【中文摘要】从法教义学层面来看，我国刑事诉讼法已经初步确立了对抗式庭审模式，且在审判中心主义指导思想之下，确立实质性的对抗式诉讼应成为当前改革的走向。采用社会科学实验方法，基于庭审实录的实证分析和比较显示，我国刑事审判构造并非规范层面的对抗式诉讼，在当事人进行主义的表象之下是实体真实发现主义之趋向，而刑事庭审实质上却又无法承载实体真实发现之重任。当前，在司法改革的大背景下，应从技术性改良入手，逐步完善对抗式诉讼并迈向庭审实质化。

【中文关键字】对抗式；庭审实质化；实体真实发现主义；当事人进行主义

【全文】

      法庭作为实现看得见的正义的核心场域，庭审方式改革一直是备受关注的问题，特别是在审判中心主义的大旗下，刑事庭审更是成为了焦点与重心。刑事庭审的构造选择主要有两种观点：一是走向对抗式诉讼，由平等武装的双方当事人在中立的法官面前进行控辩对抗，强调消极的法官和纠纷解决之诉讼目的；二是回归职权主义传统，采非当事人对立的基本构造，强调积极的法官和查明案件事实之诉讼目的。这背后实际上反映的是借鉴英美法系当事人主义，还是秉承大陆法系职权主义的传统进而回归实体真实发现主义，理论争议的背后是价值论等法哲学层面的思考，以及试图通过理论研究推动立法修改的冲动。本文的研究无意于介入价值论层面的争论，也不想提出法律修改的意见，而是尝试从法教义学的立场来分析我国现行刑事诉讼法所确立的庭审构造，然后通过实证研究来审视实践中的刑事庭审，游走于规范与事实之间，并在此基础上一窥我国刑事审判实质化的未来走向。

      一、法教义学层面的刑事庭审构造

      抛开价值论层面的争议，本文首先从我国现行立法人手来审视我国的刑事庭审，尝试从法教义学的层面展开解释。“法教义学家应当从那些无须检验就应当接受为真实的假设为出发点，他思考的是‘既有给定’，这是他与更多以批判为使命的法哲学的区别所在。”[1]也就是说，本研究是基于对现行立法的充分尊重的基础上进行的分析，是一种体系内的自我批判，而不同于从现行刑事诉讼法体系外部开展的颠覆性批判，其崇尚刑事法秩序的安定而拒绝对现行法律的过多指责，也不以修法建议为导向。而是尝试如考夫曼所言的，“即使它在进行批判时，比如说批判性地检验一条法律规范，教义学也总是在现存体系本身固有的范围内开展论证。”[2]

     （一）对抗式构造：立法和刑事政策的二维支撑

      从法教义学层面来看，我国刑事庭审已呈现出对抗式的基本构造，1996年和2012年两次刑事诉讼法修改皆沿着这一方向迈进，而审判中心主义的顶层设计则从刑事政策层面提供了政治性支撑。

      首先，基于文义解释，我国刑事诉讼法的两次修改对于庭审构造有着共同的指向。1996年刑事诉讼法修改时对审判方式进行了重大变革，引入了对抗式要素，重新配置了控、辩、审三方职能。具体表现在：⑴为防止法官先入为主，采用了主要证据复印件移送主义，即150条规定人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。（2）强化控方举证的力度，借鉴对抗式诉讼中庭审交叉询问和对证据的调查、辩论程序。如第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”;第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。这就改变了过去由法官直接调查证据的方式，转而强调法官的居中地位。（3）弱化了法官的庭外调查权。第158条规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。这将以查明真相为导向的法官庭外调查权限制在了法律规定的这六种方式，取消了搜查等更能体现法官积极性权力的调查权。

      通过2012年修法，我国刑事审判的对抗式构造得到进一步强化。这主要表现在：（1）改革卷宗移送制度并保障律师阅卷权。新法第181条实质上确立的是法官庭前程序性审查机制，这与1979年《刑事诉讼法》108条的规定有三方面重大差别：其一，不提审被告人；其二，不在庭前审查阶段调查核实证据；其三，法官不在庭前对案件进行实质处分。[3]（2）建立庭前会议制度。新法第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。通过庭前会议来保障控辩双方的程序参与权，明确争议点以确保法庭审判集中高效进行，这便实质性提高了庭审对抗的程度。（3）强化证人出庭，确立专家辅助人制度。新法第187条规定了：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这便确立了有争议的关键证人出庭制度，同时新法还规定了人民警察出庭和鉴定人出庭制度，引入了专家辅助人，[4]这些都是对抗式庭审的基本要素。此外，新法扩大了简易程序的适用范围，实践中正在试点刑事速裁程序，[5]通过案件分流为庭审实质化提供保障，并通过延长审限为对抗式庭审争取了时间。

