【中文摘要】孟德斯鸠的学说和思想集中系统地体现在其代表作《论法的精神》这一鸿篇巨制中。他是西方法学思想史上备受关注的人物，但是有关其立法思想的评述却不多见。事实上，《论法的精神》亦是一部具体深入探讨如何立法的着作，包涵着丰富的立法理论和生动的立法实例。孟氏持积极创制的立法观，寻求影响立法的社会因素和自然因素，提出一系列立法技术要求，以阐明如何创制适合特定社会的特定法律制度。

【中文关键字】立法理念；立法依据；社会因素；自然因素

【全文】

      孟德斯鸠的学说和思想集中系统地体现在其代表作《论法的精神》这一鸿篇巨制中。他是西方法学思想史上备受关注的人物，但是有关其立法思想的评述却不多见。事实上，《论法的精神》亦是一部具体深入探讨如何立法的着作，包涵着丰富的立法理论和生动的立法实例。孟氏持积极创制的立法观，寻求影响立法的社会因素和自然因素，提出一系列立法技术要求，以阐明如何创制适合特定社会的特定法律制度。 

      一、积极的立法理念 

      孟德斯鸠认为法律是可以通过立法者积极创设加以制定的，同时立法又必须符合事物的秩序和社会的本性。 

      一方面，虽然人为法决定于自然法和社会的本性，而不是单纯出于一个公民或一群公民的意志，但是立法者依然可以能动地推进法律的制定和改良。人是理性的智灵，有获得知识的能力；人定法是理性的表现形式，它的全部效力都来自它反映和表达的自然法，因此立法家有能力在理性和自然法的启示下，改造不完善的旧法，创制符合理性和自然法的新法。孟德斯鸠赋予立法很大的能动性，比如法律可以实现民主政体下的平等和俭朴、实现权利的约束而保障政治自由；好的立法者应当用制度规范的力量限制人的懒惰和情欲、引导好的风俗习惯的形成、控制宗教的不当扩张。立法者必须使法律肩负社会功效才能保持其有效性和生命力。 

      另一方面，孟德斯鸠并不认为法律可以被任意武断地塑造出来。法律渊源于社会生活、历史传统和事物的本性，服从于产生它的原因。在既定的时空条件下，只有一种法律制度是最合适的，不加限制和修正的法律移植是危险的。萨维尼认为实在法的起源和发展均存在于民族共同意识中，就如同语言一样，是与民族共同生长、壮大和消亡的，它反映着民族意识的基本内容。因此真正的法不是制定者可以凭意志专断地创造的，而是存在于民族精神和实际生活之中的，立法者只能发现法律而不能创制法律。萨维尼将历史作为法律生成的唯一渊源，而忽略了人本身的作用，忽略了人类可以基于现实和对未来的理性展望、预测和设计而改良，甚至创新法律制度。这种由历史宿命论推演出来的是一种消极保守的立法观。可以看出，孟德斯鸠和萨维尼虽然都看重民族精神对法的影响力，有学者甚至把孟德斯鸠的理论看作历史法学早期的理论，但两人所持观点相异。“要形成一个宽和的政体，就必须联合各种权力，加以规范与调节，并使它们行动起来，就像是给一种权力添加重量，使它能够和另一种权力相抗衡。这是立法上的一个杰作，很少是偶然产生的，也很少是仅凭谨慎思索所能成就的。” 

      孟德斯鸠的立法观充满了辩证思想，他既赋予立法者首要的地位，只有立法者才能为法律设定框架、明确形式，但法律又并非立法者精心构造的作品，它们必须与社会的本性相一致。“在孟德斯鸠的着作中，立法者是作为必不可少的法律制定者出现的。……当然，孟德斯鸠并不相信法律是被随意制造出来的。” 

      二、立法的依据 

      立法作为一个国家法治建设的逻辑起点，其好坏关系到一国法治的发展。纵观《论法的精神》，孟德斯鸠对影响立法的因素作了经典剖析，即影响立法的社会因素和自然因素。 

     （一）影响立法的社会因素 

      孟德斯鸠在关于这一问题的论述散见于全书各章节，从立法权与立法者入手，进一步阐述立法与政体的关系、立法与军事力量的关系、立法与民族一般精神、风俗习惯的关系、立法和婚姻人口的关系。 

      孟德斯鸠在《论法的精神》中明确提出他的政治理想和政治诉求，即实现人的政治自由。这种政治自由通过权力约束权力予以实现，权力约束的最佳方案是运用权力分立与制衡的方法，而要保障权力分立与制衡就必须通过立法将其法定化、制度化，通过立法来确认权力资源的配置，是实现政治自由的最有效的途径。在孟德斯鸠的理论框架中立法权、行政者和司法权是国家权力体系中相互并列的三种权力，虽然他并不像洛克那样认为立法权是高于其他二权的最高权力，具有神圣性，但是三者也并非等量齐观，立法权乃是三者中最为重要的权力，作为各权之首，居于国家权力体系的中心地位，它与行政权和司法权是既制约又从属的关系。 

