【中文摘要】“诽谤信息转发500次入刑”的规定具有合理性，符合刑法原理且并不违宪。“诽谤信息转发500次”的行为属于客观处罚条件，其构成对责任主义的冲击属于责任原则的例外。对“诽谤信息转发500次入刑”规定的分析表明，司法解释同样不是轻易嘲笑的对象，应当慎重对待和正确把握。

【中文关键字】诽谤罪；客观处罚条件；责任主义；司法解释

【全文】

      一、问题的提出

      最高人民法院和最高人民检察院于2013年颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中，第2条第1项的规定成为理论界和实务界关注的热点。根据《解释》第2条第1项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，应当认定为《刑法》246条第1款规定的“情节严重”。针对该条的质疑主要来自三个方面。其一，质疑“诽谤信息转发500次入刑”的合理性。自《解释》颁布之后，许多媒体将该《解释》的主要内容概括为“诽谤信息被转发500次可判刑”，一时间，甚至“转发500次可判刑”成为各类新闻媒体的头条。[1]一些媒体对《解释》第2条第1项其实更多的是表达一种直觉上的质疑：诽谤信息转发500次就构成犯罪合理吗？本文将这种质疑称为“直觉质疑”。简单来说，此种质疑主要是人们基于一种朴素的情感和事实的考量，认为“诽谤信息转发500次入刑”不符合常理。其二，质疑“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性。有学者认为，“两高”颁布司法解释，认为“诽谤信息转发500次”属于诽谤罪的“情节严重”，这限制了言论自由的基本权利，不符合比例原则，该条规定已经超出“司法解释”的范畴，是司法机关越权对法律的“续造”，因而该“解释”无论在形式上还是在实质上均属违宪。[2]该种质疑以宪法的基本原理和基本规定作为分析的视角和工具，认为“诽谤信息转发500次入刑”的规定违宪。本文将此种质疑称为“宪法学质疑”。其三，认为“诽谤信息转发500次入刑”不符合刑法原理。有学者认为，“诽谤信息转发500次入刑”的做法，实质上由第三人的行为决定行为人的行为是否构成犯罪，不符合我国罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违反了犯罪构成的基本原理，是“客观归罪”，故不符合刑法教义学的基本原理。[3]该种质疑以刑法教义学作为分析的视角和工具，认为“诽谤信息转发500次入刑”的规定不符合刑法的基本原理，因而主张修正该条规定。本文将此种质疑称为“刑法学质疑”。综上可知，上述三种观点分别从事实（常识）、宪法学、刑法学三个层面质疑“诽谤信息转发500次入刑”的规定。下文将尝试对上述质疑予以回应，并对其进行教义学分析。

      二、问题的解析：对质疑的回应以及分析

     （一）“诽谤信息转发500次入刑”的规定并不违背常理

      不得不说，乍一看“转发500次可判刑”的字眼时，确实觉得不符合常理，过于苛刻。但若仔细分析，则并非如此。一方面，不能将“诽谤信息转发500次入刑”错误地理解为将“转发者”判刑。许多人根据“转发500次可判刑”的新闻标题就认为，随意转发他人的信息若达到了500次，可能会被判刑，因而觉得该规定不符合常理。事实上，“转发500次可判刑”是指信息的生产者制造诽谤信息之后，若被他人转发500次，信息制造者可能会被认定构成诽谤罪而判刑。因此，将“转发500次可判刑”理解为“转发者可能会被判刑”，进而认为该规定不符合常理，是对该规定的误解。另一方面，需要指出的是，“诽谤信息转发500次”只是认定诽谤罪“情节严重”的情形之一，是否成立诽谤罪还需要判断该罪的其他要件。将“诽谤信息转发500次可判刑”简单理解为只要有“转发500次”的事实即可定罪判刑，实际上犯了以偏概全的错误，是一种“错误的直觉”。综上，质疑“诽谤信息转发500次入刑”不合理是站不住脚的。