      其次，基于目的解释，我国刑事诉讼法试图确立的是实质化的庭审构造。1996年刑事诉讼法改革审判程序是希望通过引入对抗制以推动庭审实质化，对此是有共识的。参与修法的全国人大法工委黄太云曾指出，1996年庭审改革针对的是法院在开庭前对案件进行实质审查，且由审判人员审问被告人、出示物证、宣读证人证言的现象。这样混淆了庭前审查与开庭审理的界限，易使法庭先入为主。同时，一些案件由于法院内部事先请示、协调，合议庭作用难以发挥，形成先定后审、先判后审、审者不判、判者不审，导致开庭审理走过场。[6]正是为了解决上述问题，才有了1996年修法引入对抗制的相关要素。

      对于2012年庭审程序的改革，全国人大常委会副委员长王兆国在对2012年《刑事诉讼法修正案（草案）》作说明时指出：“审判是决定被告人是否构成犯罪和判处刑罚的关键阶段。修正案草案进一步完善了审判程序中的重要环节。”[7]这是具有法律效力的立法理由说明，其明确了庭审的关键性地位，也说明修法是要保障庭审的这种关键性地位。全国人大法工委副主任郎胜就2012年刑事诉讼法修改回答记者提问时，针对证人出庭问题指出：“当出现证词至关重要，法庭要判明案情，对这个证词又存在很大争议的时候，法庭可以决定这个证人出庭，控辩双方，比如检察机关和律师也可以申请法院要求某位证人出庭。在这种情况下，证人应当履行义务，出庭接受法庭的质证。”[8]这里是将包括强制证人出庭制度等相关改革作为保障被告人对质权的措施，也是实现庭审实质化的需要。对此，“在立法过程中普遍认为，证人证言是刑事诉讼的重要证据，对于查明案件事实真相和正确定罪量刑关系重大。现行法律对证人作证义务的规定过于笼统，对哪些证人应当出庭作证、不出庭的法律后果没有明确规定。司法实践中，证人出庭率低，导致庭审中的质证、辩论形同虚设，庭审改革流于形式。”[9]可见，关于证人出庭相关修法的目的是明确的，针对的就是庭审流于形式的弊病。时任最高人民法院院长王胜俊指出要在庭审中引导控辩双方围绕争议关键和存疑问题展开法庭调查与辩论……要通过高质量的庭审活动，把人民法官的司法能力和审判作风展示在法庭，展示在诉讼各方和社会公众面前，确保审判效果，维护司法公正，树立司法公信，提升司法权威。[10]

      最后，从刑事政策的角度来看，推进以审判为中心的诉讼制度改革，已经成为一种政策方针，审判中心主义又必然要求庭审实质化。“审判中心强调把开庭审（庭审）作为审判流程中的决定性环节，实现庭审对于审前、审后程序的统领作用，我们可以说，庭审是审判中心的中心，也可以表述为庭审中心。”[11]在刑事法有权解释体系中，无论是全国人大常委会，还是最高人民法院或最高人民检察院，其解释活动都要受到党和国家的刑事政策的指导。审判中心主义作为当前党和国家的一项重大决策，对我国刑事诉讼的发展具有关键性的意义。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则……完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”[12]上述要求从政策层面为我国刑事诉讼法的未来发展指明了方向，而审判中心主义显然要以庭审为重心，庭审的重要意义被凸显出来，而承载着庭审实质化重任的对抗式诉讼以及相应的证人、鉴定人出庭、证据裁判规则等便具有了内在的法治逻辑。

