更无法成为“普通法系”的意义。就判例法本身来看，对于先例的遵循并非在任何情况下都要无条件地适用先例，这与明清之际的“引例破法”虽然有一定的形似之处，但是本质上所关注的仍然不同，前者集中于个案的公平，即是否适用先例会破坏具体个案当中的公平性；而传统例文的出现，则更多的是为了使法律更加适应社会的发展。传统的司法制度系统所一直坚持的原则是律的根本性的地位，这种保守的、审慎的态度正反映了古人对于法律的功能的谦抑性认知以及对于法律应该追求的价值目标的深刻反思。正是这种与“礼”不同的“律”，以其高度的规范性和逻辑性，对传统社会进行着有效的与有限的调整。而“以例破律”本身恰恰建立在对于律文权威性的认可之上。有观点认为，明清之际尤其是清代中后期例文大量出现以后，律文成为具文，未免有失偏颇。
中国传统司法与中国传统文化具有高度的相通性，司法制度通过例文赋予司法官员一定的自由裁量权，但是这个自由裁量的空间并非是司法官员任意选择的，例文构成了对其裁判行为的明确的约束。也正是两者之间的良好结合，表明了传统司法在解决纠纷这一方面的价值选择。当我们谈到“法律效果和社会效果相统一”的时候，我们更加强调的是在确保公平正义的基础上考虑社会效果，因为法律效果决定了案件的判决“对不对”，而社会效果仅仅决定了案件的判决“好不好”。这样一种思维模式或者思维实验被法学界和司法实务界所推崇，成为当今强调法律权威性的一种“副产品”。但是，是否可以对这一逻辑进行修正，即正如传统法律的思维方式一样，传统司法并不将法律效果和社会效果相区别，或者强调其中某一方面具有优先性，而是在法律适用的过程当中便将代表社会效果的某些原则或者规定加以文本制度化、规范化，使其取得法律条文的辅助性地位或者参与性角色的功能。
我们往往习惯于将历史上的某种事实——这些事实可能是真实的也可能是后人的附会——赋予某种价值，然后再对其进行评述，演变成一场价值与价值之间的跨越时空的对抗，从而将传统司法拖入一场毫不正义、毫无胜算、不允许辩驳的论战当中。有学人强调要带着同情和关怀看待历史，在笔者看来，倒不如更“厚道”一点，既要带着关怀和同情看待历史，也要带着同情和关怀看待当下，承认古人在处理某些司法问题时比今人更为恰当，完全不会削弱今人司法智慧中的任何闪光点，反而会加深对于当下完善司法制度进一步的思考，以期与现实贴合得更为紧密。
同时我们也必须明白，在很多情况下，传统上对于某个具体制度甚至整个法律的价值判断标准与当下有着巨大的差别，由于整个传统法律体系的巨大包容性和系统性，当我们谈及在实践当中司法官员们针对定罪与量刑是“以刑统罪”还是“以罪统刑”抑或“罪刑并重”的时候，实质上时人的出发点与我们所谈到的或许已经完全不同了。因而从一个更广的层面上看，传统司法对于很多类似当下法理性的敏感问题多采取技术性的回避态度，与某些手执纷繁“理论武器”野心勃勃地挑战法律问题的今人不同，中国古代的司法官吏们并不认为法律可以提供一切涉案问题的答案，所谓“法律非穷理尽兴之书”。也不认为关于司法的各种问题都有必要寻找其法律答案。所谓“非不能也，实不为也”；正是这种法律谦抑的态度，才避免了传统法律的恶性膨胀，造就了对传统社会适度的法律调整。
古人的这种“揣着明白装糊涂”实在是对当前某些司法乱象最好的讽刺，毕竟，“装糊涂”是假糊涂，“装懂”那就是真不懂了。
【作者简介】
赵晓耕，中国人民大学法学院教授、中国法律史学会执行会长。
稿件来源：《人民法院报》2016年2月19日
原发布时间：2016年2月19日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=95023&lis...
