【中文摘要】非法证据排除规则在国外早已存在，在我国却刚确立不久。作为其内容之一的非法言词证据排除规则在学术界得到了广泛关注，而非法实物证据排除规则却相反。因此，准确把握非法实物证据排除规则的内涵，深刻认识其现阶段在立法、司法中的缺陷并予以完善，才能更好的体现其存在的价值。

【中文关键字】非法实物证据；排除规则；法定程序；完善

【全文】

      为了抑制刑讯逼供等非法取证现象的扩大，2010年两高三部联合颁布了“两个证据规定”，并在2012年将其内容吸收到新刑诉法中，这标志着非法证据排除规则在我国刑事诉讼法中得以确立。对于非法言词证据排除规则现已基本达成共识，并无太大争议；但对于非法实物证据的有条件排除，则引起不少学界和实务界的热议。2012年刑事诉讼法第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条被视为非法实物证据排除的原则性规定，对该规定尚有诸多问题有待探讨。

      一、非法实物证据的概念界定

     （一）实物证据的界定

      如果依照新刑诉法第54条的文字表述作文义解释，我国的非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“物证”和“书证”，而不包括勘验、检查笔录和辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据等法定证据种类。对于实物证据的范围，学者争议颇多。在证据法理上，凡是以人的陈述为存在和表现形式的证据即为言词证据，而凡是以物品或痕迹等客观实在物为其存在状态和表现形式的即为实物证据。[1]因此，我认为在我国的八种法定证据种类中，以人的陈述形式表现出来的各种证据，如被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见等，均类属于言词证据；而物证、书证、笔录类证据、视听资料、电子数据等则可归入广义的“实物证据”的范畴。

     （二）非法的界定

      “非法”是第二关键词，对“非法”二字的解释是准确认识非法实物证据的前提，而我国对非法证据还没有权威性的定义。在美国，“非法”二字其实是“非法取得”的简称，英文表述为“evidenceillegallyobtained”，是指用不合法的方式取得的证据，具体而言是以侵犯被告人宪法性权利的方式取得证据。[2]根据刑诉法第54条中“不符合法定程序”的规定，我认为我国的“非法”也是指以不合法方式取得的证据。

      同时要区分“非法”和不合法的界限。不合法是一个相对广义的概念，包括非法和瑕疵两个部分，其含义主要是指在收集证据的主体、证据的形式以及取得证据的程序三个方面存在不合法因素。而非法实物证据中的‘非法’则仅指证据的获得程序不合法，是不合法中包含的一部分内容，是比不合法内涵相对窄小的概念。[3]

     （三）非法证据与瑕疵证据的区别

      瑕疵证据是一个与非法证据相伴而生的概念，它们均属于侦查人员违反取证程序的不合法证据。由于非法证据排除规则适用对象应是非法证据而非瑕疵证据，理解非法的内涵就需要界定非法证据和瑕疵证据的不同。

      “瑕疵证据”是指取证手段或取证程序等方面存在轻微违法情节的证据，其基本特征是取证手段或取证程序轻微违法，因为其存在程序违法情节，故该证据不能直接在刑事诉讼中使用，但因为其违法情节轻微，并未侵犯公民的宪法性基本权利，故允许其经补正或作出合理解释后继续使用。[4]也就是说非法证据达到严重侵犯相关人基本人权的程度，自始无证据能力，而瑕疵证据则未达到该严重程度，其证据能力处于待定状态，关键是看其违法性最终能否得到“补正”或“作出合理解释”，若能补正或作出合理解释，则赋予其证据能力，允许其作为证据出示并作为定案根据，若不能补正或作出合理解释，则否定其证据能力，不得作为定案根据。

      二、非法实物证据排除规则的产生及必要性

     （一）非法证据排除规则的产生与发展

      非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的证据规则和程序规则，分为非法言词证据排除规则和非法实物证据排除规则两大类，主要是指侦查机关通过非法手段获取的证据，宣告其缺失作为认定被告有罪的证据能力，应当予以排除的一项证据规则。它的产生经历了一个漫长的争议过程，并逐渐得到越来越多国家刑事诉讼立法的认同与采纳。非法证据排除规则产生于20世纪初的美国，为了保护被追诉者的权利、遏制不法取证行为，最初只适用于违反美国联邦宪法第四修正案，即违法搜查、扣押取得的实物证据的情形。后来随着人们对宪法的深入认识，并通过审理米兰达案件创建的“米兰达规则”，确立了非法言词证据规则。[5]随后，美国联邦法院通过一系列司法判决逐步构建起美国的非法证据排除规则体系，并对其他国家的刑事证据制度产生了深远影响，大陆法系的国家陆续效仿并逐步建立起了与各国国情相适应的刑事非法证据排除规则，并且规定在国际公约中，成为世界刑事司法的基本证据准则。

      我国的非法证据排除规则的产生和确立比西方法治国家较缓慢，2010年两高三部出台的两个证据规定才初步规定了非法证据排除规则，2012年的新刑事诉讼法颁布实施，至此我国才正式以法律的形式确定了非法证据排除规则，这也是我国刑事诉讼法和证据法发展道路上的里程碑。