     （二）规范——实践的维度

      从法律规范到司法实践，需要从理论上对我国刑事审判的基本构造进一步地解释。通过上文的文本解释、目的解释等，我们可以做出一个基本判断：我国的刑事审判在规范层面已经具备了对抗式诉讼的基本特征，呈现出向当事人进行主义迈进的显著趋势，并且得到了国家刑事政策的支撑。而这样一种判断需要放在体系化的视野下，从我国刑事诉讼的整体构造中来审视与校正。

      显然，我国刑事诉讼一直有着极强的职权主义传统，刑事诉讼的主要目的是发现实体真实，国家司法职权的运作必须以合乎刑罚权的真正实现为目标，形式真实甚至只被作为实体真实发现原则下的一种诉讼手段。这种实体真实发现主义从清末引进大陆法系的刑事诉讼制度而以规范的形式固定下来，就如民国学者陈谨昆所断言：“民事诉讼，固以采形式真实发现主义为原则，刑事诉讼则大异其趣，应绝对采实体真实发现主义。”[13]这种实体真实主义不论其在价值论层面是否受到质疑，从规范层面来看无疑是具有正当性的，也并未因为当今世界当事人主义的强盛而被我国刑事诉讼所抛弃。上世纪60年代美国正当法律程序革命以降，世界各国和地区刑事诉讼法的发展受到美国法的影响巨大。以我国台湾地区为例，与我国大陆有类似职权主义传统的台湾刑事诉讼法近年来便通过连续性的重大修改，大步迈向当事人进行主义，“诉讼之架构发生彻底的改变，整部刑事诉讼法可能因此完全改写，可称为‘革命’期的始端”。[14]然而，深沁职权主义传统的台湾刑事诉讼虽然正在经历变革，却并非对实体真实发现主义的抛弃，就如台湾学者所言：“舍弃职权主义，并非否定以职权进行发现真实的价值，我们必须虚心倾听对于当事人进行原则可能造成当事人隐匿事实、检察官与被告武器不平等以及造成诉讼迟延的批评，做好相关的配套机制，以期能维护法之公平公正的执行，保障人权并兼顾实体真实的发现。”[15]我国1996年和2012年两次刑事诉讼法的修改，大体也体现了汲取对抗式庭审的养分而向当事人进行主义审判构造迈进，同时却保留了实体真实发现主义的传统。

      具体而言，实体真实发现主义在我国刑事审判中突出表现在两个方面。其一，审前程序对审判具有压倒性的影响力。我国刑事诉讼中，审前阶段仍然保持着显著的职权主义色彩，1996年刑事诉讼法修改几乎没有触动侦查程序，而2012年修法虽然对审前程序有了一些调整，但总体上仍然保持了有利于查明真相的强势构造，[16]如仍未明确规定律师在侦查阶段的调查取证权和律师讯问犯罪嫌疑人时的在场权等增强审前对抗性的内容。更为重要的是，审前阶段形成的案卷笔录在庭审中发挥着超乎寻常的重要作用，在证人很少出庭的情况下，审判更是严重依赖审前程序中获得的案卷笔录等书面证据。即使是在审判中严格采行直接言词原则的德国，审前程序的这种作用也是显然存在的，如许乃曼教授的实证研究发现，“在德国刑事诉讼程序中，审前程序对判决的意义比至今人们通常认为的要大得多。从阅读起诉书到在审判程序最后作出判决的整个决定过程可以被看作立法者预先规定的‘存疑时有利被告人’的裁量空间一步一步被缩减的过程。”[17]其二，我国审判程序的司法实践呈现显著的“皮骨”构造，即当事人进行主义为皮，实体真实发现主义为骨。如果仅仅从法律文本的角度来看，如上文所述我国刑事审判已经体现出了显著的对抗式色彩，法律所追求的显然是控辩平等对抗、法官居中裁判的当事人进行主义构造。然而，从司法实践来看，当事人进行主义仅仅是一种皮囊，其背后却是法庭对实体真实的渴望和追求。这突出表现在：（1）法官在审前对阅读案卷材料的热衷，不仅如此，法官在审后往往再次阅读案卷材料以形成最终的判断；（2）法官对办成所谓的“铁案”的渴望，而刑事案件有罪证明标准实际上趋向于100%的排他性标准；（3）公检法三家作为国家刑事司法公权力的代表，通过“互相配合”共同完成发现事实真相之目的，使得对抗成为国家公权力与被告方之间的一种博弈。

