【中文关键字】董康；近代中国
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近代中国，董康是具有典范意义的人物之一。他先后任职清末刑部，民国大理院、司法部，始终居于法律改革最前沿。对传统法制烂熟于胸；对现代法制也相当了解。思想上曾有由激进到保守的巨变：晚清时期乃“法理派”健将，锐意改革；政体更迭知天命后，却趋于保守，进而否定当年之主张，希图回归旧制。
董康的法律人生与著述
董康，1869年出生于江苏武进（今常州市），光绪十四年（1888年）戊子科举人、光绪十五年（1889年）己丑科进士。进士及第后以主事签分刑部，开始其刑曹生涯。入部后悉心研究，一方读律，一方治事。同光时期的刑部，人才辈出，薛允升（云阶）、赵舒翘（展如）、沈家本（子敦）等都是其中翘楚。
八国联军入侵北京时，董氏时任陕西司主事，仍坚持入署治事，秩序稍定后，被擢升为提牢厅主事，总办秋审兼陕西司主稿。
光绪二十八年（1902年）到宣统三年（1911年），是晚清法律改革的十年，其主持者为沈家本，董康先后任修订法律馆的校理、总纂、提调，兼京师法律学堂的教务提调，乃沈氏股肱之一，推手之功，尤为显著。他协助沈家本改造旧律、改革刑制、参与礼法之争，还赴日本调查司法、延聘法律顾问。1912年，沈家本归隐于枕碧楼，董康则再次远赴日本，专攻法律。
1914年，董康回国署理大理院院长，之后先后任司法总长、财政总长。无奈时局非其所能左右，1922年7月，董康辞去财政总长一职。8月出访欧美，考察工商法制。1923年归国后，董氏为收回上海会审公廨，奔走呼吁，发起改正条约之会，同时在学校任教。后因被孙传芳通缉，只好于1926年12月30日，避祸日本。1927年5月1日，政局稍安后，回到上海。
在人生最后的二十年中，他做过律师，出任过上海法科大学的校长、国民党法官训练所所长，担任过国立北京大学的教授、研究院导师。
只是董康之晚节，却有失足之处。抗战爆发，华北沦陷，他加入王克敏伪华北中华民国临时政府，后又随伪政府并入汪精卫伪临时政府，沦为让人不齿的汉奸，于民族大节上，有所亏损。1945年，董康被国民政府通缉，1948年，病死于北平，终年80岁。
董康乃传统文人与法律人之综合体，一生笔耕不辍，相当勤奋，人文与法律领域，均有著作传世。人文方面，著有《书舶庸谭》等，在传统戏曲、目录学等方面，贡献甚巨。
董康的法律著述，侧重于传统法制，对法律史之研究，有相当重要的参考价值。他对传统的司法制度、法律教育、立法的概括性介绍，或对传统法制中某一具体制度或法律部门都有深入地梳理、分析，并结合自身之经历，间作评论、反思。就方法而言，董康试图用现代法的概念体系，分析传统法问题。董氏对于传统法制，着墨甚多，一来是他比较熟悉，乃专长所在，另一方面则因为他后期思想转变，试图去发现、论证传统法制的合理之处。
从激进转向保守——“董康问题”的提出和反思
董康，一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人，其前后思想的转折，或许可看作近代中国的法律改革，在继受西法过程中所面临的困境与问题，经由一个法律专家的反思，进而做出的扬弃与选择。对此，我们不妨称之为“董康问题”抑或“董康现象”。
董氏思想转折之关键，大致是在1922年出访欧美考察法制时期。此次旅程，他得以了解战后欧洲社会状况和法制发展趋势，近距离地观察英美法制，反思中国法律移植中效仿大陆法的不足之处。他认为中国司法采取欧陆制度，实属错着，以中国的情势当采取英国制度，英国法制与传统法制有某种程度的相似性。他的论证手法与沈家本不同，沈氏每每引证新法与旧律“暗合”，以新法为中心托古改制；而董氏的焦点则在于传统法，新法之采纳与旧律“密合”，一个是旧瓶装新酒，一个是新瓶入旧酿。