     （三）非法实物证据排除规则的必要性

      1.遏制非法取证，促进公平正义

      非法证据排除规则产生的理念来源于遏制警察违反人权收集证据，使警察违法获取的证据成果丧失可采性。刑事诉讼在非法实物证据的规制方面，排除不真实、不可靠、不合法的实物证据进入审理程序，更易于接近或发现案件事实。非法取证虽看似快捷简便，更能速战速决，但诉讼的本质并不在于是否快速的审结案件，一味的追求效率，而在于是否准确惩治犯罪和是否正确的适用法律，实现公平正义。同时，因非法取证而导致冤假错案，其补救措施又耗费的巨大诉讼成本、救济成本及带来一系列的负面影响不可计量，通过非法实物证据排除规则即可大大降低冤假错案率，节约司法成本，有效追诉犯罪，从另一方面来说也是提高诉讼效率的一种方法

      2.惩罚犯罪与保障人权的博弈

      惩罚犯罪与保障人权二者的和谐统一，是现代刑事诉讼法内在精神的完美体现。虽然我国刑事诉讼法的首要任务是惩罚打击犯罪，但惩罚犯罪与保障人权并不是对立关系，只有以正当程序保障被追诉者的人权，确保被追诉者有能力抵抗国家公权力的非法侵犯，才能有效保障任何一个潜在的被追诉者不被非法侵犯。

      人权保障在刑事证据制度中的具体体现，莫过于非法证据排除规则。近年来刑讯逼供等严重侵犯人权的行为造成冤案错案的情形屡屡发生，后果触目惊心，为了防止类似情形再发生，应当也对实物证据给予言词证据同样的重视。非法实物证据排除规则的制度设计中，要充分彰显人权保障的价值目标。

      三、我国非法实物证据排除规则中的缺陷

      虽然我国新《刑事诉讼法》在实物证据排除上作了新的规定，为非法实物证据的排除带来了可操作性，但不论立法还是司法实践中仍存在诸多问题和弊病。

     （一）排除非法实物证据的范围较其他国家范围窄

      第一节中提到凡是不以人的言词陈述来揭示案件事实的证据即为实物证据，包括物证、书证、笔录类证据、视听资料、电子数据等，但是我国现阶段刑事诉讼法和司法解释规定排除的非法实物证据仅包括物证和书证两类，其他种类的实物证据并不属于被排除对象。与域外其他实行非法实物证据排除规则的国家相比，我国的非法实物证据在排除范围上明显要窄。以非法证据规则的发源地美国为例，美国非法实物证据的排除范围为通过非法搜查、扣押获得的证据，即通过非法搜査、扣押方式获得的一切实物证据都属于被排除的对象。而我国仅将物证和书证纳入排除的范围，而忽视视听资料、电子证据等证据也存在违法取证的现象，是有一定局限性的。

     （二）非法实物证据排除规则的标准不明确

      我国刑事诉讼法中对实物证据排除的标准是：“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”，该排除标准规定并不明确。

      首先，“不符合法定程序”概念模糊不清：“法定程序”中的“法”是指宪法、法律还是包括一切法律类规范性文件；“不符合”需要达到什么程度；只要不符合就一定被排除吗？对这几个问题不界定清楚，就很可能导致非法实物证据在实践操作中随意运用的现象。因此，对法定程序需要做进一步的细化解释。

      第二，“可能严重影响司法公正”是一个过于笼统的表述，赋予了法官极大的自由裁量权。严重与否这本身就属于主观判断，法官完全有权认定是否严重影响司法公正，如若没有一个可以参照比较的标准，完全放任法官自由决断，就极易导致权力滥用。虽然最高院的司法解释第95条中也有做出了相关解释，即“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。但这个解释本身就是一个不确定性、参考性的解释，只是建议从几个方面去考虑，并没有切实的可操作性。

     （三）对“毒树之果”没有做出规定

      毒树之果，即根据以刑讯逼供等非法手段获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供所得到的第二手证据，新刑诉法对于此种得来的证据未设置任何相关条款，不利于刑事司法的操作。毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果[6]，比如刑讯中口供得来的实物证据仍然有效。主要原因在于在我国侦查人员的头脑中长期顽固地存在着口供中心主义的观念以及司法实践中以供促证的取证模式，即整个侦查取证围绕犯罪嫌疑人的口供展开，获取犯罪嫌疑人的口供是首要任务，然后通过口供中的信息搜集物证、书证等实物证据。[7]因此，在我国增设毒树之果规则是保障非法实物证据排除规则得到良好实施的关键。

     （四）相关的配套措施不完备

      非法实物证据通常是在搜查、查封、扣押、勘验、检查等侦查行为中取得的，所以要想保障非法实物证据排除规则得以很好的实施，就必须对侦查机关实施搜查、查封、扣押等行为的条件做出严格的规定。现实是侦查机关在取证时有强大的主动权，而我国刑诉法中对其行使侦查权并没有严格的限制，检察院也没有很好的发挥检查监督职能，这在一定程度上阻碍了非法实物证据排除的实施效果。