      概括而言，我国刑事审判呈现出“实体真实发现主义——当事人进行主义”双层构造，表现为：（1）从规范层面来看，我国刑事诉讼审前阶段的构造偏向于大陆法的实体真实发现主义传统，而审判阶段则偏向于普通法的当事人进行主义构造，并且审前程序对审判程序起着主导性作用；（2）从实践层面来看，我国刑事审判则表现出当事人进行主义和实体真实发现主义双重属性。上述理论架构显示，我们亟需努力建构一种体系化的、以依据有效的且符合价值秩序的规范系统，去有效调控刑事司法公权力为取向的中国式刑事审判构造；在实践层面上，则需努力贯彻规范主义的精神，而不是对现行立法的冷嘲热讽。[18]

      二、庭审实录所透视出的刑事审判构造

     （一）方法

      我国刑事审判在司法实践层面的样态需要通过实证研究来解读。[19]本研究的基本思路是在内地和香港同时征集志愿者，采用社会科学实验方法，以网络庭审实录为观察对象，通过问卷和比较来审视不同背景的参与调查人对我国刑事审判模式的认识。该实验方法同时测试两个自变量对因变量的影响，分别是：（1）参与调查人是否具有法律背景；（2）参与调查人是否有英美对抗式诉讼的背景。之所以选择香港的志愿者作为对照组，主要是考虑到香港具有英美法系普通法的背景，能够从普通法法域的视角来审视我国的刑事审判。参与调查人分为四组，四个实验组互为对照组，通过不同组别之间的比较来进行分析。分别是内地法律背景组（简称C1组）、内地非法律背景组（简称C2组），香港法律背景组（简称H1组）、香港非法律背景组（简称H2组）。采用的调查方式是参与调查人分别集中在一起先观看网络庭审实录，然后完成问卷的填写，并且完全采用匿名的方式参与调查。这样的取样方式，使得本研究不仅可以比较中国大陆民众和身处普通法法系的香港人对于中国刑事审判的不同认识，而且可以比较法学背景和非法学背景的参与调查人之间对该问题的认识。C1组回收有效问卷236份，C2组230份，H1组24份，H2组40份。

      本研究采用的是针对具体刑事庭审案例的问卷调查。由于我国现行审判公开制度还有诸多限制，同时受到地域所限，难以使得参与调查人同时旁听刑事审判。因此，本研究采用了观看刑事案件网络庭审实录这一变通的方式。所选取的网络庭审案例均来源于中国法院网（http://www.chinacourt.org/）。随机选取了中国法院网上的两个刑事审判案例，[20]参与调查人观看网络庭审实录之后，根据所观看内容完成问卷调查，问题集中于三个方面：⑴对于中国刑事审判构造有什么样的认识？⑵内地和香港的参与调查人的认识有什么差别？⑶法律背景和非法律背景的参与调查人的认识有什么差别？

     （二）调查的结果

      1.积极抑或消极：法官对实体真实的追求

      对抗式诉讼的典型特点是消极的法官和争斗的当事人。那么，中国的刑事审判实践中法官是什么样的角色呢？为了对法官在刑事庭审中的表现做一个评价，参与调查人被问及法官的语言、法官的中立性、法官的总体表现问题。下表1中显示的是对上述问题表示不满意的被调查人数量与比例。数据显示，上述三个问题中，C1组对法官表现不满意的显然要多于C2组非法律背景的参与调查人。访谈显示，不满意主要集中于法官在审判中表现出的中立性不足，并且认为法官偏向于作为追诉方的检察官。

      关于法官的语言和法官的中立性问题，香港和内地参与调查人的回答相接近：多数人对法官的这两项表现表示满意，但法律背景组与非法律背景组比较起来，不满意的比例更高一些。当评价法官的总体表现时，香港的参与调查人的评价与内地组有所差异：H1组似乎对法官表现出更多的宽容（12.5%的不满意），低于H2组（15%的不满意）。不满意的主要原因包括：有罪推定、偏向检察官、很少提供辩护的机会、没有解释为什么两位被告人的量刑有所不同。有意思的是，上述对于法官表现的批评主要是来自非法律背景的参与调查人。

