【中文摘要】经济新常态是我国经济发展模式的时代转型，经济发展模式转型带来的矛盾会引发新的经济犯罪浪潮，迫切需要经济刑法体系创新。其中，经济刑法内在体系创新需要正视机能主义刑法的法治风险，重视合宪主义刑法观，从而使经济刑法在机能与合宪之间走向理性。而经济刑法外在体系创新不仅需要为政府与市场的法治化开辟刑法通道，需要重视二元化犯罪模式在解决刑法、行政法冲突中的规范价值，而且也需要把比例原则作为犯罪设定的标准，对经济违法行为之刑罚化进行严格的合宪性控制。
【中文关键字】经济刑法；机能主义；合宪主义；比例原则；经济新常态
【全文】
经济刑法是对经济发展过程中的各种经济不法行为的理性回应，在建设经济新常态的时代背景下，经济刑法的基本理念与罪刑规范等应结合我国经济发展模式转型的需要予以更加系统、更有深度的理论思考。经济新常态意味着我国经济发展模式的基本转型，而发展转型带来的矛盾必然会带来更高的经济犯罪浪潮，这是经济刑法体系创新必须要关注的事实前提。经济刑法体系包含内在体系与外在体系，前者体现为经济刑法理念，后者则体现为经济刑法规则，两者之间互为表里、互相制约，[1]共同构成了经济刑法体系创新的基本维度。为此，本文试图发挥一个桥梁作用，重点论证在经济发展模式转型的时代背景下，新的经济犯罪浪潮会给经济刑法的理念与规则带来哪些新的要素，以及经济刑法又应如何在体系创新中合理回应经济新常态的需要。
一、经济新常态呼唤经济刑法体系创新
经济新常态是一种新经济发展模式，意味着中国正式告别高速增长而进入到“常态增长”阶段，必然会带来更多的社会冲突，进而形成更高的经济犯罪浪潮。这是我们思考经济刑法体系创新的事实前提，也是经济刑法体系创新的动力源。
（一）经济新常态：我国经济发展模式的时代转型
经济新常态是我国十三五期间重要的经济发展目标，意味着中国经济从高速增长到高效增长的转变，即转到靠集约型、质量型的经济发展模式来实现经济发展的新空间，增加经济发展的信度与效度。这是一个经济结构调整的过程，也是我国经济发展模式的时代转型。在此，我们可以将经济学家对它的解读看作法学研究的前理解。经济学界对经济新常态的解读大致分为三个视域：一是把经济新常态解释为一种经济新状态、新阶段。有学者指出，从逻辑上说，“新常态”是指特定国家从某种长期稳定的经济状态转为另一长期稳定的经济状态。[2]也有学者指出，经济新常态是近年来国际社会描述国际金融危机后世界经济与金融状况的一个常用说法，是刻画近年来中国经济从高速增长进入中高速增长后经济发展的阶段性特征。[3]二是论述我国经济新常态的出路或动力机制。有学者指出，与经济新常态和经济增长因素变化相适应，宏观经济调控方式应从以需求管理为主向需求和供给管理并重过渡，同时，需要寻找与之匹配的发展动力，实施市场化改革和提高经济系统效率是未来一段时期经济发展的主要动力源泉。[4]也有学者在分析经济旧常态之弊端的基础上指出，中国“新常态”是产业结构的去工业化、投人结构的创新增强以及需求结构的消费增长，其绩效尚需在长期内进行观察和审视。[5]三是讨论经济新常态与法治的关系。如吴敬琏教授指出，要重视法治经济建设，在法治化的市场经济中，对于企业来说，法不禁止即可为，对于政府来说，法无授权就不可为。如果真能实现这个目标，经济新常态就接近于十八届三中全会《决定》所说的“企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品要素自由流动、平等交换的现代市场体系”了。[6]从上述论述来看，经济新常态具有如下基本内涵。
其一，经济新常态意味着经济旧常态的消退。经济旧常态是指过去持续几十年的经济运行状态，在旧常态下，经济高速增长，但发展的质量不高，主要是通过传统生产要素的高投入、资源的大量耗费、环境的不断污染、产业结构的重型化所带动的。[7]其结果是这种“挤压式”增长的支撑条件日益弱化，负面结果不断累积。[8]经济新常态作为一种新经济发展模式和目标，其提出的意义不仅在于为我国经济发展指明方向，而且在于正确认识经济旧常态所存在的问题，实现经济发展模式的时代转型。[9]
其二，经济新常态意味着经济发展模式创新。经济新常态是国家主动适应新的经济发展环境，主动引领经济发展方式转变的重大战略性创新经济战略，旨在通过结构性改革，转变以往要素依赖型的经济增长方式，使创新成为新的经济增长动力。[10]经济新常态作为经济发展的新的增长点，目标是实现国民经济创新、协调、绿色、开放、共享发展。为此，一方面，要加快转变发展方式，调整经济结构，着力创新驱动，创造新供给；另一方面，要妥善处理经济发展的速度、信度与效度之间的关系，实现经济的中高速稳定增长、高效增长。[11]当然，创新必然存在风险，这种风险是经济发展的副产品，社会必须予以容忍，也使刑法如何面对经济创新发展成为新的时代主题。
其三，经济新常态意味着经济发展的法治化。经济新常态作为一种新的经济模式与发展目标，必然会对当代中国经济社会发展进程产生深刻的影响，也对全面推进依法治国、加快建设法治中国提出了全新要求。实现经济旧常态到经济新常态的转变，需要法治保驾护航，法治经济建设是实现经济新常态的关键，也是法治中国建设的题中之义。从经济新常态与法治中国建设的内在关联来看，不仅涉及法律如何看待政府与市场的问题，而且涉及刑法与非刑事法律如何看待经济违法行为。
由此可见，经济新常态属于一种全新的经济发展模式，它重新界定了经济发展的目标、动力及经济发展与法治发展的关系，是我国经济发展之时代转型的产物。
（二）经济发展模式转型对经济刑法体系创新的意义
