【中文摘要】 在刑事强制医疗中，人身危险性的判定无疑处于举足轻重的地位，其解释很大程度上决定着强制医疗的适用对象和范围。人身危险性包括“危害行为”和“危害行为的可能性”两个要件。其中，危害行为应限于危害他人人身、财产安全并构成犯罪的暴力行为；危害行为的可能性则应根据精神病人的暴力史、再犯意图、人格特点、是否具有物质依赖、触发暴力的社会环境、精神状况等各种风险因素作出综合判断，而关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。为提高人身危险性预测的准确性，有必要借鉴国外成熟经验，在人身危险性评估中引入精算评估方法。

【中文关键字】人身危险性；刑事强制医疗；精神病人；刑事诉讼法

【全文】

      在刑事法领域，强制医疗通常被认为是保安处分的一种，是对实施了危害行为的精神疾病患者适用的旨在隔离排害和强制治疗的刑事实体措施，其目的在于消除精神病患者的人身危险性、防止再犯，达到防卫社会的目的。[1]强制医疗以防卫社会为目的，持续危害性是实施强制医疗的前提条件。只有当精神病人因精神疾病具有继续危害社会之虞，才有必要采取强制治疗措施。[2]因此，多数国家和地区的法律均将持续人身危险性作为强制医疗的必要条件，我国《刑事诉讼法》284条亦将“有继续危害社会可能”作为强制医疗的条件之一，实际上也是将人身危险性作为强制医疗的条件。但法律并未进一步规定人身危险性的认定标准与方法，那么在强制医疗诉讼中人身危险性应采取何种判定标准？在认定过程中应考虑哪些因素？同时，鉴于人身危险性仅仅是发生社会危害行为的未来可能性，其判定必须建立在危害可能性预测的基础上。那么，人身危险性应采取何种预测方法？这些问题不仅相关法律未予明确，理论和实务亦鲜有关注。毫无疑问，人身危险性的判定在强制医疗诉讼中处于举足轻重的地位，其解释很大程度上决定着强制医疗的适用对象和范围，也直接影响到国家以强制医疗方式干预人身自由的限度。因此，有必要对这一问题作出回应，以期对理论和实务有些许助益。

 

      一、强制医疗程序中人身危险性的界定

 

      （一）精神病人的人身危险性仅限于再犯可能性

 

      对于行为人所具有的实施犯罪的可能性，国外一般称为“社会危险性”或“犯罪倾向性”等，而我国刑法学界一般使用“人身危险”这一概念。但对于人身危险性的含义，素有狭义说和广义说之分歧。狭义说认为人身危险性仅指再犯可能性，即犯罪行为人再次实施犯罪行为的可能性。[3]广义说认为人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，包括初犯可能性和再犯可能性。前者是无犯罪前科的人的犯罪可能性，后者是犯罪人再次犯罪的可能性。[4]也有学者认为，人身危险性并非再犯可能的同义语，除再犯可能以外，还包括初犯可能，是再犯可能与初犯可能的统一。[5]笔者认为，人身危险性作为我国学者所创设的概念，追根溯源乃是源自刑事实证学派为描述行为人的犯罪倾向所提出的社会危险性概念，其核心内涵是强调行为人的犯罪可能性，既包括初犯可能性，也包括再犯可能性。就此而言，人身危险性概念宜采取广义说。

 

      然而，在刑事强制医疗程序中，精神病人的人身危险性仅限于再犯可能性，不包括初犯可能性。一则人身危险性本质上是以精神病人现有和既往的行为或状态推测其将来实施危害行为的可能性，具体则表现已经实施犯罪行为的精神病人具有继续危害社会的可能，因而人身危险性仅限于再犯可能性；二则如果人身危险性包括初犯可能性，将意味着没有实施犯罪行为的人被卷入刑事诉讼程序，这不仅有违刑事诉讼的本质属性，也将极大的扩大强制医疗的适用对象和范围，并过度限制精神病人的人身自由。对此，也有学者持不同意见，认为强制医疗的人身危险性如果仅限于再犯可能性将难以有效保卫社会，不能实现强制医疗从消极防御转向积极防御。笔者认为，对于初犯可能性精神病人的强制治疗，应通过《精神卫生法》所规定的非自愿治疗予以实现，从而达到及早治疗、防范于未然的目的，而刑事强制医疗仅限于已经实施犯罪行为并具有再犯可能的精神病人。

 

      尽管不同学者对人身危险性的定义可能存在不同表述，但均强调两点：一是人身危险性表现为发生损害或危害的风险或可能性，损害是人身危险性的本质，无损害风险即无危险；二是人身危险性所指的损害并非实际损害，而是未来可能发生的损害。具体而言，是继续或再次实施危害行为从而导致损害发生的可能性，即再犯可能性。我国《刑事诉讼法》将人身危险性界定为“有继续危害社会可能”，可谓抓住了人身危险性概念的本质。因此，结合《刑事诉讼法》对人身危险性的界定，可以将人身危险性定义为“精神病人因精神疾病有继续实施危害行为从而造成严重损害的可能性”。

 

      （二）人身危险性的双重属性

 