      四、完善非法证据排除规则的建议

     （一）扩大非法实物证据排除的范围

      对于我国实物证据仅仅明文规定了书证和物证、范围较小的问题，有学者提出了“分两步走”确立我国的非法实物证据排除规则的构想：“第一步釆取原则釆纳例外排除的做法；在具备司法真正独立、法律意识普遍提高等条件时，实行第二步原则排除例外釆纳的做法”[8]，以此渐渐将非法实物证据的范围扩大。我认为，根据我国现阶段的司法实践和法治水平，这种构想是可行的，有利于证据范围的平稳扩大。

     （二）完善相关法律规定

      第一，诸多法律上和制度上的漏洞需要靠司法解释来予以填补，司法解释事实上已经具备了“法律”的属性和地位，因此所谓“不符合法定程序”之“法”，不仅应包括狭义上的“法律”，还应包括广义上的司法解释，违反司法解释的规定而取证，同样应当视为不符合法定程序的行为。

      第二，对“可能严重影响司法公正”的判断，可以从以下四个方面（1）收集物证、书证行为违反法定程序的程度；（2）违反法定程序收集物证、书证手段所侵害的法益及其程度；（3）违反法定程序收集物证、书证的司法工作人员的主观罪过；（4）违反法定程序收集的物证、书证的重要性程度[9]进行考量，或以此为参考制定细则。

     （三）增加毒树之果的规定

      由于现阶段毒树之果大量存在，结合我国刑事侦查中的客观情况，我们可以借鉴德国对“毒树之果”的排除模式对实物证据进行法律规制：对于非法言词证据衍生的“毒树之果”，如刑讯逼供所衍生的实物证据，因这类非法言词证据的对公民人身权利造成极大的侵害，严重影响公正裁判，建议应当强制排除；对于非法实物证据衍生的“毒树之果”，实物证据本身是客观真实存在的，一般难以伪造变造，非法实物证据虽在取证方式上有瑕疵但并不能否认其实物证据本身的证明力。因此，对此类“毒树之果”可以不予排除或要求补正或进行合理解释。

     （四）构建非法实物证据排除的相关配套措施

      第一，严格规定搜查、扣押、查封等侦查行为的程序，对实施搜查、扣押和查封的行为说明理由，比如需要向相关当事人作出书面通知的要及时作出通知，对于需要扣押相关物品的，需要向当事人出具相关的清单，即便没有发现可疑的物品，也要出具相关的搜查证明予以说明，以确保非法实物证据排除规则能够得到妥善实施。

      第二，加强检察机关对非法证据排除的监督职能。检察机关应重视侦查、审查起诉及审判的各个环节对证据收集的审查；在二审和审判监督程序中，应充分注意原判决是否正确适用非法实物证据排除规则。

【作者简介】

陈颖颖，西南政法大学研究生部在读法律硕士研究生。

【注释】

[1]参见黄朝义：《刑事诉讼法》，台北：一品文化出版社，2006年，第425页。

[2]李瑞青：“论非法实物证据的认识误区及应对”，华东政法大学硕士学位论文，2011年，第17页。

[3]郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京：北京大学出版社，2008年版，第1页。

[4]万毅：“关键词解读：非法证据排除规则的解释与适用”，《四川大学学报》，2014年第3期，第126页。

[5]周海娟：“论我国刑事诉讼非法实物证据排除规则”，重庆大学学位论文，2014年，第3页。

[6]杨云霞：“我国非法证据排除规则研究”，南京师范大学学位论文，2014年，第24页。

[7]杨国强：“毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间”，《河北法学》，2013年第10期，第17页。

[8]唐治样：“论非法实物证据排除规则在我国的构建”，http://www.doc88.com/p-995235445741.html.

[9]张军、胡云腾主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，北京：人民法院出版社，2013年版，第113-115页。

【参考文献】

{1}黄朝义：《刑事诉讼法》，台北：一品文化出版社，2006年。

{2}李瑞青：“论非法实物证据的认识误区及应对”，华东政法大学硕士学位论文，2011年。

{3}郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京：北京大学出版社，2008年版。

{4}万毅：“关键词解读：非法证据排除规则的解释与适用”，《四川大学学报》，2014年第3期。

{5}周海娟：“论我国刑事诉讼非法实物证据排除规则”，重庆大学学位论文，2014年。

{6}陈海：“非法实物证据排除之考量”，《法制与社会》，2013年第7期。

{7}杨云霞：“我国非法证据排除规则研究”，南京师范大学学位论文，2014年。

{8}杨国强：“毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间”，《河北法学》，2013年第10期。

{9}唐治样：“论非法实物证据排除规则在我国的构建”，http://www.doc88.com/p-995235445741.Html.

{10}张军、胡云腾主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，北京：人民法院出版社，2013年版。

{11}闫永黎，张书勤：“论非法实物证据排除规则的构建”，《中国刑事法杂志》，2013年第7期。

原发布时间：2016/10/27 10:24:30

稿件来源：北大法律信息网

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