      问卷中还涉及对人民陪审员的评价。对于人民陪审员在法庭中的表现表示不满的比例非常高，这主要归因于人民陪审员在审判中的消极表现。几乎所有（2人除外）的内地参加调查人对人民陪审员的表现不满意。在香港的问卷中，对人民陪审员的表现同样多数持否定态度，除1人外都选择了不满意。

      两地调查所发现的共性是参与调查人都没有看到人民陪审员在这两个案例审判中的积极作用。

      2.控辩平等对抗抑或控辩失衡

      参加调查人被要求评价检察官、被告人及其律师在刑事庭审中的表现。下表2中列举的是不满意检察官、被告人、辩护律师的表现的数据。该数据显示，对于检察官在法庭上的表现，非法律背景组和法律背景组的评价有所差异：C2组对检察官的不满意比例（12.1%）要高于C1组（5.5%）。对检察官表示不满意的被调查人指出，检察官只是走形式，没有对辩方提出的问题做回应，并不真正关注被告人。

      在内地的问卷中，C1组和C2组对于被告人的自我辩护和辩护律师辩护的不满意比例差不多，都是30%至40%之间。参与调查人对于被告人和辩护律师的表现不满意的主要原因包括：被告人没有行使自身的权利，被告人处于被动地位，他们没有积极、努力地自我辩护（如有的被告人甚至否定辩护律师的无罪辩护）。相比之下，认为辩护律师表现不佳的主要原因是没有提交证据，没有为了被告人的权益而努力，不够专业，庭前没有与被告人充分沟通，辩护不得力。

      对于检察官的表现，H2组只有一人批评检察官只是在遵循某种形式，两位持否定态度的H1组参与调查人则认为检察官的控诉过于简短，并不能充分证明被告人有罪。

      与内地的问卷类似，H1组有将近40%的人对被告人和辩护律师在法庭上的表现不满意。但是，在这个问题上，H2组似乎比C2组更为宽容：H2组只有大约20%的人对被告人及其律师表示不满意。对被告人表现的批评主要包括：被告人的自我辩护非常不充分，所有被告人做有罪答辩，不少被告人放弃了自我辩护的权利。对辩护律师的表现不满意的理由主要包括：辩护律师与被告人的意见不一致，放弃了做最后陈述的权利，放弃或突然改变了其辩护意见，很少提供客观证据，等等。

      3.对于刑事庭审的总体评价

      以开放式问题的形式，参与调查人表达了对我国刑事庭审的总体评价，指出了刑事庭审存在的问题，具体内容如下表3所示。在内地的问卷中，两组参与调查人最关注的问题集中于三个方面。（1）刑事审判程序过于形式化。（2）被告人的自我辩护和律师的辩护都显得乏力。实际上，多数被告人在法庭上显示的是非常“合作”的态度，如供述有罪，被告人和律师的辩护对审判结果都没有实质影响。（3）控辩双方失衡，法官倾向于检察官而不是持中立立场。有所差异的是，法律背景组提出了对法庭证据的关注，这多少显示了法学专业训练的影响。但C1和C2组对两个共性的问题都没有给予关注：其一是多名被告人同时参加审判，其潜在的利益冲突问题；其二是没有证人出庭作证，违反了质证权保障和言辞对辩的要求。而这两个问题在英美法系的刑事审判中都是很受关注的。

      在香港的问卷中，两组都关注到了辩护乏力和审判程序的形式化问题，这与内地的参与调查人所认识的是一致的。但是，香港的参与调查人没有提到法官缺乏中立性。香港的参与调查人似乎更加关注大陆刑事审判与香港刑事审判的差别。例如，H2组有人具体指出，大陆法官没有在法庭开庭时询问被告人先前的犯罪记录，而香港法官通常会问。香港的参与调查人都关注到了被告人的隐私权问题，并建议庭审实录的上网应事先得到被告人的同意或者遵循某种标准，如仅限于严重刑事犯罪。关于证据方面，香港C2组有评论指出了没有证人出庭作证的问题。