      一般认为，精神病人的人身危险性与精神疾病存在密切联系，正是由于精神疾病导致精神病人缺乏认知和控制能力，无法对违法行为作出正确的认知和判定，从而更容易实施暴力危险行为。因此，人身危险性首先属于医学问题，需要根据患者的精神状况、症状、疾病类型、病情发展及其预后等因素，依据相关专业知识作出判定。然而，人身危险性的认定涉及危险的性质、类型、判定标准与方法等复杂法律问题，且事关人身自由的剥夺与精神病人的基本权利，这绝非纯粹的医学问题。因此，人身危险性概念既具医学属性，又具有法律属性，但本质上仍属于法律问题。

 

      正是基于人身危险性的双重属性，各国在人身危险性认定中均充分发挥精神医学专家的作用，但最终均由法院作出认定。例如，在日本，精神病人人身危险性一般由精神医学专家进行，再由法官综合考虑危险之几率、继续治疗之必要性、限制其自由是否有不利益等。在英国，法院一般要评估精神病人的犯罪行为的性质、特点、犯罪前科、再犯之人身危险性等因素，并认为入院令是对其最适合的办法，方发布入院令。[6]《德国刑法》要求法院对精神病人的行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有人身危险性的，可命令将其收容于精神病院。在美国，判例亦认为人身危险性的预测应当“充分利用专家证据”，但“最终的决定不是全部交给精神医学专家”。“人身危险性的判定涉及社会利益与个人自由、自主权的微妙平衡。这一决定要求法院充分利用医学证据可能提供的辅助，但最终是法律问题，而不是医学问题。”[7]综上可见，对于精神病人人身危险性评估应由法院综合各种因素作出，尽管精神医学专家的鉴定意见具有十分重要的作用，但最终决定权在法院。

 

      我国《刑事诉讼法》284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”那么，人身危险性应如何判定？“是否需要经过精神病专家的专业鉴定，还是依赖法官的个人经验抑或猜测？”[8]从本条规定看，似乎可以得出被告人是否具有刑事责任能力和人身危险性均由鉴定决定的结论。不可否认，精神病人的人身危险性首先是医学问题，属于诉讼中的专门问题，需要充分利用专家证据，但人身危险性的判定还涉及复杂的法律判断和利益平衡，最终决定权应是法院而非鉴定专家。就理解而言，鉴定结论仅仅是法院认定精神病人是否具有人身危险性的证据之一，但并非是唯一和最终的依据。因此，这里所说的“经法定程序鉴定……”强调的是人身危险性鉴定的必经性，而非鉴定的决定性或唯鉴定结论是从。此外，法院能否仅仅依据鉴定结论即作出人身危险性存在与否的认定呢？在美国，很多法院鉴于人身危险性预测的难度和专家预测的不可靠性，要求有其他证据作为专家预测可靠性与否的验证。[9]多数判例认为仅有专家证据而没有其他证据作为支撑不足以作出非自愿拘禁的决定。“如果仅有精神医学专家的意见就足以作出非自愿拘禁的决定，那就不需要法院或陪审团对非自愿住院的条件作出司法裁决了”，[10]甚至还有州明确规定仅有专家的证言不足以剥夺一个人的人身自由。笔者认为，尽管鉴定结论认定人身危险性是最为重要的证据之一，但仅有鉴定结论而无其他证据作为支撑不足以证明人身危险性的存在。具体而言，法院应综合鉴定结论、被告人的精神状况、犯罪行为的性质、暴力史、再犯之可能性等因素进行评估后作出决定。但问题的关键是法院在强制医疗诉讼中应如何判定被告人是否具有人身危险性呢？这就涉及人身危险性的判定标准和方法。

 

      二、人身危险性的判定标准

 

      人身危险性作为高度抽象的不确定性概念，尽管多数国家和地区均将之作为强制治疗的要件之一，但并未明确其基本内涵和判定标准。《德国刑法》第63条将精神病人的人身危险性界定为“可能实施危害公众的违法行为”；同时，通说还认为“违法行为”的实施必须具有高度盖然性。[11]《加拿大刑法》将人身危险性界定为“犯罪行为人重新进入社会后，对公众安全的重大威胁”，而根据加拿大最高法院的解释，重大威胁是指“犯罪行为人重新进人社会后，所存在的严重危害个人身体或精神的现实危险”，且危害的严重性和危害发生的高度盖然性必须同时具备。[12]在美国，法院在State v. Krol案中认为，对精神病人的非自愿治疗必须要有充分的证据证明“患有精神疾病且对本人或他人造成了明显的危险”。精神病人的危险性表现为“在合理可预见的将来，存在实质性的危险行为”。“危险性，危害行为之可能结果及其程度必须是严重的，且在合理可预见的将来（发生）。”而人身危险性的评估主要包括两个因素：危害行为的可能性以及如果实施危害行为所造成损害的严重性。[13]综上所述，人身危险性应包括两个要素：危害行为和危害行为的可能性。前者旨在明确何种性质的行为可作为人身危险性的表征，后者旨在如何判定危害行为发生的可能性。

     

      （一）危害行为人身危险性表现为精神病人实施再犯行为的可能性，而再犯行为表现为继续实施一定的危害行为，但并非所有的危害行为都属于再犯行为，构成人身危险性表征的危害行为应满足以下条件：

 

      1.限于暴力行为

 