经济刑法极易屈服于经济政策与经济生活，经济新常态意味着经济发展模式转型升级，涉及财税、“一带一路”、金融、环保、食品安全、产品质量、“互联网+”等多个领域，在给经济发展规定目标的同时，也会带来一定风险，会带来更高的、新的经济犯罪浪潮，从而不仅成为经济刑法体系创新的事实前提，而且也为经济刑法体系创新注入新的变革基因。
首先，经济发展模式转型带来的第四波经济犯罪浪潮成为了经济刑法体系创新的事实前提。经济新常态作为我国十三五期间重要的经济发展目标，意味着中国经济从高速增长到高效增长的转变。它作为经济结构调整的过程也一并带来新的经济犯罪浪潮。在计划经济体制之下，尽管有经济犯罪，但并没有形成犯罪浪潮，我国1979年《刑法》并没有规定专门的破坏社会主义市场经济秩序罪。我国第一波经济犯罪浪潮出现在1982年到1986年期间，是改革开放初期的经济犯罪；我国第二波经济犯罪浪潮出现在1992年到1996年期间，是在社会主义市场经济初步建立时期的经济犯罪；我国第三波经济犯罪浪潮出现在1997年到2014年期间，是在社会主义市场经济发展、完善过程中出现的，是权力与经济互为纠缠的经济犯罪。随着经济旧常态到经济新常态的时代转型，我国必然会面临第四波经济犯罪浪潮。
这是因为一方面，经济新常态伴随着新问题、新矛盾，一些潜在风险会演化成为经济犯罪。在十三五发展期间，随着经济旧常态向经济新常态的转型，我国经济社会发展面临的任务更加艰巨，发展不平衡、不协调、不可持续的问题更加突出，面临诸多矛盾叠加、风险隐患增加等严峻挑战。正如有研究机构所指出的，建设经济新常态意味着我国经济发展正处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期的“三期叠加”阶段，面临着跨越“中等收入陷阱”的严峻考验，发展中不平衡、不协调、不可持续等深层次矛盾和问题逐步显现，特别是在经济下行压力加大的情况下，贫富差距、城乡矛盾、群体性事件、食药品安全、地方债务等许多领域的潜在风险正在积聚累加。[12]这在一定程度上会刺激、诱发各种经济违法犯罪活动的滋生蔓延。另一方面，经济犯罪具有周期性，在经济形势比较好的时期，经济犯罪往往比较隐蔽，且有滋生的土壤，但经济发展转型所带来的阵痛往往会使经济犯罪集中爆发。当前，这种新的经济犯罪浪潮与建设经济新常态互为伴生、相互纠缠，成为经济新常态的毒瘤。尽管新的经济犯罪浪潮并不完全是由于建设经济新常态所造成的，但却与经济新常态带来的经济发展模式转型具有正相关性：从过去的高速增长到今天的新常态，中国经济本身已经换上了“另一个轨道”，“乘客”会出现“晕车”等各种“不适应”现象，也会为了追逐利润而实施经济犯罪。就原因而论，新常态实质是说明我国将进入与高速增长阶段不同的中高速增长阶段，进入新常态，宏观经济运行、企业盈利、财政收入、区域发展等方面都将出现与以往不同的变化，从而导致金融犯罪、环境犯罪、食品安全犯罪、破产犯罪、欺诈犯罪、劳动犯罪等集中爆发。[13]它们都构成了经济刑法体系创新的事实前提。
其次，面对经济发展模式转型带来的经济犯罪浪潮，需要重新评估刑法在市场经济中的作用。长期以来，经济刑法采取机能主义立场，把刑法当成一种社会调整工具，为了实现经济良序运行，刑法规定了大量的经济犯罪，表现出典型的刑罚积极主义趋势。从犯罪学与刑事政策学角度，刑罚积极主义具有正当性，因为经济犯罪是经济发展的“副产品”，对经济秩序乃至社会秩序破坏巨大。问题的关键在于，经济犯罪虽然是一种个人或单位行为，但却与经济发展模式转型具有密切关系，每当经济发展模式转变时，往往会导致犯罪在质与量上的变动。换句话说，这种经济犯罪的发生是不可避免的，也是无法控制的，它是经济发展模式转型过程中的阵痛，也是经济模式转型升级中人民必须忍受的风险，比如，经济新常态必然涉及供给侧的产能过剩等问题，为去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短缺等提供法律支撑。经济新常态必然面对经济下行压力，供需矛盾的主要方面正在由需求侧转向供给侧，经济工作重心从需求侧转向供给侧，更加注重用改革的办法矫正供需结构失衡，重塑经济增长的内生动力。[14]随之而来的是各种破产犯罪、欺诈犯罪、诉讼诈骗等浮出水面。面对新的犯罪浪潮，刑法是多一点抑或少一点，就成为经济刑法体系创新必须思考的问题。
分析经济发展模式转型与经济犯罪之间关系的意义在于，面对这种发展转型带来的新的经济犯罪浪潮，经济刑法并不是越多越好，而是需要正视刑法与市场经济健康发展之间的关系，强调经济系统在预防经济乱象和减少经济乱象所带来的损失方面的积极作用，正视经济犯不同于自然犯的本质，切实地把刑法作为经济交易的保障，而不是经济秩序的控制器。这就需要改变以往经济刑法的惩罚主义、积极主义特质，固守刑法的最后性、补充性，正如美国学者博登海默所言：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[15]这种理论主张也有制度实践，以德国为例，立足于政府与市场之间的关系，德国政府并不直接参与市场竞争，也不直接管理经济，而是主要委托中间层（如行业协会等）自律管理。与之相对应，刑法对经济的介入也往往采取消极态度：刑法尽量减少对经济关系的干预，尽可能以行政、民事赔偿措施和企业的自我监督来取代刑罚。[16]
总之，经济新常态作为一种新的经济发展模式，其推进会面临更高的经济犯罪浪潮，从而又成为经济刑法体系创新的动力与事实前提。经济刑法必然需要对此予以回应，从而形成独立于传统刑法的特有体系，因而经济刑法体系创新是经济新常态时代背景下的客观必需。而经济刑法体系创新不仅需要确立保障经济自由发展的合宪主义刑法观，而且需要重塑经济刑法的罪刑规范。