     （二）“诽谤信息转发500次入刑”的规定并不违宪

      首先，将“转发500次”认定为“情节严重”不会限制公民的言论自由。我国《宪法》35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。与此同时，《宪法》51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《宪法》35条和第51条分别确定了公民的言论自由以及言论自由的边界。也就是说，我国公民享有言论自由，但“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”。可以说，法律所赋予的自由和权利，以不妨害他人的自由和权利作为行使前提。“制造、传播诽谤信息”的行为，无疑对他人的名誉权造成损害，而“转发诽谤信息500次”属于“传播”诽谤信息的行为，是超越了言论自由边界的“权利滥用”。因此，“诽谤信息转发500次入刑”的规定，不构成对公民言论自由的不当限制，它只是强调了公民言论自由的边界，重在保护公民的名誉权。给权利设置边界，不是为了“带着镣铐跳舞”，相反，是为了让公民更加充分、合理地行使权利。

      其次，将“诽谤信息转发500次”认定为“情节严重”不违反比例原则。上述持“宪法学质疑”观点的学者认为，“诽谤信息转发500次入刑”的规定没有必要，不具有“手段唯一性”，不符合比例原则中的“必要性原则”。[4]笔者认为，网络的普及已经使得人类社会进入“网络时代”。“网络诽谤”尽管本质上仍然是对他人名誉权的侵犯，但“网络诽谤”行为与传统意义上的诽谤行为具有极大的区别。与传统诽谤相比，“网络诽谤”具有匿名性、制造易、传播快、影响大、消除难等特点，其在传播速度、影响范围和所致损害等方面与传统诽谤相比可以说具有天壤之别。虽然“好事不出门，坏事传千里”的俗谚在一定程度上表明了传统诽谤的传播范围，但以“口口相传”为基本传播形式的传统诽谤毕竟影响有限，而网络空间的无限性以及信息传播的即时性造就了网络谣言的严重危害性。正因为如此，将“诽谤信息转发500次”作为“情节严重”的认定标准的规定才会应运而生。“转发”、“500次”的规定正是网络诽谤特征的重要体现，因为传统诽谤是无法认定“转发”和统计次数的。因此，“诽谤信息转发500次入刑”的规定，是在洞悉网络诽谤与传统诽谤的区别以及传统意义上的“诽谤”无法完全概括但又必须予以规制的基础上，对社会生活中新出现的危害事实作出的合理回应，因而具有必要性，并不违反比例原则。

      最后，“诽谤信息转发500次入刑”的规定属于“释法”，没有违反宪法规定的权力框架。“宪法质疑论”认为，“诽谤信息转发500次人刑”的规定是“造法”而不是“释法”，因而违宪。笔者认为，《解释》第2条第1项的规定是对诽谤罪成立条件“情节严重”的明确化和具体化，是“释法”而不是“造法”，没有超越宪法所规定的权力。众所周知，根据宪法的规定，我国的最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院具有颁布司法解释以指导司法实践的权力。司法解释是对现行法律所作的有权解释，其作用在于明确、释疑现行法律规定以指导司法实践。司法解释不能超越现行法律规定的含义射程，也不能设定现行法律没有规定的内容，否则就是“造法”而非“释法”，超越了宪法所赋予的权力范围。由于生活事实的多样性以及法律用语的抽象性，导致包括刑法在内的诸多法律频繁地使用“情节严重”等概括性规定，而明确类似于“情节严重”规定之内涵是司法解释重点关注的对象。例如，我国《刑法》213条所规定的假冒注册商标罪要求“未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的”，才能成立该罪。何谓“情节严重”?2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第1条就对“情节严重”进行了界定：“（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；（三）其他情节严重的情形。”这种关于“情节严重”的司法解释比比皆是，不胜枚举。更有甚者，即便法律没有“情节严重”的规定，司法解释仍然会对“情节”作出规定。例如，《刑法》170条规定的伪造货币罪条文中，以“伪造货币，处……”作为规定，没有“情节”的限制，但这并不意味着伪造一张货币即可构成本罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布了《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定第19条指出：“伪造货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪造货币，总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上的；（二）制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的；（三）其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。”该司法解释就是在刑法没有规定“情节”的情况下设定了“情节”要件，将类似于伪造了一张货币的行为排除出犯罪圈。倘若说司法机关在有“情节严重”规定的情况下作出的立法原意所不包含的行为（如网络诽谤行为）属于“情节严重”的解释是超越权力的违宪行为，那么在没有“情节”规定的情况下，司法机关作出“情节”设置的司法解释更是违宪。显然，这种理解既不符合违宪判断的基本原理，也不符合司法解释的现实状况。因此，笔者认为，量化“情节严重”的“诽谤信息转发500次入刑”的规定是“释法”而非“造法”，属于我国最高司法机关的权限范围，并不违宪。