      强制医疗具有较为浓厚的防卫社会取向，为保障公众的人身安全，各国普遍将对他人具有人身危险性的精神病人予以强制治疗。但是，对于危害行为是否仅限于暴力行为则不无争议。有学者认为对他人的危害应限于暴力行为，因为强制医疗作为严重剥夺个人自由的行为，只有在所保护社会利益比人身自由更为重要时方可采取。[14]美国的某些州也规定对他人的危害行为是指达到重罪程度的人身暴力行为，如谋杀、故意伤害、性暴力侵犯等。但在Jones v. United States案中，联邦最高法院认为从未要求强制医疗的先决条件必须是暴力行为。[15]因此，多数州法和判例均对危害行为均采取较为宽泛的定义。在德国，作为人身危险性表征的“严重违法行为”主要是指针对人身使用暴力或以暴力相威胁的严重侵害行为，过失犯罪和单纯针对财产的犯罪行为都不属于严重违法行为。[16]

 

      我国《刑事诉讼法》将人身危险性界定为“有继续危害社会可能”，而对“危害社会”则有着宽泛的解释空间。就理解而言，任何违法行为都具有社会危害性，从而造成危害社会的结果。但很明显，不应将所有的违法行为包括犯罪行为都作为人身危险性的表现，否则将导致强制医疗对象的无限扩大。笔者认为，对危害行为的理解应与《刑事诉讼法》284条所规定的行为要件相勾连，即强制医疗的前提是要求被告人“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”。而精神病人的人身危险性则表现为继续或再次实施危害行为的可能性，即具有再犯危险。如此，被告人将要或可能实施的危害行为也应该是暴力行为。同时，将危害行为限定为暴力行为也具有理论上的合理性：首先，强制医疗系严重剥夺人身自由的行为，且不受期限限制，其对被告人的人格尊严、社会评价、个人生活所带来的消极影响可能并不亚于刑罚。因此，强制医疗的对象和范围应给予严格限制，只有在没有其他限制性替代措施的情况下，方考虑采取强制医疗措施。其次，精神病人的人身危险性集中表现为暴力攻击行为，这也是社会所关注的焦点。将强制医疗的对象限于具有暴力危险的精神病人能够到达防卫社会的目的，而又不至于过度剥夺精神病人的人身自由，从而合理实现人身自由与公共利益的合理平衡。最后，对于没有暴力危险而可能实施其他危害行为的精神病人，可通过《精神卫生法》所规定的自愿治疗和非自愿治疗制度予以治疗。这既有利于合理利用有限的强制医疗资源，又最大程度地保证本人能够通过自愿或在近亲属帮助下接受治疗，从而最大程度地尊重本人的意愿，并使其能够在最小限制环境下接受适当治疗。

 

      2.限于危害他人人身、财产安全的行为

 

      根据危害行为针对的对象，一般将危害分为：对本人的危害和对他人的危害。在非刑事领域，为保护精神病人本人或他人的人身健康与安全，无论对本人的危害还是他人的危害，均可采取非自愿治疗措施。那么，在刑事领域，强制医疗对象是否包括对本人具有危险性的精神病人呢？有学者指出，“放任无理性决策能力的精神病人自残、自杀不符合现代国家对无能力照管自己利益的公民的保护职责”，从而主张将对本人危险的精神病人纳入强制医疗的范围。尽管国家基于父权主义对那些丧失理智而无自理能力的人应承担照顾和监护的责任，[17]但是从我国目前刑法理论上来讲，除个别情况（如战时自残）外，自杀、自残并不作为一种犯罪行为对待。换言之，对于自己造成自身法益侵害的情形，刑事诉讼程序根本无法启动，将其纳入刑事强制医疗对象也就无从谈起。[18]同时，刑事强制医疗以防卫社会为取向，目的是将对他人和公众具有人身危险性的精神病人予以隔离治疗，从而消除其人身危险性。因此，即便是被告人在诉讼过程中因精神疾病而有严重伤害自身的危险，如果被告人并没有危害他人的人身危险性，对其实施强制治疗也就不符合刑事强制医疗的价值取向。在此情形下，对于具有伤害自身危险的精神病人应根据《精神卫生法》30条和第31条的规定，由其监护人决定是否对其实施非自愿治疗，而没有必要适用刑事强制医疗。

 

      可见，精神病人的人身危险性一般表现为人身危险，即对他人的人身权利造成损害的可能性。除了人身损害之外，是否存在其他形式的损害可以作为人身危险性的形态？在美国，少数州规定造成他人精神损害或财产损害，可认定具有人身危险性予以强制住院，但多数州将损害限于“人身伤害”或“人身损害”。[19]《德国刑法》将人身危险性界定为“严重违法行为”，主要指的是严重侵害人身法益的行为，而针对财产的连续犯罪，严重毁坏了财产也属于严重违法行为。[20]就我国而言，既然危害行为应限于暴力行为，而暴力行为的对象既包括人身也包括物。[21]因此，危害行为的客体既包括人身权利，也包括财产权利，但对财产损害应限于重大或严重的财产损害，轻微、非严重的财产损害不足以认定精神病人具有人身危险性。

 

      3.危害行为的严重性

 