二、在机能与合宪之间：经济刑法内在体系创新的基本定位
现代经济刑法立足于机能主义，把刑法视为犯罪控制的工具或回应社会生活需要的工具，经济刑法自身存在着扩大化趋势，前置化与抽象化成为经济刑法发展的基本趋势。现实存在的并不意味着是理性的。那么，是坚持机能主义刑法观，还是固守合宪主义刑法观，抑或在两者之间寻求一个最佳平衡点，这是在建设经济新常态的时代背景下经济刑法内在体系创新必须回答的问题。
（一）机能主义经济刑法观
机能主义是现代经济刑法的最主要标志，经济刑法就是机能主义刑法的直接体现。机能主义刑法观认为，经济犯罪是一种针对国家整体经济及其重要部门或制度所为的可罚行为，刑法不过是对经济犯罪的一种积极的、功能的回应。[17]在机能主义刑法之下，刑法系统承担了社会功能的维护机能。
机能主义刑法意味着刑法之法益保护机能因社会发展而变化，从早期的契约主义立场转向更加注重经济犯罪的预防需求。有论者统计指出，1979年《刑法》颁布后陆续制定的数十部单行刑法，大量涉及经济犯罪规定。现行《刑法》颁布时共新增283个罪名，除去原来单行刑法、附属刑法中的180个左右的罪名外，属于新设的罪名约100个，其中，经济犯罪就占比近40%.其后，经济犯罪也是历次刑法修正案的重点。[18]为何经济刑法成为屡次刑法修正关注的对象，且犯罪圈愈来愈大，这与契约主义刑法观的失守和机能主义刑法观的兴起有关，后者立足于积极的一般预防理论与目的合理的刑法体系的尝试，把刑法当成了一种社会控制的工具，从而带来了经济刑法的“肥大症”现象。
不止如此，经济刑法还出现了法益论上的质变及时间上的前置化现象，即从法益的实际损害原则转向法益危险保护原则，以便在法益侵害的危险尚未出现之前就予以保护。在预防犯罪的目的要求之下，当代经济刑法出现了法益保护前置化现象，即特别针对“经济安全”、“交易秩序”等抽象的普遍法益，在具体而重大的损害出现之前，预先适用预防的手段，从而预防其可能出现的重大损害结果，[19]以至于免除控方证明责任的抽象危险犯也出现在经济刑法中，比如，生产、销售假药罪。这意味着刑法追求一种积极意图—把刑法作为一种社会控制手段，主张实现从形式目的理性到实质目的合理性的基本转变，最终走向了目的刑法，也栽入了象征性刑法的陷阱。
域外不少国家的刑法理论与立法实践亦是如此，20世纪70年代以后，随着社会思潮运动和理论变化的影响，欧陆国家掀起了一场去罪化的思潮，从法律与道德分离的立场，立足于实质的、机能的法益论观点，重新检视现有的犯罪构成要件。[20]然而，在经济犯罪领域，伴随着经济发展所衍生的诸多问题，在经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动，即犯罪化趋势。[21]就现实原因而论，二战后，资本主义快速发展，因经济发展而生的社会问题正是现代经济犯罪论的滥觞。为维护资本主义的经济秩序，于是出现了经济刑法，以保护基于市场经济下自由竞争之经济秩序，进而确保个人的实质平等。[22]与之对应，当代经济刑法呈现出典型的机能主义化的发展趋势。毕竟，当经济发展过程中产生某种乱象，且该种乱象与社会中大多数人的利益发生冲突时，刑法系统就承担了社会秩序、经济秩序的维护机能，刑罚往往成为“国家自导自演”的手段，即立法者会通过立法将该种乱象背后的行为定位为经济犯罪，并通过相关的经济刑法立法来实现社会秩序、经济秩序的再确认。
机能主义立场对经济刑法这个自我的再造系统提供了极佳的观察环境—经济刑法是刑法系统与经济系统共同作用的产物。如前所述，在经济新常态替代经济旧常态的过程中，经济系统中所产生的危险与不安往往需要通过刑法系统的有效运作以获得安全性，这看似是一个完美无瑕的理论，也体现了刑法对社会生活的回应，但也存在着明显的法治风险，那种只考虑风险管理，而不考虑市场经济自身发展规律、行业自治、企业群治、宪法权利等要求的经济刑法，不仅不利于经济的良性、健康发展，而且会带来侵犯人权的现象，同时也抛弃了法治国这一宪法原则。
（二）机能主义刑法的法治风险
机能主义刑法是风险刑法的种属，它随着风险社会命题的出现而逐步受到学界重视。其中，法益保护的前置化（或早期化）、法益的抽象化（抽象危险犯）与犯罪圈的快速扩张，就是风险刑法的基本标志，目的在于以刑法维护社会运转或实现刑事政策目的。
机能主义刑法之所以颠覆了市民刑法以结果犯为原型的刑法观，这与风险社会命题有关。在风险社会理论看来，风险社会的到来意味着国家在风险控制中会由消极角色转变为积极角色，从而带来经济犯罪扩张化趋势。而经济刑法何以快速地发展，这与刑法具有预防经济犯罪的风险机能有关。尽管法益论与刑法机能上的最后手段性是刑法系统最重要的因素，但从市民安全保障而来的“不安/预防”与“危险/风险”，确实对刑法在现代的社会机能带来影响，且实际上改变了刑法的内在论理。当风险社会成为一种新的社会形态时，刑法只可能作出如下两种反应：否认与转型。更多的学者认为刑法应当超越市民刑法，以实现时代转型，因为风险社会拓宽了刑法功能的空间，风险有力量把各种有组织的不负责任的行为与刑法规制混合在一起，并为全球性的刑法变革提供动力，它可以孕育一种超越实害犯、个体责任概念的风险刑法体系。受此影响，经济刑法也在立法上呈现出两大基本特点：刑事干涉的普遍化与刑事处罚提前化。[23]然而，这种刑法发展是社会的，但并不理性，会导致刑罚积极主义的法治风险。