     （三）“诽谤信息转发500次入刑”的规定符合刑法的基本原理

      质疑者认为，将他人“转发500次”的情形认定为行为人“情节严重”，是以“他人的行为”来认定“行为人”的责任，违反了刑法的基本原理。笔者认为，在满足其他构成要件的情况下，“诽谤信息转发500次”被认定为“情节严重”，确实是以“他人的行为”来认定“行为人”的刑事责任。不过，认为以“他人的行为”来认定“行为人”刑事责任的做法违背了刑法基本原理的观点值得商榷。

      首先，虽然绝大多数行为是否构成犯罪由行为人的行为决定，但以“他人的行为”来认定“行为人”责任的情况并非不存在。一方面，从刑法理论来说，被害人承诺即可阻却实施侵害的行为人的责任。在有被害人承诺的情况下，行为人的行为是否构成犯罪并不仅仅由行为本身决定，被害人（他人）承诺对该行为是否成立犯罪具有决定性的影响。另一方面，从刑法的具体规定而言，丢失枪支不报罪也是根据第三者（他人）的行为来认定丢失枪支者（行为人）的刑事责任。根据《刑法》的规定，要成立丢失枪支不报罪，要求“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果”。作为该罪成立要件的“严重后果”不是由“枪支丢失者”造成的，而是第三人造成的后果。[5]此外，根据《刑法》196条的规定，恶意透支的，构成信用卡诈骗罪。由该条规定可以看出，仅存在行为人的“恶意透支”行为并不构成信用卡诈骗罪，还需满足“经发卡银行催收后仍不归还”的要件。“发卡银行催收”的行为是与行为人行为无关的“第三者行为”，但却是“恶意透支”认定的必要条件，并最终决定了信用卡诈骗罪的认定。因此，对于《刑法》中许多罪名的认定，他人（第三者）的行为具有重要意义。

      其次，以“他人的行为”来认定“行为人”的责任并不违反罪责相当和罪责自负原则。根据罪责相当原则，实施了多重的犯罪行为，则承担相应的刑事责任，不能轻罪重判，也不能重罪轻判。罪责自负原则要求行为人仅对自己所实施的犯罪行为承担责任，反对“株连”和团体责任。“诽谤信息转发500次”的确是第三者实施的转发行为，但该行为仅是用来说明诽谤罪“情节严重”这一构成要素而已，换言之，“诽谤信息转发500次”的行为并不具有独立的评价意义，而是作为“情节严重”的内容对行为人实施的诽谤行为进行评价。因此，“转发诽谤信息500次”的行为实质上是行为人诽谤行为社会危害性的注脚而已，它表明了诽谤行为的社会危害性的轻重，并没有将第三者的“转发”责任加到行为人的身上。因此，“诽谤信息转发500次人刑”并未违反罪责相当和罪责自负原则。