     表3:对刑事庭审的总体评价

      三、缺乏庭审实质化的中国式对抗制刑事诉讼

     （一）对我国刑事审判实践的认知与评判

      上述问卷调查获得的信息，展示的是参与调查人在观看了网络庭审实录的基础上对于我国刑事审判实践的认知及评判。一方面，通过近距离的个案观察，多数参与调查人对我国现行刑事审判程序和诉讼中的主要参与人的表现总体上表示满意。如四组参与调查人大都对法官、检察官、被告人和辩护律师的表现满意，例外的是对于人民陪审员的评价，几乎都不满意。这与笔者之前做过的一项实证研究的结果形成差异性差异，[21]即通过笼统性地调查普通公众对刑事审判的评判所得到的否定性评价，显然要多于本研究中个案观察之后所作出的否定性评价。

      另一方面，参与调查人通过观察两个案例的审判实录后对我国刑事审判程序提出的一些批评性意见，在一定程度上检验了笔者前文的理论分析。如表3中所示，他们的评论集中于三方面的问题。其一，看到两个案件的审判程序都体现出僵化、形式化的特点。其二，被告人的自我辩护和律师的辩护都明显处于弱势，没有形成一种真正的对抗。实际上，被告人多数选择了有罪答辩并无意行使自己的权利（如最后陈述权），在这种情况下，对抗式庭审的价值何以体现？其三，注意到庭审中的控辩失衡，也就是说法官显然是倾向于检察官的控诉，而不是听取辩护意见。上述对于中国刑事审判程序的评价虽然不是系统、精确的，却可以在一定程度上印证我国刑事审判所具有的强职权主义之构造，即法官具有追诉倾向且缺乏足够的中立性，检察官在法庭上明显处于优势地位，对被告方有效辩护权保障不足，显示出我国刑事审判还尚未契合法教义学层面的对抗式审判构造。

     （二）内地和香港参与调查人的认识之比较

      香港继承并延续了英国的普通法传统，而普通法被认为更加关注人权保护和警惕公权力的滥用。然而，上述调查数据显示，两地参与调查人对于中国刑事审判程序的许多评判具有共性。例如，对于刑事审判的主要参与人的评价非常接近；对于中国刑事审判的总体评价也有着诸多共通之处。这种共性显示出在全球化背景下，许多西方的刑事司法标准和原则对于我们来说不再陌生，如刑事诉讼人权观念、被告人的辩护权保障等可以说已经深入人心。

      尽管有着上述共性，但还是有一些有意思的差别值得我们注意。（1）香港的参与调查人对于中国刑事审判步骤的划分表现出的满意度实际上要低于中国大陆的参与调查人。对于不满意的原因，特别是香港法律背景组认为，这种划分并不是非常清晰，他们主张更加精确、严格地划分刑事审判的阶段。这一差别可能与香港的法律传统有关，普通法传统中有如下共识建立强权下和平（Pax Britannica）的最好方法是，通过法治及其相关机构来使得当地人民服从统治规则。[22]为此，香港的法学教育（本研究中的H1组）会更加强调刑事审判中的形式理性，并且宁愿更加严格地遵守程序。（2）对于网络庭审实录的总体性评价显示，香港的参与调查人没有质疑庭审中法官的中立性。比较而言，内地参与调查人更加强调这一问题，可能是因为他们更清楚和熟悉这一问题。（3）香港的参与调查人很多都提到了被告人隐私权的问题，担心公开的网络庭审直播可能会披露过多的被告人个人信息。而内地参与调查人对这个问题几乎没有任何关注。这一差别也一定程度上反映了法律文化、价值观方面的差异。

     （三）法律背景和非法律背景的参与调查人之间的比较

      问卷显示的法律背景和非法律背景的参与调查人对中国刑事庭审评价的差异，也是很有意思的一个问题。首先，大体而言，在两个案例的讨论中，法律背景的参与调查人对于法官的消极评价要多于非法律背景的参与调查人。这可能是因为法学专业训练提升了其对于法律职业人的期待，特别是对于法官在庭审中良好表现的期待。问卷进一步显示，H1组期待法官作出更多令人印象深刻的评议和论证，而不仅仅是循规蹈矩式地完成程序和做简短陈述。这也在一定程度上反映了普通法系的法官具有极高社会地位和普遍受到尊重，相比而言，内地法官和公务员基本上没有实质的区别，司法活动还要受到诸多因素的约束。总的来看，法律人对于法官都有着较高的期望值。