      刑事强制医疗的人身危险性应达到一定的严重程度，具体表现为精神病人因精神疾病将可能实施严重的危害行为。但严重的危害行为是否必须达到犯罪的程度，则不无争议。如《意大利刑法》规定，“人身危险性”是适用保安处分的前提条件，其表现为“犯罪行为人有可能重新实施被法律规定为犯罪的行为”。美国的部分州规定危害行为是指达到犯罪程度的暴力行为。《德国刑法》规定最低法定刑在1年以上的犯罪属于严重违法行为，从而具有人身危险性。有学者认为我国应将法定最低刑3年作为判断精神病人人身危险性的标准。[22]笔者认为，将法定刑的高低作为判定危害行为的严重程度固然有其合理性，但无疑过于机械和绝对，而将法定最低刑3年作为判断精神病人人身危险性的标准，无疑会过度地限制强制医疗的适用范围，不足以发挥强制医疗防卫社会的功能。因此，危害行为的严重程度只要达到犯罪程度即可，其理由是：第一，强制医疗适用的前提条件之一是精神病人已经“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”，且该行为的“社会危害性已经达到犯罪程度”。[23]从体系解释和法律统一性角度看，被告人将要实施的危害行为也应达到犯罪程度。第二，如果精神病人可能实施的危害行为并未达到犯罪的严重程度，则可根据《精神卫生法》30条的规定实施非自愿住院治疗，而不必采取刑事强制医疗措施。如此，有利于构筑刑事强制医疗和《精神卫生法》所规定的非自愿治疗为一体的强制医疗体系，实现刑事强制医疗和非自愿治疗的合理分工与配合。

 

      同时，在美国，少数州除了要求损害达到严重的程度之外，还规定损害危险必须是“即刻的”。联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》亦将非自愿住院的人身危险性界定为“因精神疾病，造成本人或他人即时或即刻损害的严重可能性”。在我国，也有学者认为：危险应有即时性，即如果不强制医疗，精神病人很可能在较短时间内实施危害社会的行为，如果只是潜伏的、未来的危险则是不够的。尽管即刻危险标准能够最大程度地避免人身自由的过度限制，并提高人身危险性预测与认定的准确性，[24]但该标准无疑过于严苛，将造成诸多具有潜在人身危险性的精神病人排除于强制治疗之外，从而不利于保障患者本人的健康权利和公众的人身安全。因此，美国的多数州摒弃了这一过于严格的限定，[25]规定只要精神病人存在对本人或他人产生损害的可能性，即可违背其意愿予以拘禁。[26]同时，即刻危险标准将极大地增加检察机关人身危险性的证明负担，不仅增加诉讼和举证成本，也不利于刑事强制医疗防卫社会目标的实现。因此，就我国而言，精神病人可能导致的危害无需达到即刻的程度，只要具有严重损害的现实可能性即可。

 

      （二）危害行为的可能性

 

       人身危险性本质上是精神病人将要或继续实施危害行为的未来可能性。因此，人身危险性的认定实际上就是危害可能性的判定和预测，这就要求“要求法官根据被告人现有的精神状态和行为举止对未来的社会危险性和人身危险性进行判断”。[27]那么，在认定危害可能性时应考虑哪些因素呢？从美国的经验看，无论理论和司法实践似乎并没有完全达成一致。在In re Linehan案中，明尼苏达州最高法院认为暴力行为可能性的认定应考虑以下因素：（1）行为人的人口学特点，如年龄、受教育程度等；（2）行为人的暴力行为史，尤其是应特别关注最近的、严重的、反复的暴力行为；（3）具有相同背景的该类行为人在统计上的暴力行为概率；（4）所处环境的压力来源，如具体而有效的信息表明行为人可能以暴力或非暴力方式应对压力；（5）行为人实施暴力行为的条件依旧存在或将要存在的；（6）行为人有关治疗的记录。[28]有学者认为暴力行为的预测应考虑以下：（1）最近的暴力史；（2）导致以往暴力行为发生的人格特点、态度仍然存在，以及导致以往暴力行为发生的环境或条件在可预见的将来又将重现的；（3）明确的威胁或实施暴力行为的意图；（4）其他清晰和令人信服的证明行为人处于实施暴力行为的边缘。[29]此外，研究表明，精神病人的人身危险性与多种因素相关，包括最近所实施的暴力行为（暴力史）、攻击性人格、酒精和毒品依赖、触发暴力的社会环境（如敌对关系、个人冲突）、活跃的精神病症状等。[30]

   

      综上可见，危害可能性的认定应重点考量以下因素：（1）是否存在暴力行为史。尽管不应以精神病人已经实施的暴力行为直接推定其具有人身危险性，但无法否认的是，精神病人最近实施的暴力行为是证明其人身危险性的重要依据。正如有的学者所言：“精神病人所实施的暴力行为如果不是最强至少也是预测将来暴力风险的有力因素。”[31]“暴力行为最好的预测因素是（精神病人）的暴力史。”[32]因此，当精神病人已经实施暴力行为，或暴力威胁或恐吓行为，且具有继续实施暴力行为的企图或倾向的，则可以认定人身危险性的存在。（2）是否具有实施暴力行为的意图或准备。精神病人在已经实施犯罪行为后，仍然具有实施暴力行为的意图，或为继续实施暴力行为创造条件、准备再犯的，则表明其人身危险性依然存在。尤其是当精神病人在实施暴力行为未得逞或未遂时，其继续实施的可能性加大，便可认定其存在人身危险性。（3）是否具有攻击性人格。狂躁、冲动、攻击性人格是导致精神病人人身危险性增加的重要因素。攻击性人格主要表现为攻击性强、受挫容忍度低、萎靡不振、易冲动、自我价值认可度低、有幻觉妄想、有敌意猜测、有遗传缺陷等人格特征。[33]具有攻击性人格特点的精神病人继续和反复实施暴力行为的可能性较高，其人身危险性也明显更大。（4）是否具有酒精和药物依赖或滥用。研究证明，酒精和毒品依赖是诱发暴力行为的重要因素，酒精依赖者暴力行为发生率高达24.57%，而毒品依赖者的暴力行为发生率更高达34.75%.具有酒精和毒品依赖的精神病人比没有物质滥用的精神病人实施暴力行为的概率高2倍。[34]因此，当精神病人同时还具有物质依赖的，其实施暴力行为的人身危险性将极大的增加。[35]（5）触发暴力行为的社会环境是否存续。传统的观点认为引发暴力行为的主要原因是精神疾病，与他人行为、社会背景和人际关系无关。但研究表明，暴力行为的发生很少是单方面的，很可能是精神病人对来自他人的威胁或敌意作出的反应。这就很好理解暴力行为的受害者主要是亲属，陌生人很少成为攻击目标，超过三分之二的受害人认识精神病人。[36]其他研究也证实家庭是精神病人暴力行为的发生地，亲属是暴力行为的主要目标。[37]因此，当危害行为或暴力行为的唯一动机源于精神病人与受害人之间的冲突，当这种冲突终结或导致冲突发生的原因和环境不再存在时，精神病人的人身危险性可能就不再存在或大为降低。相反，当导致暴力行为的环境或外在条件仍然存续或将重复出现的，人身危险性将继续存在。（6）精神病人的精神状况是否朝恶化趋势发展。如果精神病人症状活跃且日趋恶化，对自身健康状况或客观事实不能完整认识，对违法行为缺乏辨认和控制能力，其实施暴力行为的人身危险性将增加。