      最后，以“他人的行为”来认定“行为人”的责任并不违反责任原则。所谓责任原则，是“无故意、无过失之外，尚包括无责任能力、无违法意识可能性、无期待可能性所形成的无非难可能性之行为，不得作为犯罪加以处罚”的原则。[6]根据责任原则的要求，若要将犯罪结果归责于行为人，必须要求行为人对该危害结果主观上具有故意或者过失。责任原则与我国刑法理论中的主客观相统一原则本质上是相同的。质疑者认为，行为人对第三者“转发诽谤信息500次”的行为根本没有认识也无法认识，故不存在故意和过失，因而将“转发诽谤信息500次”作为定罪的客观要件，违反了责任原则。不可否认，实施诽谤行为的人对他人“转发诽谤信息”的行为没有认识。退一步讲，即便对“转发诽谤信息”具有“概括”或者“抽象”的认识，但对被“转发500次”不可能具有认识，故其主观上不可能具有故意或者过失，但是否能据此直接认定“转发诽谤信息500次人刑”违反责任原则？这恐怕仍然值得商榷。问题在于，就犯罪成立而言，是否所有犯罪成立条件均需行为人主观上存在认识？若将行为人无法也不能认识的因素作为定罪的依据是否违背责任原则？可以肯定的是，某些主观要素是不需要行为人具有认识的，如目的犯中的“目的”、倾向犯中的“倾向”。由于目的犯中的“目的”以及倾向犯中的“倾向”不要求存在与之相对应的客观事实，属于超过构成要件客观要素范围的主观要素，德国学者A.Hegler将它称为超过的内心的倾向（UberschieBende Innentendenz），亦称主观的超过要素。[7]因此对于“目的”、“倾向”等主观的超过要素而言，行为人无法认识，故也不要求行为人具有认识。据此即可回答，将客观存在（如目的犯中的“目的”）的但行为人并无认识的“要素”作为行为人责任认定的根据，并不违反责任原则。

      对于“主观的超过要素”，行为人无法认识也不需要认识。要深入研究的是，作为犯罪成立的客观要素，是否都要求行为人主观上具有认识？根据责任主义的要求，对故意犯罪而言，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，也即构成要件对故意的规制机能。若将行为人没有也不可能认识的内容作为犯罪成立的客观要素，则违反责任主义。问题是，诚如上文所述的那样，刑法中存在诸如丢失枪支不报罪中的“严重后果”、信用卡诈骗罪中的“经发卡银行催收”等行为人无法认识但作为犯罪成立客观要素的情况，如何处理？笔者在上文中已经指出，在我国刑法的规定中存在着行为人无法认识但却作为认定行为人刑事责任的客观要素，“诽谤信息转发500次人刑”的规定就是适例。事实上，国外刑法同样存在类似的规定和做法，并且将此种特殊的客观要素命名为“客观处罚条件”。所谓客观处罚条件，是指在不法与责任之外，不属于构成要件故意的认识范围，“以至于在具体的案情中完全根据他们的客观上具备还是不具备”来认定行为人的可罚性的附加要素。[8]“在日本，对客观处罚条件的讨论，一般限于事前受贿罪中公务员的事后就任、诈欺破产罪中破产宣告的确认等范围。在德国，被认为属于客观处罚条件的情形有：醉酒后在昏醉状态中实施违法行为；诽谤罪中对有损于他人名誉的事实不能证明其真实性；参与斗殴罪中的严重后果；破产犯罪中的停止支付、宣告破产等。”[9]由此可见，不论在我国还是在域外，均存在无需行为人认识但却将其作为认定行为人刑事责任的“客观要素”。既然超过行为人认识范围且作为认定行为人责任的“客观要素”已经存在，要解决的问题是，如何认识这些“客观要素”?这实质上涉及两个问题：一是承认该种“客观要素”的存在是否违反责任原则？二是该种“客观要素”如何定位？为行文方便，本文也将此种“客观要素”称为“客观处罚条件”。[10]