      其次，对于检察官、被告人、辩护人等其他参与诉讼主体的表现，内地和香港的参与调查人的评价相似，但C2组的评价实际上比H2组表现出更多的不满意。这一结果可能是由于香港人对内地刑事司法不熟悉，以至于对法官期望值比较高而对于其他参与诉讼主体的期望值不高。相反，C2组对于其他参与诉讼的主体在法庭中的表现有更高的期待。

      最后，H2组参与调查人对中国刑事审判程序的批评较多。例如，和内地非法律背景组参与调查人相比较，他们更多地对法官在审判中的表现和对网络庭审直播目的的实现程度给出了否定性评价。实际上，H2组在某些问题上比H1组更有批判性，如对法官的总体表现。H2组的一些参与调查人甚至指出了一些被法律背景组忽略了的刑事庭审中的技术性问题，如注意到没有证人出庭作证。这可能是因为香港普通民众（非法律专业人士）掌握较多的法律知识，证人出庭等已经深入人心并成为一种常识。

      四、对抗制与刑事庭审实质化的未来走向

     （一）作为一种司法规律的对抗式庭审

      对抗制并不单纯指向当代英美的刑事诉讼，而是共同指向英美法系和大陆法系的诉讼制度。如同弗兰克法官所言：“在最低限度的意义上，所有西方世界的司法制度都是对抗制的，因为在这些国家，当事人都是对立的，都是与国家进行对抗，都有机会获得一个中立且独立的法官听取其意见，都能获得站在其立场上的法律代理人的代理。”[23]从英国的审判和法庭的性质来看，“刑事审判本质上是对抗式的，但是对被告人的起诉的案件被要求以公正、客观的方法提起。”[24]在德国，传唤必要证人出庭是审判长的责任，法官从案卷材料和辩护方的申请中决定哪些证人需要出庭作证。控辩双方都可以向法庭推荐专家证人，辩护方也可以自己请专家证人。[25]在欧洲，当存在证人证言时，传统上将证人证言视为决定刑事被告是否有罪的最重要的证据来源之一。在一些欧洲司法域，两个相互印证的证人证言被认为已经足够认定有罪。[26]以言辞方式，通过法庭上的交叉询问展开对辩，展示的是对抗式庭审的要义，这也是人类刑事司法文明共通的规律。

      如果法庭审判的主要职责是审查证据，则完全没有必要采用开庭这样的复杂方式，因为书面审查或者庭前会议已经能够解决多数证据的审查判断，甚至书面审查比当庭听取宣读书面材料，更加能够细致人微和反复斟酌。法庭是对辩的场域，以口头的方式进行控辩平等对抗才能凸显开庭审理的价值。

     （二）通过庭审实质化迈向中国式对抗制刑事诉讼

      如前文所述，我国通过1996年和2012年两次刑事诉讼法修改，已经实质性地向对抗式审判迈进。也就是说从法律层面来看，我国现行立法的精神和具体规定都是要走对抗式路径，并且力推实质化的庭审。而上述实证调查则显示我国刑事审判尚未真正实现庭审的对抗化和实质化。可见，主要问题并不是出在立法上，而是司法实践的问题。因此，我们无须对刑事诉讼法提出更多的修改建议，只需要刑事司法实践能够严格地遵循法律所确立的对抗式构造，这里的背后是理念问题，同时存在技术性问题。即当下亟需转变刑事诉讼理念并通过技术性改良来助推庭审的实质化。

      理念层面，一是践行无罪推定理念，强调辩方的平等武装权；二是弱化纠问色彩，强调法官独立行使审判权；三是证人以言辞形式作证，强调被告人的质证权；四是扩大司法透明，强调民众在刑事司法中的参与权。技术层面，首先，律师有效辩护权保障是实现控辩平等对抗的前提；其次，在法官独立行使审判权和科学责任担当之间应寻找平衡点；再次，建立有争议的必要证人出庭制度，限制笔录证据的证明力；最后，尝试通过量化方式推动司法的公开透明，使得法庭真正成为展示看得见的正义之场域。

      五、结语

      “审判和其他社会现象一样，脱离了特殊的社会环境，就很难被理解。”[27]对于中国的刑事审判，我们仅仅从庭审实录来审视是不够的。但本文的研究从一个侧面细致观察了中国庭审的实践，以法教义学层面的刑事审判为参照，从规范和实践两个维度解释了我国刑事审判的现况，尝试在法教义学与实证研究之间找到切换点。“事实上，实证研究与理论研究的关系互为表里、互相支持，只有良好的互动才能推动科学的发展。”[28]除了决策建议和政策方针等纯粹的应用型实证研究，实际上实证研究都是应当理论先行，缺乏对理论假设的有效检验则很难做出有价值的实证研究。