     （二）影响立法的自然因素 

      在第三卷中，孟德斯鸠提出非常着名而且极富特色的立法自然环境理论，开创了一个新的学说，也是一种新的立法观和立法实证方法。这种学说的主要思想是：人的生理、心理、性格、风俗习惯等特点的形成与人所处的气候和地理环境密切相联。不同环境的民族有不同的精神风貌、性格特点乃至政治体制。立法者的任务就是在认真研究分析这些特点的基础上，制定出与之相适应的法律，使这些自然因素中的积极作用得以最大化，消极作用得到抑制和摒弃。   

      1、立法和气候的关系 

      孟德斯鸠指出，在法律和一国的气候之间存在着某种内在规律，这种规律通过气候来影响和塑造人的精神气质和情感特征，进而影响法律的制定和实施。“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。”作者重视气候对法律的这种影响，书中几处都把它上升为具有决定性的高度，因为他把这种因素看作是自然的作用，体现着最高本原的自然法理性。具体而言，作者从生物解剖学的角度论证了生活在寒冷气候下人们一般身材魁伟、体格健康，因而精力充沛、自信勇敢、直爽坦诚，但是感受性差，表现较为迟钝；而生活在炎热地带的人们身材娇小柔弱，心神萎靡，因而软弱怯懦、猜疑多思，但又活泼灵动、敏感敏锐、富有想象力和趣味性。由此，一方面，法律的制定和实施，必须考虑一国的气候条件给国民带来的实际需求，关注不同气候对立法和司法可能产生的影响。另一方面，气候条件对人们精神气质和情感的影响具有积极的和消极的两面性，对正面的影响立法者应当用法律加以固定化、制度化，对反面的影响，立法者要尽力发挥法律的调控作用，化解气候给人造成的不良因素。比如关于禁酒的法律对于寒冷的国家是不适宜的，而在酒同气候相抵触并损害身体健康的国家，纵饮则应当受到更为严厉的处罚。在气候炎热而易使人产生惰情的国家，应当规定鼓励勤劳生产的法律，限制沉思冥想而不行动的僧侣制的发展。孟德斯鸠强调“不和气候的弱点抗争的是坏的立法者”，法律不应成为气候的俘虏，当气候条件给人造成的影响与国计民生、立法宗旨相违背时，立法者应当用法律的力量来消解这种不利因素。 

      2、立法和土壤及谋生方式的关系 

      不同的土壤结构，间接地导致不同性质的政制和法律形式。土地优良自然令人们产生对土地的依赖性，乡村的人们农耕繁忙，而不太关心自由，他们只想要太平，一切政体对他们都是一样的；加之肥沃的土地常常是平原，无法同强敌对抗，只有向强者屈服。所以，土地肥沃的国家常常是单人统治的政体。相反，土地不太肥沃的国家则常常是“数人统治的政体”，以为政制上的补偿。贫瘠的土地常在多山地区，这类国家易守难攻，不易被征服，有利于自由精神的生长；加之人民的生活艰难，必须辛勤劳动、团结合作才能得以生存，因此更有可能采行温和的政体和制定宽和的法律。   

       3、土地的差异造成人们谋生方式的不同

      “法律和各民族谋生的方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典，内容要多得多。从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。”开化程度较低的民族除了暴力性冲突产生的不公以外，几乎不知道其他种类的不公道，所以政治性协议才是解决纠纷的最好办法。无需耕作的民族居无定所，但发生的纠纷依然会很多，他们为荒地争吵、为牧畜和奴隶抢夺，但是毕竟他们没有太多用来分配的土地和财产，所以他们更多地依照国际法而不是民事法规去解决争端。无需耕作的民族因为不必附着在土地上而能够享有更大的自由，“人的自由”便产生了“公民的自由”，而有限的财产必然带来更多的平等，他们只给首领很适中的权力，这就必然生成宽和的法律和政制。 

      “最好的政治法规和最好的民事法规就是人类所可能‘施’与‘受’的福泽中最大的福泽。”这里，让我们用孟德斯鸠引用梭伦的话与所有的立法人共勉。“人们问梭伦，他给雅典人制定的法律是不是最好的。他回答说：‘我给他们制定了他们所能容忍的法律中最好的法律。’这是一个美丽的词句，是一切立法者都要悉心体会的！”

【作者简介】

贾俊辉，单位为如皋市人民法院。

【注释】

【参考文献】

{1}孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神?上册[M].北京：商务印书馆， 1959.

{2}孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神?下册[M].北京：商务印书馆， 1963.

{3}萨维尼.许章润译.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社， 2001.

{4}庞德.邓正来译.法律史解释[M].北京：中国法制出版社， 2002.

{5}徐爱国.西方法律思想史[M]北京：北京大学出版社，2011.

原发布时间：2016/11/10 14:35:36

稿件来源：北大法律信息网

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