其一，把经济犯错误地等同于自然犯。经济刑法存在着经济犯的自然犯化，即把经济犯的不法与有责判断等同于自然犯，实行有罪必罚、重罪重罚和报应主义，并没有考虑到经济犯不同于自然犯的特点：除破坏个人法益外，主要是破坏国家和法律所保障的经济生活秩序。于是，强化刑法的社会机能与经济系统的秩序需求之间的内在关系，会关联到刑法与现代风险社会特征，从刑事政策来考虑，会影响刑法之法益保护机能的变化，刑法目的与机能从传统上犯罪事后处理转向事前预防的面向。[24]其实，经济犯不同于自然犯，它的形成有其深厚的经济政策原因，与市民社会的秩序格格不入，不能采取市民社会的原理，其刑事责任并非道义责任，而是一种功能责任。对自然犯而言，“刑法无论怎么积极都行”，但对经济犯来说，刑法过于积极会导致消极主义刑法，因为如果缺乏对经济系统在预防经济风险中积极作用的认识，过于重视刑法在经济风险防控中的作用，则会带来经济犯罪扩张现象，带来选择性司法等现实难题，也会窒息经济发展的活力。同时，这种扩张也隐藏着极大的系统风险，新的经济犯罪浪潮的递增式出现，即是这种风险的集中体现。
其二，忽视刑法控制风险的远程效应。机能主义刑法的理论建构与立法走向，是把刑法视为一种对社会现象的被动回应，以及一种社会管理的工具，而不去认真对待这种被动回应的风险是什么，在理论层面往往又是站不住脚的，因为现代社会的发展犹如一枚硬币的两面，发展与风险并存，面对风险的不可知性，应注意发展的远程效应（Fernwirkung），即在于若一个决定要负责任，则此一责任不仅考量行为的直接后果，也应一并考量行为间接的远程效应。因此，对远程效应（潜在风险）有所考量的诫命，即为负责原则的基本任务，[25]比如，犯罪追究是否出现“赢了官司、丢了市场、案件办了、企业垮了、劳动者失业了”的风险，对逃税罪采取有罪必罚的模式，就会带来这样的风险。这种“风险—决定—责任”之间的因果相连，就为反思机能主义刑法的法治风险提供了一种实然基础，也为刑法和其他法律介入组织体或个人的风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。就此而言，以刑法强化风险管理并非不可取，风险管理不过是以往管理秩序中心主义的变种，带来的仍然是对自由交易秩序的破坏，也是为经济新常态下法治与经济关系建构所不允许的。
其三，机能主义刑法忽视经济系统的自我调整作用。现代社会中经济与治安已经成为最重要的社会需求，也意味着刑法系统与经济系统的关系建构是经济新常态下十分重要的问题。而刑法如何处理政府与市场的关系，则是经济刑法的核心命题。如果让刑法应对经济发展过程中产生的经济乱象，实践证明它往往是一个不合格的控制工具。实现由经济旧常态到经济新常态的时代转型，这种由国家政策转变带来的经济发展乱象，如产能过剩、供给测改革、劳动者集体行动等，属于经济发展模式转型过程中的必然现象，应当优先重视经济系统自身的功能，如行业协会自治意义上的黑名单等。如果刑法不正确对待市场与政府之间的关系，简单地以刑法的机能取代社会的机能，不考虑宪法意义上的市场经济发展需要，把公共利益与国家利益混同，单纯立足于风险管理的需要，动辄将经济越轨行为视为犯罪，对经济创新不加区分地界定为犯罪，不考虑犯罪追究的后果对刑法规范的制约意义，则经济刑法自身在实践中必然是顾此失彼的，比如，刑法将不具有欺诈与高风险的民间集资行为界定为非法吸收公众存款罪，不仅会导致企业破产，而且会导致参与集资的人血本无归，并不利于经济发展。如果刑法动机良好，但效果极差，这样的刑法就是象征性刑法，迟早要被替代。
综上，机能主义刑法带来的是犯罪圈扩张，经济刑法自身也成为了风险。刑法随着社会变化而进化，并不意味着刑法随着社会变化而进步，刑法作为国家治理的手段之一，尽管在社会变化的名义下被正当化，但从社会进步的角度分析，刑法的功能范围会极度萎缩，会被其他调整方式所取代。
（三）机能主义刑法的宪法边界
如何控制机能主义刑法带来的风险，本文主张在重视机能主义刑法的同时，也需要强化一种合宪主义刑法观，即经济刑法中一切违反宪法的犯罪设定、刑罚设定都必须予以纠正。
合宪主义刑法观是部门宪法学的基本主张，即把部门宪法学的理论运用到立法与司法实践中，主张立足于宪法与部门法之间的关系，强调刑法受宪法价值的约束，强调刑法意义上的人罪不能侵犯公民的基本权利，主张把比例原则作为处理刑法与其他法律边界的基准。遗憾的是，国内刑法学者仍局限于契约主义与功能主义刑法之争，并无学者把宪法纳入刑法知识建构之中。向来的刑法学以解释刑法为中心，认为犯罪是构成要件该当、违法和有责的行为，隐藏在其后的假设是认为犯罪是被具体评价的事实，透过评价行动，对于此实体作出一个适当的评价。但如果将犯罪作为一种社会事实或社会现象进行诠释的话，上述传统刑法学的做法可以说是以社会事实为对象，并透过固定的犯罪概念（构成要件）操作而给予解释。[26]刑法学在此是一种操作工具，犯罪从何而来、为何而来，并非刑法学的研究任务。刑法的任务就是通过解释来评价某一具体的行为是否符合某种犯罪构成，进而决定是否构成犯罪，因而是一种评价的范畴。至于犯罪原因或现象，则属于事实层面，由犯罪学与刑事政策学研究。不止如此，即使倡导机能主义的刑法理论也有问题，机能本属于事物的功能，是从事实角度的论证，遗憾的是，机能主义刑法并不是立足于实证分析，从事实上回答刑法现实地会发生什么功能，而是抛开这种实证，只是从价值层面回答刑法应该发挥何种机能，政治抉择、部门利益、虚假民意等都可能以假想事实为基础建构自己的刑法观，从而带来刑法“肥大症”现象，宪法有关市场经济、公民基本权利等规定在经济刑法的快速变动过程中形同虚设。在这种研究模式之下，宪法对刑法变革的意义也一并被忽视掉了。