【作者简介】

胡铭，单位为浙江大学光华法学院。

【注释】

本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心、国家社科基金重点项目“中国特色社会主义司法制度的模式、规律与改革方向研究” U4AKS009）阶段性成果之一。

[1][德]沃尔福冈·弗里希：《法教义学对刑法发展的意义》，赵书鸿译，《比较法研究》2012年第1期。

[2]转引自白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。

[3]参见汪建成：《刑事审判程序的重大变革及其展开》，《法学家》2012年第3期。

[4]参见胡铭：《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》，《法学研究》2014年第4期。

[5]截至2015年8月20日，各地确定基层法院、检察院试点183个，共适用速裁程序审结刑事案件15606件16055人，占试点法院同期判处一年有期徒刑以下刑罚案件的30.7%，占同期全部刑事案件的12.82%.其中检察机关建议适用速裁程序的占65.36%.参见最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》。

[6]参见黄太云：《刑事诉讼制度的重大改革——刑事诉讼法修改的几个重大问题述要》，《中国法学》1996年第2期。

[7]王兆国：《〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案〉的说明》，《人民日报》2012年3月9日第3版。

[8]郎胜：《全国人大法工委副主任郎胜就2012年刑事诉讼法修改回答记者提问》，http://www.xinhuanet.compolitics/20121h/zhibo/20120308b/wz.hto，2015年10月11日访问。

[9]参见黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期。

[10]王胜俊：《认真学习贯彻修改后刑事诉讼法不断开创刑事审判工作新局面》，《人民日报》2012年3月28日第8版。

[11]陈光中、步洋洋：《审判中心与相关诉讼制度改革初探》，《政法论坛》2015年第2期。

[12]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第23页。

[13]陈谨昆：《刑事诉讼法通义》，法律出版社2007年版，第8-9页。

[14]王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版社公司2010年版，第12页。

[15]陈运财：《刑事诉讼制度之改革及其课题》，《月旦法学杂志》2003年第9期。

[16]参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第186页。

[17][德]贝恩德·许乃曼等：《案卷信息导致的法官偏见：关于与英美模式比较下德国刑事诉讼程序优缺点的实证研究》，刘昶译，载何挺等编译：《外国刑事司法实证研究》，北京大学出版社2014年版，第99页。

[18]张明楷教授曾指出：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”参见张明楷：《法律不是嘲笑的对象》，《法制日报》2013年8月7日第11版。

[19]本文的实证研究由浙江大学法学院和香港中文大学社会学系联合课题组共同完成，香港中文大学社会学系钟华副教授参与了问卷调查的组织工作，美国俄克拉何马州立大学社会学系梁斌副教授参与了问卷设计等研究工作。

[20]两个案例分别是：（1）北京海淀法院审理的八人冒充报社人员搞宣传费36万被诉案，http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=2942;（2）上海一中院审理的一起走私普通货物案，http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=2962，2015年5月17日访问。

[21]参见胡铭：《司法公信力的理性解释与建构》，《中国社会科学》2015年第4期。

[22]Jones， C.& Vagg， J.， Criminal Justice in Hong Kong， Routledge-Cavendish，2007， p.3.

[23]转引自易延友：《对抗式刑事诉讼的形成与特色》，《清华法学》2010年第2期。

[24]Craig M. Bradley， ed.， Criminal Procedure: A Worldwide Study （second edition）， Carolina Academic Press，2007，p.180.

[25]同上注，第266-267页。

[26] Sarah J. Summers， Fair Trial: The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights， Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universit?t Zurich，2007，p.141.

[27]Mark Findlay， Ralph Henham， Transforming International Criminal Justice: Retributive and Restorative Justice in the Trial Process， Willam Publishing，2006，p.72.

[28]何挺等编译：《外国刑事司法实证研究》，北京大学出版社2014年版，第103页。

原发布时间：2016/10/12 10:29:58

稿件来源：《法学》2016年第8期

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