 

      总之，危害行为的发生往往是多种因素作用的结果，我们只能确定某一或某些因素与暴力行为相关联，但很难断定这些因素导致了暴力行为的发生。[38]因此，人身危险性的认定需综合上述各种因素作出综合评判，而其中的关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。

 

      三、人身危险性的预测

 

      人身危险性是损害发生的可能性，并不是作为客观事实而存在，只是一种未来可能性。因此，人身危险性的认定实际上是根据精神病人的精神健康状况和以往的行为作出的回溯性评价，是以精神病人现有和既往的行为或状态推测其将来的危害可能性。人身危险性的认定本质是对精神病人实施暴力行为可能性的预测，这就涉及到人身危险性的预测问题。笔者结合国外经验介绍人身危险性预测可采取的方法和工具，并就我国人身危险性预测可采取的方法予以初步探讨。

 

      （一）预测方法

 

      人身危险性预测主要包括三个方法：临床评估法、精算评估法和“结构化临床判断法”。[39]临床评估法是临床医师根据自身专业知识和经验，通过访谈、观察与信息收集，综合考虑患者的临床表现和各种因素，对患者可能发生的暴力行为作出预测的方法。临床评估方法是使用最早、也是目前最为普遍的人身危险性预测方法。评估者可以根据具体情境评估影响患者暴力行为的各种因素，并根据自己的经验和知识对暴力行为的发生风险作出评估和判断。临床评估法最突出的优点是个性化和灵活性，但也存在主观性太强、精确性低的弊端。因此，对临床评估法最激烈的批评是准确性低，其准确率比随机概率稍好，[40]甚至有学者认为抛硬币都可能比它更准确。[41]

 

      针对临床评估法的局限性，研究人员开始将保险精算和统计方法运用于风险评估，这就使得精算评估法在20世纪90年代以来获得蓬勃发展。在精算评估中，评估者首先识别和确定与与暴力行为相关的风险因素，并将这些因素按影响程度的大小划分出等级或分值，开发出可适用的风险评估工具。实际运用时，评估者只要就评估工具或量表的相关变量加以调查，如果被评估者符合量表上的特征越多，其风险性越高。精算评估的结果系通过标准化的数学模型计算所得，其准确性比临床评估法更高，从而在临床和司法实践中被普遍采用。但是精神评估所确定的变量是固定的，一方面对特定个人而言评估量表的某些变量或信息可能并不适用；另一方面也可能导致评估者忽视被评估者某些特征或无法考虑量表之外的风险因素。[42]因此，精算评估法也被认为过于机械而缺乏灵活性，可能使评估者忽视其他风险因素从而作出错误判断。[43]

 

      为弥补上述两种预测方法的不足，不少学者认为应在临床判断中引入精算方法，即采取“结构化临床判断法”。在结构化的专业判断中，医生使用根据精算风险评估工具所获得信息作为风险评估的方法，不同于纯粹的精算方法，预测结果的作出参考了风险评估工具中未包括的其他信息。[44]尽管结构化临床评估也离不开评估者的主观判断，但判断所依据的数据均有预测价值且已结构化、标准化，其客观性和准确性更能得到保障。因此，多数人认为结构化临床判断法比纯粹的精算判断更为优良，认为这是最好的暴力危险评估方法。[45]

 

      （二）预测与评估工具

 

      临床评估法主要根据评估者的经验和智慧对人身危险性作出判断，无需使用事先研制好的预测工具。但精算评估方法和结构化临床判断法均强调使用风险评估工具，对此，国外研制出种类繁多的暴力风险评估工具，可适用于精神病人人身危险性评估的常用工具包括：暴力风险分类量表、暴力风险评估指南、PCL-SV量表、HCR-20量表、Violence Checklist等。此外，也有学者研制出患者入院时暴力风险评估工具，如挪威的学者研制的暴力风险筛查量表适用于普通精神障碍患者入院时或出院后暴力行为的评估。[46]