作为问题的必要反复，机能主义刑法看似与社会发展同步，回应了社会生活的需要，可问题在于：一方面，不要把对刑法现实的迎合力粉饰为刑法对现实的解释力，刑事立法赖以存在的事实是否为值得刑法去规范的事实，如何划分刑法与行政法之间的边界，刑法调整会带来什么样的严重消极后果，是需要刑法理论去解释的，而不是单纯去接受的。尽管风险社会作为一个社会学命题被提出，但是否意味着也需要一种风险刑法与之匹配，是一个需要刑法理论去解释的命题。如果我们不认真对待这一问题，而一味地强调刑法与经济发展现实相适应，则会带来经济刑法发展中的顾此失彼现象，我国目前经济刑法发展的现实就可以证明这一点。另一方面，刑法学表面处理的乃是犯罪、刑罚与罪责的哲学基础，实际解决的是权力与自由之间的关系，需要重视宪法对刑法扩张的控制作用。从法秩序一致性的角度判断，刑法规定与宪法规定之间应该是一种体现与被体现的关系，刑事立法必须由宪法的基本理念来检讨及补充。[27]这对于我们思考经济新常态背景下刑法如何应对新的经济犯罪浪潮具有重要意义。长期以来，刑法被视为政府管理的手段，成为控制经济乱象的工具，但却没有正视市场在经济乱象控制中的意义，导致宪法所规定的“国家实行社会主义市场经济”的规定成为一纸空文。
为何需要强化一种合宪主义刑法观，而不是其他？当一个刑法发展模式存在风险时，必然需要另外一种标准来约束它的自命不凡，重视刑事立法的宪法前提就是一种新的标准。如前所述，经济新常态在于寻求经济增长的新动力，保持经济的中高速增长，刑法对经济新常态的保障，必须是在经济发展所能承担和负荷的范围之内，刑法中的罪刑规范建构必须符合宪法规定的“国家实行社会主义市场经济”的发展目标，当某种经济乱象可以通过经济系统自身消化或非刑罚手段可以解决的话，则没有必要将其规定为犯罪，以免带来更为严重的消极后果，这是政府与市场之间应然关系的体现。同时，经济刑法必须强化宪法中公民基本权利对刑法扩张的反向排除，即要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时，把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外，而且因犯罪设定对公民基本权利影响巨大，立法者有关犯罪的规定应遵守比例原则，强调法秩序之间的一致性，以比例原则、二元化犯罪模式等正确处理刑法与经济法、行政法等的边界，以免造成刑法不当扩张或适用困难。
当然，主张合宪主义刑法观并不是完全否定机能主义刑法观的价值，而是主张在重视机能主义刑法的前提下，为经济刑法植入合宪主义刑法观的基因，避免任意的、基于行政管理需要的前置化与扩张化现象。机能主义刑法与合宪主义刑法犹如“车之双轮，鸟之双翼”，为经济刑法外在体系创新提供观念基础，也使经济刑法外在体系创新更为理性。
三、法治无限与刑法有限：经济刑法外在体系创新的三个维度
经济新常态需要创新型经济刑法规范体系予以支撑，经济刑法在为政府与市场之间关系的法治化开辟刑法通道的同时，也要重视二元化犯罪模式在刑法与行政法之竞合中的法治意义，并把比例原则作为经济不法行为之刑罚化的限度与标准，强化对经济刑法的合宪性控制。
（一）经济刑法应为政府与市场的法治化开辟创新通道
在政府与市场之间关系的法治化问题上，我国经济刑法的惩罚主义逻辑痕迹明显，对经济犯套用自然犯的理念与评价标准是最主要原因。以惩罚主义的逻辑进行经济犯罪控制是一种过于线性、简单化的方式，无法满足经济新常态时代背景下法治与经济关系良性发展的要求，它严重扭曲了政府与市场之间的应然关系，反而使经济刑法存在“阻碍经济发展”、“破坏社会正义”等巨大风险。
从法治经济层面来看，经济新常态意味着政府手段与市场手段的再调整，需要走向法治经济，法治经济的本质要求是要用法治约束政府的权力，规范政府的经济治理行为（包括政府把刑法作为治理工具的行为），不仅保证市场发挥配置资源的决定作用，而且保证市场主体自由经营，同时在法律上受到平等的保护。[28]而政府与市场之关系的法治化建构，对认识经济刑法规范之再造具有启发意义：经济刑法超越了保护个人财产的财产刑法，把经济发展秩序与市场自由竞争等纳入刑法调整范围，它在政府与市场的法治化过程中需要充当双重角色。
一方面，刑法体系的自我调整。政府与市场之间关系的法治化，并不意味着政府在经济活动中的隐退，而是意味着属于市场的归市场，属于政府的政府要担当，重视政府的“担保”责任。当经济新常态对经济发展提出新的目标与政府责任之后，保护现代社会的新经济秩序，也就成为现代刑法的重要机能之一，从而在保留原有金融刑法、食品刑法等基础上带来环境刑法、劳动刑法等改变。毕竟，经济新常态涉及的不仅是经济发展问题，而且也是社会正义问题，前者考虑的是经济发展的速度，后者涉及的是经济发展的效度与信度。就前一个问题而言，当政府主导的经济发展模式达到一定程度之后，这种经济发展模式能否可持续、经济发展与社会公平之间的关系如何处理、公有制经济与非公有制经济之间如何平衡发展，都需要再次审视经济与法治之间的关系，实现经济发展的法治化，以法治的力量带动经济的进一步发展。而就后一个问题而言，它回答了我国经济发展的最终目的是什么，以及通过什么路径实现这一目的。比如，经济新常态不同于旧常态的地方在于协调、共享，贫富悬殊不能太大。如何避免贫富差距，实现经济发展协调、共享，关键不在于税收，而在于劳资关系的法治化，即法律需要为劳动者与雇佣者公平、公开地分享经济发展的大蛋糕提供强有力保障，而不是以法律去“劫富济贫”、“持强凌弱”。为此，刑法不仅需要强化对侵犯劳动者权益犯罪的打击力度，而且需要为劳动者的团结和集体协商开辟法治道路，把劳动者正当的集体行动作为刑法意义的违法阻却事由，以为实现社会正义开辟刑法通道。再比如，当绿色发展成为经济新常态的重要内容后，自然会对环境刑法提出新的要求。未来民众对环境公害犯罪的重视程度，会与传统侵犯生命、财产的犯罪越来越接近，毕竟，在走向全面小康社会的过程中，民众温饱问题都得到了解决，反而对健康的需要远高于以往时代，税收犯罪带来的税收减少或金融犯罪带来的经济减速，并不会影响到民众的健康、生命。但是，环境犯罪不同，它会影响几代人的健康或生命，且辐射面积大。就此而言，它与传统的金融犯罪不同，与食品安全犯罪所保护的法益具有近因性，也具有相似的违法性，这就对环境刑法提出了新要求。