清末之际的锐意改革者们，除旧布新，采用世界最新的制度。在他们眼中，最新的也就是最先进的，既然改革，就“引刀成一快”似地革命，而非“犹抱琵琶半遮面”般地改良！
近代中国的法律改革，继受以日本法为媒介的欧洲大陆法。民国开基，政统虽变，法统仅稍作修改得以延续，故清季法律改革所制定根基于工商社会的近代法，遂受传统色彩浓厚的民初社会之检验，法律继受的问题，亦逐步显现。
大陆法系受启蒙运动和自然法思想之影响，乃有法典化之运动，体现出建构理性之色彩；英美法系则受经验哲学之熏陶，且因历史时代之特殊机运，而拒绝法典化。董康认为“英美悉本自然”，规范乃源于习惯，而非设计之产物，习惯乃于历史中形成。
董康此前对传统法，已有不少肯定，1922年后，急转直下，晚期甚至彻底主张回归传统。清代的司法系统，在其看来，更是“实秉有一种相对的独立精神。”他认为，纂修事业须经历两个时期：一是知新时期。为表示改革决心，荟萃各法案所长。二是温故时期。这是出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧章。“破坏”与“建设”，的确是近代人物面临之双重困境，但在“不破不立”、甚至“矫枉必须过正”之后，如何建立一套新的制度？是仍坚持“全盘西化”，还是回归传统？董康似乎是经历了这两重抉择。那么“董康问题”，又可以给我们怎样的反思呢？
建立在工商社会基础上的制度和法律体系，对处于转型期的中国，的确是一种“超前立法”（王伯琦先生语），新制度及其理念与社会事实之间，必然发生相当多的扞格、冲突，需要长时间的磨合、试错。但时代似乎没有给予宽松的环境，时代中的人更多的是一种“毕其功于一役”的焦灼。
晚年董康提及礼法之争时，对于“未定无夫奸罪”，认为“无所可否，惟负修订责任，不能不有所主张”。这话出自当年一个法理派的旗手之口，不免让人揣测：是其晚期立场改变后的敷衍，抑或的确是其当年真实的心态呢？笔者比较倾向于后者。
作为传统文人，礼教对其影响不可谓不深。或许可以看出当年法理派内部构成的多样性，而当年势如水火的法理与礼教两派，亦非想象中的那样泾渭分明。或许此时，董康更多地怀有对西方法治的信心，认为法律与礼教、 道德不妨分离（但并非排斥）。近代中国法律改革者追求的目标，乃撤销领事裁判权，进而实现“法律救国”，而这正是法律继受的合法性基础。
民初时期，政局跌宕，军阀混战，法制建设离清季改革的目标，仍有不少差距，新思潮、新法律、新制度并未带来所期待之理想。董康自身坎坷之经历，更使其需要寻求“新”的方法，乃至“新”的合法性基础。这时，考察英国的契机给他带来了灵感，传统法理论便成为其论证的理由。
董康在回归传统的路上越走越远，他试图通过礼教重塑权威，维持国家社会秩序之安定，借助习惯获得认同，保障法律执行之顺利。于是，兼有意识形态性质与习惯功能的礼，在他身上还魂。
董康思想之转折，乃综合性的因素。在理想与现实出现差距的时候，如何使新制度熨帖人心，而不是在简单的激进与保守间左冲右突，丧失自我，这才是董康问题给我们的警醒！
董康作为法律人，勤心勤力，作为文人，多情多艺；他是成功的学者，却是失败的政客；他经历青年的辉煌，亦有着晚年的失足。一个人物的思想，总有其时代的烙印，董康的思想充满了吊诡。现代西方最新的法律思潮，中国传统的礼教，曾在其思想深处取得共容，他试图去协调，去兼容，但现实却迫使他做出抉择，最后，旧传统战胜了新思潮。
【作者简介】
陈新宇，清华大学副教授，近代法研究中心主任。
稿件来源：《人民法院报》2016年3月25日
原发布时间：2016年4月6日
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