 

      尽管精算评估和结构化的临床判断均强调使用评估工具，但这些评估工具适用对象、时间范围等存在较大差异。例如，HCR-20和暴力风险分类量表主要用于评估未经治疗的患者和出院患者的人身危险性评估，Violence Checklist只用于住院患者的人身危险性评估。然而，在非自愿拘禁听证中，需要预测的是未经治疗的患者如不接受治疗具有何种风险，上述评估工具可能并不完全合适。[47]更为突出的问题是到底多大的风险概率方认定具有人身危险性而应予以拘禁？无论法官、精神卫生专家还是其他人都没有对非自愿住院应达到的风险概率达成共识。因此，尽管有不少学者认为风险评估工具可适用于非自愿拘禁人身危险性的评估，但是在非自愿拘禁听证程序中尚未有哪种评估工具成为判定人身危险性的普遍认可的辅助工具。[48]

 

      更为重要的是，无论采取何种预测方法和工具，人身危险性预测的准确性从来都饱受质疑。尤其在是20世纪90年代以前，几乎所有学者都认为精神医学专家对人身危险性预测的准确率很低，如同碰运气，[49]甚至错误的比例达三分之二。[50]联邦最高法院也认为“精神医学并不能准确的预测精神病人的未来风险行为”。[51]随着现代统计方法和评估工具在风险评估中的广泛运用，人身危险性评估的准确性和科学性获得极大的提高，至少表明精神医学专家对危险具有一定的预测能力，其预测的准确性已超过随机概率或并非碰运气。[52]但是，通过专家或预测工具能够可靠、有效的区分存在潜在危险和无人身危险性的人在经验证据层面仍存在巨大争议。[53]尽管对人身危险性预测的专家证据予以限制或排除呼声不绝于耳，但迄今还没有法院将这类证据完全予以排除，包括在非自愿拘禁听证程序中，法院一致接受精神卫生专家作出的人身危险性预测。[54]换言之，法院仍依赖精神医学专家的预测结论，并将之作为无数案件裁决的决定性证据。[55]

 

      （三）我国司法实践中的人身危险性预测问题

 

      与国外对精神医学专家有关人身危险性预测的准确性和可信性持怀疑和谨慎态度不同，我国立法和司法实践却对专家预测和鉴定结论高度信赖。不仅《精神卫生法》将非自愿住院的决定权（包括精神障碍的诊断和人身危险性的判定）交予精神科执业医师和鉴定专家，《刑法》和《刑事诉讼法》亦将鉴定作为作出强制医疗决定不可或缺的环节。在司法实践中，则表现为对鉴定结论的过分依赖，“控辩审三方唯医疗鉴定意见是从，只要医疗鉴定意见一出，整个案件的结论就基本确定”。[56]鉴定结论事实上左右了包括人身危险性在内的强制医疗要件的认定。因此，鉴定专家对人身危险性预测的准确性很大程度上决定了强制医疗决定的准确性，而提高人身危险性预测的准确性也就显得尤为重要。

 

      无论是临床实践还是法医精神病鉴定，人身危险性的预测和判定还主要采取临床评估法。精神医学专家通过患者和了解患者情况的相关人员的访谈、患者的临床表现以及各种因素，根据自己的经验和专业知识对患者的人身危险性作出判定。临床法是对特定患者作出全面而具有针对性的个性化评估，具有形式灵活、针对性强等特点，但该方法受评估者的主观因素影响较大且缺乏公认的评估标准，从国外经验看，其准确性不容乐观。国内也有学者开始在人身危险性预测中引入相关风险评估工具，研究中使用相对较多的是自1991年引入的外显攻击行为量表（MAOS）。[57]然而，评估量表大多用于学术研究而非临床实践，目的也主要是对相关量表的信度与效度进行检验。[58]精算评估法在人身危险性预测中的使用相当有限，其可能原因是：一方面精神医学专家认为使用临床评估法足以对人身危险性做出认定，无需使用精算评估工具；同时，精神病鉴定的重心是被鉴定人的精神状况和刑事责任能力，关注的焦点是当前的精神状况和已经实施的暴力行为，而非将来实施暴力行为的可能性。另一方面，由于缺乏有效的评估工具，精神科医生无从采用精算方法对精神病人的人身危险性进行预测，即便直接采用国外较为成熟的风险评估工具，其信度和效度均有待检验。

 

      尽管精算评估法存在一定的局限性，但人们普遍认为其对人身危险性的预测比临床评估法更为精确。[59]为提高人身危险性预测的准确性和科学性，有必要借鉴国外经验，在人身危险性评估中引入精算评估方法，并引进、开发和推广契合强制医疗人身危险性预测的评估工具。

 

      结语

 

      新《刑事诉讼法》颁布后，原本游离于刑事法学边缘的强制医疗制度成为学界关注的热点问题之一。学者们以极大热情对这一制度予以全方位的解读，研究的重点仍然是对刑事强制医疗程序的阐释与评析，而对于强制医疗程序中诸如人身危险性等微观问题则缺乏细致入微的深入探讨。人身危险性要件在强制医疗认定中无疑居于核心地位，其解释很大程度上决定着强制医疗的适用对象和范围，也直接影响到国家以强制医疗方式干预人身自由的限度。就此而言，人身危险性的判定折射出精神病人的人身自由权与公众利益之间的平衡，其判定标准和方法已绝非纯粹的学理问题，直接关乎刑事强制医疗制度的运行及其价值目标的实现。