另一方面，为经济系统自身预防风险开辟刑法通道。重视刑法对经济秩序的保障功能，并不能忽视经济系统自身的抗风险功能，经济刑法必须为经济发展的市场化开辟制度通道，而不能借助刑法干预经济。以互联网金融为例，规范发展互联网金融，需要刑法认真对待互联网金融，如果刑法对互联网金融管制过紧，则会阻碍经济发展中的创新驱动，毕竟，创新驱动不仅意味着新技术革命，而且意味着新的经济发展模式，互联网金融就是一种创新的经济发展模式。笔者认为，当前我国互联网金融的发展也需要以市场而不是刑法的力量去避免乱象，以非法吸收公众存款罪为例，当企业资不抵债时，参与集资的人往往会到公安机关报案，要求严厉惩治实施非法吸收公众存款的人，但往往到了法院审理阶段，被害人又会到法院去聚集，要求释放被告人。为何会出现如此喜剧的现象，其实是刑罚手段的副作用所致，在企业老板被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任之后，则意味着企业老板要去坐牢，企业更不可能有所发展或改变，参与集资的被害人利益受损更为严重。就此而言，以非法吸收公众存款罪追究行为人的刑事责任，除了报应犯罪外，并不能对经济发展有所裨益，并非一种更优的方案。也因为如此，2013年浙江省发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》（浙高法[2013]241号）规定：“实践中，对于行为人按生产经营规模所需吸收资金，并用于生产经营活动的，可不以非法吸收公众存款罪处理。”由此得到的启发是：经济刑法虽然不是宏观调控的组成部分，但也是以公权力干预经济活动，副作用大，需要重视非刑罚手段的优先性。当刑法干预经济秩序的广度和深度不正确的时候，即犯罪量、刑罚量这些刑法成本投入不足或过剩的时候，导致刑法对社会成员的自由或其他权利保护不足或过度干预，使社会成员经济活动的范围、活动的能力（积极性和创造性）受到限制甚至剥夺，或者对其保护不足，使经济资源得不到有效配置和充分发挥作用，从而妨碍新的经济秩序的建构与发展，因为作为社会资源之一的刑法，如果其介入经济秩序本身不正确，本身也是低效益或无效益的使用，反而也是一种巨大的资源浪费。[29]
（二）刑、行交叉的困境与二元化犯罪模式之导入
如前所述，经济新常态意味着创新发展，刑法应该为经济创新发展提供制度保障。经济新常态意味着需要面对发展动力转换，工作重心须从要素驱动转向创新驱动。经济发展中创新意味着试错，甚至造成危害，刑法如何看待经济发展的创新模式，是一个需要理性思考的问题。
经济刑法必须重视经济新常态发展过程中出现的各种经济越轨行为，并以法治理念与原则去分析、判断何种行为应纳入经济刑法范畴，以及经济刑法应以什么样的罪刑规范建构去预防与调整各种经济越轨行为。经济犯罪的抽象化现象（抽象危险犯）是最近几年刑法发展的趋势，抽象危险犯以行为为标准确定犯罪，降低了犯罪门槛。经济刑法为何偏重抽象危险犯？这是因为经济刑法所保护的是超个人的法益，是整体经济秩序及重要部门，如信用制度、证券制度、金融制度、环境安全、食品安全等，对于这种超个人的法益，立法者多用抽象危险犯对抗经济犯罪。立法者的逻辑是：一是经济犯罪行为的不法内涵常在于经济行为的潜在风险，比如，单独伪造货币的行为并不会冲击金融制度，但却存在某种潜在的风险；二是抽象危险犯属于行为犯，不需要进行行为与结果之间的归责判断，在证明责任上降低许多，有利于确保刑法的实效性。应该说，这一改变主要在于发挥刑法的积极预防功能。
经济犯罪所涉及的法律事实，多半牵涉到关系较为复杂的行政法令，如果刑法对经济犯罪采取抽象危险犯模式，就会造成行政法与刑法之间的冲突，比如，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，即“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金……”，而《药品管理法》第73条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如此看来，经济刑法与经济法之间形成了法条竞合。这种竞合本来并不存在，因为1997年《刑法》要求成立生产、销售假药罪必须达到“足以严重危害人体健康”的程度，《刑法修正案（八）》改变了这一规定，删除“足以严重危害人体健康”，从而使本罪由具体危险犯变为抽象危险犯，带来刑、行交叉问题。
许久以来，刑、行交叉问题一直困扰着司法实践，“刑法优先”、“重法优先”、“特别法优先”等并未能合理解决这一问题。笔者认为，采取二元化犯罪模式可以很好地解决刑、行交叉问题，这一犯罪模式不仅可以有效化解刑法与行政法之间的冲突，而且可以避免抽象危险犯导致的刑罚不当扩张，同时，还是一个更加有利于经济发展的法治模式。二元化犯罪模式是笔者对逃税罪之犯罪模式的理论解释，即在认定犯罪时，以行政手段作为前置手段，以避免刑罚手段的刚性对企业发展带来的副作用，这一犯罪模式充分体现了刑法谦抑、激励与效能，是一种更优的犯罪模式，也是我国刑法修正案创造的新的经济犯罪模式。二元化犯罪模式意味着当行政手段可以解决经济冲突之时，则可以不采取刑罚手段，因而既可以促进经济发展，又可以避免后续经济冲突的出现，因而是一种可以在行政犯中得以推广的最优犯罪模式。[30]
这种法治模式的优越性具体体现在：市场经济的发展固然需要对政府强调“法无授权不可为”和对企业强调“法不禁止皆可为”的法治秩序，但最终需要维护政府与企业之间的信任关系，如果对于企业的越轨行为动辄以刑罚手段处理，则必然会导致政府与企业之间的紧张关系，以刑罚手段惩治企业，则意味着政府与企业之间的信赖关系被破坏，反而不利于经济发展的优化。相反，以行政手段告诫企业，乃是基于政府与企业之间的信赖关系，有利于实现经济发展的最大效应。我国1997年《刑法》对偷税罪采取有罪必罚的模式，即只要行为人偷税数额达到法定标准就构成了犯罪。问题在于，如此犯罪追究模式必然会带来“关押一个老板、关闭一个企业、造成大量劳动者失业”等不利后果，最终国家的税收也没有保障。换言之，刑法规定偷税罪保护的法益是国家税收，但实际追究的后果，则是税收没有保障，反而造成政府与企业之间的信赖关系被破坏，产生企业倒闭、劳动者失业等一系列消极问题，最终破坏的是经济发展的动力。正是基于这种消极后果的考察，《刑法修正案（七）》修正了逃税罪以往“有罪必罚”的模式，转而采用二元化犯罪模式，即对企业及个人的逃税行为首先采取行政手段，如果能够补缴税款，自愿接受行政处罚，且之前没有因偷税被处罚过的，则不应追究刑事责任。这其实是把行政手段作为刑事追究的前置程序，以立法正确处理了刑法与行政法、经济法之间的关系，也改变了偷税罪以往“有罪必罚”的模式，更加有利于实现“以刑法促进经济发展，而不是相反”的刑事政策目标。因此，这一犯罪模式对正确处理刑、行交叉的困境具有突破意义，应该引起立法者的重视。
（三）比例原则与经济不法行为之刑罚化的合宪性控制
刑法是关涉国家安全、社会福社和公民自由的基本法律，刑事立法对整个法治体系的建设至关重要。面对经济新常态下的经济乱象，立法者很可能基于经济秩序的考虑而大幅度增加经济犯罪或降低原有犯罪的入罪门槛，从而造成刑罚积极主义或工具主义刑法。1997年《刑法》颁布以来我国经济刑法发展的现实足以证明这一点，由于经济生活与经济政策变化很快，所以经济刑法规范扩展化的变动十分频繁，甚至不得不使用不明确概念或一般性条款。[31]
如何避免这一现象，也是经济刑法外在体系创新必须思考的问题。笔者认为，立法者需要立足于合宪主义刑法观，重视比例原则在经济不法行为之刑罚化控制中的积极作用。比例原则从国家权力与公民权利的辨证关系出发，主张国家权力的行使应以对公民权利侵害最小的方式为之，当行政法、经济法对某种行为的干预也可以取得相同或更好的效果时，刑法就没有必要再介入，这是因为经济刑法不仅承继经济法中的概念，如信息披露、法定资本、走私等制度，犯罪构成事实的认定亦依附于其上，而且强调经济刑法的补充性、最后性，当一种经济乱象可以通过行政法律、民事法律等解决的话，则没有必要运用刑罚手段来解决，毕竟，刑罚制裁必然产生严于经济活动的经济效果，会因此而对经济法秩序造成不当干预，得不偿失。
比例原则要求，在行政法或民法没有将某种行为纳入调整范围之前，或虽然已经纳入，但并没有事实证明其他法律构筑的防线崩溃之前，刑法就不可违背“无先而后”的逻辑规则，而直接将该种行为纳人自身的调整范围。以《刑法修正案（五）》增加的“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”为例，在立法者将窃取、收买、非法提供信用卡信息规定为犯罪时，作为我国信用卡管理的行政管理法规《信用卡业务管理办法》和其他非刑事法律并没有规定其行政法律责任。这说明就“公法”责任而言，我们根本没有尝试使用“代替刑罚的适当方法”—行政处罚或经济责任，更不用说已经证明没有“代替刑罚的适当方法”了。在如此情况下，立法一步到位地动用刑罚，显然违背了“立罪至后”的逻辑规则。[32]毕竟，刑法作为治国理政的重要工具，刑事立法必须遵循法律体系的内在规律，正确划分不同法律部门的调整范围及其判断标准，明确刑法调整的边界，从而形成和维护符合犯罪控制与人权保障目标的基本秩序。
为何要重视比例原则，除宪法作用于部门法的考虑外，也从深层意义上取决于刑法系统与经济系统之间的功能秩序。从刑法系统自身来看，保护其他经济媒介物的传统刑法理论，在货币、有价证券的保护中，主要是依据社会信用和信赖保护机能，作为其保护的内在根据。以信用卡犯罪为例，在风险社会的变迁中，特别是经济系统中随着资讯科技的迅速发展而产生的信用卡，对其衍生的支付功能，以及民众对信用卡的信赖，当然也成为一国经济系统所要求且赖以形成的重要因素。但这是否是刑法系统所保护的对象，则还需要回到刑法系统的传统纲要来做决定，尤其是比例原则，乃是刑法是否介入经济犯罪的重点。如果经济系统不考虑比例原则对刑法的制约，而直接将经济管理的观点强加到刑法系统，则导致刑法系统过度地开放，因而导致经济刑法极度膨胀。[33]以中英两国发生的“许霆案”为例，国内司法机关对许霆以盗窃罪追究刑事责任，其实漠视了银行自身管理漏洞带来的问题，也就是说，对于银行自身管理程度不高而导致的自动取款机失灵，强行要求刑法介入并追究行为人的刑事责任，这会带来银行自身信用降低问题，反而会使银行信用受损。相反，英国在发生类似于中国的“许霆案”后，银行通过媒体发布公告，承认过错在自己，被取走的钱不追还，也不报案，这是一个银行争取或重建自身信用的绝佳时机。事实上，依据英国法律和判例，此类情况根本就不构成犯罪，英国法律和判例只处罚银行内鬼在自动取款机故障中的取钱行为。可见，如何在刑法系统与经济系统之间寻求一种平衡点，乃是经济刑法规则再造的重点。立足于比例原则来实现两大系统之间的功能秩序，就需要把经济不法行为之刑罚化纳入合宪性控制。
四、结语