 

      人身危险性研究的重点不在于抽象的理论分析，更重要的是明晰人身危险性的判定标准与方法，从而为司法实践提供可操作的指引。试想，如果没有人身危险性判定标准作为强制医疗认定的指南或程序指引，又如何确保强制医疗决定的正确作出，并实现强制医疗程序“安全与自由、防卫社会与精神病患者回归社会并重”的目标呢？因此，笔者认为人身危险性包括“危害行为”和“危害行为的可能性”两个要件。其中，危害行为应限于危害他人人身、财产安全并构成犯罪的暴力行为；危害可能性要件应综合精神病人的暴力史、再犯意图、人格特点、是否具有物质依赖、触发暴力的社会环境、精神状况等因素作出判断，而关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。鉴于强制医疗诉讼中对精神医学鉴定的高度依赖，为提高人身危险性预测的准确性，有必要借鉴国外成熟经验，在人身危险性评估中引入精算评估方法，建立临床评估法和精算法相结合的人身危险性预测体系。

【作者简介】

陈绍辉，江西师范大学政法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]卢建平：《中国精神疾病患者强制治疗问题研究》，《犯罪论丛》（第6卷），中国检察出版社年2008版，第463页。

[2]陈绍辉：《精神病人强制医疗程序立法释评》，《医学与法学》，2012年第4期。

[3]曲新久：《刑法的精神与立场》，中国政法大学出版社2003年版，第211—212页。

[4]赵永红：《人身危险性概念新论》，《法律科学》2000年第4期；叶良芳：《也论人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《南京大学法律评论》2008年春秋合卷。

[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第139—140页。

[6] [英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2003年版，第407页。

[7]State v. Krol， 349 N.J.236， 344 A.2 d 289（1975）。

[8]陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期。

[9]Alexander Scherr， Daubert & Danger: The“Fit”of Expert Predictions in Civil Commitments， 55 Hastings L.J.1， 40—41（2003）。

[10]Moss v. State， 539 S.W.2d 936， 949（Tex. Civ. App.1976）。

[11]倪润：《强制医疗程序中“社会人身危险性”评价机制之细化》，《法学》2012年第11期。

[12]Winko v. British Columbia（Forensic Psychiatric Institute），[ 1999]2 S.C.R.625.转引自同上文。

[13]State v. Krol， 349 N.J.236， 344 A.2 d 289（1975）。

[14]Grant H. Morris. Defining Dangerousness: Risking A Dangerous Definition.10J.Contemp.Legal Issues.61， 71（1999）。

[15]463 U.S.354（1983）。

[16]前引[11]，倪润文。

[17]Note. Developments in the Law: Civil Commitment of The Mentally Ill， 87Harvard Law Review.， 1190， 1208， （1974）。

[18]汪冬泉：《强制医疗程序执行阶段的立法缺失与完善》，《江西警察学院学报》2013年第4期。

[19]Collin Mickle. Safety or Freedom: Permissiveness vs. Paternalism in Involuntary Commitment Law.36Law & Psychol. Rev.297， 303（2012）。

[20]前引[11]，倪润文。

[21]范德繁：《论我国刑法中暴力行为的特征》，《人民检察》2007年第11期。

[22]前引[11]，倪润文。

[23]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第254条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”

[24]学者认为采取“即刻危险”标准的目的之一在于提高人身危险性预测的准确性，因为短期人身危险性预测的准确性高于长期人身危险性的预测。See Alexander Scherr， Daubert & Danger: The “Fit”of Expert Predictions in Civil Commitments， 55 Hastings L.J.1， 52（2003）。

[25]目前美国只有少数州仍保留即刻危险标准，可能是因为统计标准和时间的差异，有学者认为目前采用即刻危险标准的州只有4个，见Douglas Mossman， Dangerousness Decisions: An Essay on the Mathematics of Clinical Violence Predictions and Involuntary Hospitalization， 2 U. Chi. L. Sch. Roundtable 95， 101（1995）；也有学者认为有5个州，分别是蒙大奈州、俄亥俄州，维吉尼亚州、乔治亚州和夏威夷州，但该统计明显漏掉了马萨诸塞州，见Alison Pfeffer“. Imminent Danger”and Inconsistency: The Need for National Reform of the“Imminent Danger”Standard for Involuntary Civil Commitment in the Wake of the Virginia Tech Tragedy. Cardozo L. Rev， 2008， （30）：p289—292.

[26]Collin Mickle. Safety or Freedom: Permissiveness vs. Paternalism in Involuntary Commitment Law.36Law & Psychol. Rev.297， 303（2012）。

[27]陈卫东、柴煜峰：《精神障碍患者强制医疗的性质界定及程序解构》，《安徽大学学报》（哲学社科科学版）2013年第1期。

[28]518 N.W.2d（Minn.1994）。

[29]Thomas Litwack， Louis Schlesinger， Assessing and Predicting Violecnce Research， Law， and Applications. In Handbook of Forensic Psychology， Weiner & Hess， eds.205， 224（1987）。

[30]Ann Hubbard. The ADA， The Workplace， and The Myth of The Dangerous Mentally Ill. U.C.34Davis Law Review.849， 873—884（2001）。

[31] James C. Beck， Epidemiology of Mental Disorder and Violence: Beliefs and Research Findings， 2 Harv. Rev. Psychiatry 1， 5（1994）。

[32]Randy Borum et al.， Assessing and Managing Violence Risk in Clinical Practice， 7J. Prac. Psychiatry & Behav. Health.210（1996）。

[33]前引[11]，倪润文。

[34]Jeffrey W. Swanson et al.， Violence and Psychiatric Disorder in the Community: Evidence from the Epidemiologic Catchment Area Surveys， 41 Hosp.& Community Psychiatry 761， 765（1990）。

[35]See Kirk Heilbrun， Gretchen Witte， The Macarthur Risk Assessment Study:Implications for Practice， Research， and Policy， 82 Marq. L. Rev.733， 747—748（1999）； Mulvey， Assessing the Evidence of a Link Between Mental Illness and Violence， 45 Hosp.& COMMUN.PSYCHIATRY 663， 663—665（1994））。

[36]Sue E. Estroff， Catherine Zimmer， Social Networks， Social Support， and Violence Among Persons with Severe， Persistent Mental Illness， in Violence and Mental Disorder， pp.285—286（1994）。转引自Ann Hubbard. The ADA， The Workplace， and The Myth of The Dangerous Mentally Ill. U.C.34Davis Law Review.849， 879—880（2001）。

[37]Henry J. Steadman et al.， Violence by People Discharged from Acute Psychiatric Inpatient Facilities and by Others in the Same Neighborhoods， 55 Archives Gen. Psychiatry 393， 399—400（1998）。

[38]Grant H. Morris. Defining Dangerousness: Risking A Dangerous Definition.10J.Contemp.Legal Issues.61， 89—90（1999）。

[39]Christopher Slobogin. Dangerousness and Expertise Redux. Emory Law Journal， 2006，（ 56）：283—287.

[40]Mossman， D Assessing predictions of violence: Being accurate about accuracy. Journal of Consulting and Clinical Psychology， 62， 783—792.（1994）。

[41]Ennis & Litwack， Psychiatry and the Presumption of Expertise: Flipping Coins in the Courtroom， 62 CALIF.L.REV.693， 737（1974）。

[42]Christopher Slobogin. Dangerousness and Expertise Redux. Emory Law Journal， 2006，（ 56）：289

[43]Beech， et al.， Risk assessment of sex offenders， 34Professional Psychology: Research and Practice， 339—352（。2003）。

[44]Kevin S. Douglas et al.， Evaluation of a Model of Violence Risk Assessment Among Forensic Psychiatric Patients， 54 PSYCHI-ATRIC SERV.1372， 1372（2003）。

[45]Anthony Maden， Violence Risk Assessment: The Question Is Not Whether But How， 29 PSYCHIATRIC BULL.121， 121（2005）。

[46]Bjorkly S， Hartving， et al. Development of a brief Screen for Violence Risk（V-RISK-10）in Acute and General Psychiatry: An In-troduction with Emphasis on Findings from a Naturalistic Test of Interrater Reliability， 24（6）Eur Psychiatry.388， 388—394.转引自姚秀钰、李峥：《国外精神疾病患者攻击行为风险评估对我国的启示》，《中华护理杂志》2010年第5期。

[47]Douglas Mossman et al.， Risky Business Versus Overt Acts: What Relevance Do “Actuarial， ”Probabilistic Risk Assessments Have for Judicial Decisions on Involuntary Psychiatric Hospitalization?11 Houston Journal of Health Law & Policy， 397—398（2012）。

[48]Douglas Mossman et al.， Risky Business Versus Overt Acts: What Relevance Do“Actuarial， ”Probabilistic Risk Assessments Have for Judicial Decisions on Involuntary Psychiatric Hospitalization?11 Houston Journal of Health Law & Policy， 393（2012）。

[49]Ennis & Litwack， Psychiatry and the Presumption of Expertise: Flipping Coins in the Courtroom， 62 CALIF.L.REV.693， 734—43（1974）。

[50]Barefoot v. Estelle， 463 U.S.880，（ 1983）。

[51]Heller v. Doe， 509 U.S.312（1993）。

[52]Mossman， D.（1994）。 Assessing predictions of violence: Being accurate about accuracy. Journal of Consulting and Clinical Psychology， 62， 783， 790.

[53]Robert Menzies et al.， The Dimensions of Dangerousness Revisited: Assessing Forensic Predictions About Violence， 18 Law & Hum. Behav.1， 25（1994）。

[54]Christopher Slobogin. Dangerousness and Expertise Redux. Emory Law Journal， 2006，（ 56）：pp.294—296.

[55]Michael L. Perlin， Mental Disability Law: Civil and Crimina（l volume 1）， LEXIS LAW PUBLISHING， 1998， p.104

[56]四川省高级人民法院课题组：《不负刑事责任精神病人强制医疗程序的立法比较与完善》，《人民司法》2013年第13期。

[57]章雪利、胡峻梅：《修订版外显攻击行为量表用于精神疾病患者危险行为评估》，《法医学杂志》2011年第5期。

[58]施忠英等：《中文版暴力风险量表对精神病病人暴力行为预测能力的研究》，《护理研究》2014年第1期；詹明心、姚辉：《暴力人身危险性筛查量表中文版在精神分裂症患者中的信度与效度研究》，《临床精神医学杂志》2013年第6期。

[59]Christopher Slobogin， Dangerousness and Expertise Redux. 56 Emory L.J.275， 289（2006）。

 

稿件来源：《东方法学》2016年第5期 

原发布时间：2016/12/8 9:55:16

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