本文是对经济发展模式转型背景下经济刑法走向的慎思。经济刑法创新是实现经济新常态的必要保障，伴随经济新常态背景下经济发展模式的时代转型，经济刑法应适时调整自己的航向：重视合宪主义刑法观，对经济刑法进行合宪性控制，为政府与市场之间关系的法治化开辟刑法通道，重视二元化犯罪模式在化解经济风险和法治风险中的规则价值，并强调比例原则在经济不法行为之刑罚化控制中的作用。惟有如此，我国经济发展由旧常态到新常态的转型才能得以顺利进行，才能实现中国经济巨轮“行稳致远”。
【作者简介】
姜涛，单位为南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心。
【注释】
本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心项目“法治中国建设与区域法治发展研究”（项目编号：JCLL 14002）、国家社科基金重点项目“建设社会主义法治文化研究”（项目编号：14AZD144）之阶段性成果，同时也得到了江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）的经费支持。
[1]参见姜涛：《社会管理创新与经济刑法双重体系重构》，《政治与法律》2012年第6期。
[2]参见高帆：《中美两种经济“新常态”：基本特征及交互作用》，《学术月刊》2015年第11期。
[3]参见王一鸣：《全面认识中国经济新常态》，《求是》2014年第22期。
[4]参见刘冰：《经济新常态与经济增长的新变化》，《宏观经济管理》2015年第1期。
[5]同前注[2]，高帆文。
[6]参见吴敬琏：《如何确立合意的中国经济新常态》，《人民论坛》2015年第6期。
[7]参见逢锦聚：《马克思生产、分配、交换和消费关系的原理及其在经济新常态下的现实意义》，《经济学家》2016年第2期。
[8]同前注[2]，高帆文。
[9]参见张雯鑫：《经济蓝皮书：2016年中国经济形势分析与预测》，社会科学文献出版社2015年版，第33~34页。
[10]参见胡鞍钢、周绍杰、任皓：《供给侧结构性改革—适应和引领中国经济新常态》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。
[11]同前注[7]，逢锦聚文。
[12]同前注[9]，张雯鑫书，第33~34页。
[13]参见余斌、吴振宇：《中国经济新常态与宏观调控政策取向》，《宏观经济》2014年第11期。
[14]参见王一鸣：《新常态下经济工作应有新思路》，《人民日报》2016年4月8日第7版。
[15][美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第336页。
[16]参见吴玉梅：《中德金融诈骗罪比较研究—以犯罪分类标准和规范保护目的为视角》，《法学杂志》2006年第3期。
[17]参见林山田：《现代经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1987年版，第2页、第88页。
[18]参见何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，《法律科学》2014年第3期。
[19][日]高桥则夫：《刑法保护的早期化与刑法的界限》，《法律时报》2002年第75卷2号。
[20]参见[日]平野龙一：《刑法机能的考察》，有斐阁1984年版，第20页以下；姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，《现代法学》2010年第4期。
[21][德]替德曼：《西德经济刑法—第一和第二经济犯罪法之检讨》，许玉秀译，《刑事法杂志》第23卷第2期。
[22]参见王正嘉：《卡片犯罪立法中的经济刑法原理与社会机能》，台湾大学法律研究所2009年博士论文。
[23]参见康伟：《对风险社会刑法思想的辩证思考》，《河北学刊》2009年第6期。
[24]同前注[22，王正嘉文。
[25]参见姜涛：《风险刑法的理论逻辑—兼及转型中国的路径选择》，《当代法学》2014年第1期。
[26][日]白井骏：《犯罪的现象学》，白顺社1987年版，第19页。
[27]参见姜涛：《法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证》，《环球法律评论》2015年第2期。
[28]参见顾功耘：《经济法治的战略思维》，《法制与社会发展》2014年第5期。
[29]参见姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。
[30]参见姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，《中国刑事法杂志》2010年第12期；姜涛：《激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视》，《时代法学》2010年第3期。
[31]参见顾肖荣：《论经济刑法中的几个基本问题》，《法学》2008年第8期。
[32]参见胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论—以金融刑法修正为例》，《中国法学》2009年第6期。
[33]同前注[29]，姜涛文。
原发布时间：2016/10/17 10:30:12
稿件来源：《法学》2016年第7期
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