      三、问题的展开：客观处罚条件的体系定位

      要判断客观处罚条件的存在是否冲击责任主义，首先要确定客观处罚条件的体系定位。

      在大陆法系三阶层理论体系上，对于客观处罚条件的体系定位，主要存在违法性要素说、两分说、独立的犯罪成立条件说、刑罚论组成部分说。[11]上述几种学说实际上是将客观处罚条件的定位分为两种做法。一种做法是将客观处罚条件置于构成要件该当性判断之中，作为判断犯罪成立的客观要素，这种做法仍然维系了构成要件该当性—违法性—有责性的犯罪论体系（违法性要素说）。另一种做法是将客观处罚条件置于有责性判断之后，使得现有的阶层性体系变为“构成要件该当性—违法性—有责性—客观处罚条件”，此时客观处罚条件要么是判断犯罪成立的第四要件（独立犯罪成立条件说），要么是判处刑罚的条件（刑罚论组成部分说）。后一种做法实质上变更了既有的“三阶层”体系，使得犯罪的成立或者刑罚的产生需要进行“四阶层”体系判断。笔者认为，上述对于客观处罚条件的不同定位主要是基于对客观处罚条件性质的不同认识而产生的。若客观处罚条件是犯罪的成立要件，则势必将客观处罚条件归人构成要件该当性范畴，从而维持三阶层判断体系；若客观处罚条件是在犯罪成立判断之后的处罚条件，则会将其作为三阶层体系外的第四个判断要件，变更既有的三阶层体系。与此相对应，若将客观处罚条件置于构成要件该当性领域，则需要行为人认识，否则会冲击责任主义；若将客观处罚条件作为有责性判断之后的第四要件判断，则无需行为人认识，自然不会违反责任主义。刑法与刑事政策的一体化思潮使得“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[12]之论断逐渐式微。罗克辛教授旗帜鲜明地指出，“我个人以刑事政策为基础构成的（犯罪论）体系”，在“（罪责）范畴中应当再加人预防理论，因为处罚不仅仅取决于罪责，而且同样取决于预防的需要”。[13]基于此种理念，在不法与责任要件之外，罗克辛创设了“刑事可罚性条件”来涵摄诸如“客观处罚条件”的可罚性要件，并将犯罪论体系变更为“构成要件该当性—违法性—有责性—可罚性条件”，[14]以犯罪预防理念为基底，实现了刑法体系与刑事政策的贯通。笔者认为，在刑事政策日益入侵刑法体系并导致后者产生实质性变更的背景下，刑法的刑事政策化不可避免。在这种思潮之下，罗克辛将“可罚性条件”纳入犯罪论体系，使得犯罪论体系不但是定罪标准，同时也成为是否承担刑事责任的判断标准，进而使得“可罚性”与“需罚性”判断相对分离但整体置于一个体系之中，实现了刑法体系与刑事政策的巧妙融合。这一洞见解决了客观处罚条件的定位问题（将客观处罚条件置于有责性要件之后），同时也维护了责任主义（客观处罚条件不属于构成要件该当性领域，自然不需要行为人认识），具有重要的启示和借鉴意义。

      我国犯罪构成理论的特性决定了犯罪认定与刑事责任承担的同一性。也就是说，在我国，不存在在犯罪构成判断之后进行刑事责任判断的情况，也不存在符合犯罪构成但无需承担刑事责任的情况。正因为如此，作为犯罪成立的客观要素的“客观处罚条件”在我国犯罪论体系中的定位成为问题。尽管是否承认“客观处罚条件”这一外来概念仍然存在争议，[15]但达成共识的是，刑法中的确规定了诸如“多次”、“情节严重”等无需行为人认识但影响行为人定罪的“客观要素”。因此，将我国刑法中的这种“客观要素”称为“客观处罚条件”并无不妥。我国对于客观处罚条件的体系定位问题目前主要有四种做法。（1）将“客观处罚条件”视为“客观的超过要素”，置于犯罪客观方面讨论，要求行为人有认识的可能性。[16]该观点的可取之处在于维护了我国犯罪构成理论的体系性。但“客观处罚条件”毕竟是行为人无法认识的客观要素，要求其有“认识的可能性”是强人所难。（2）将“客观处罚条件”作为犯罪成立的可罚性条件。其根据在于，既然我国犯罪具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三大特征，将“客观处罚条件”作为判断犯罪的“应受刑罚处罚性”要件具有妥当性，它是独立于犯罪构成的客观要件，不属于行为人主观上需要认识的内容，与故意、过失无关。[17]该观点指出了客观处罚条件的特性—“与故意、过失无关”，但其将客观处罚条件作为判断“应受刑罚处罚性”要件，从而推导出是判断“犯罪成立”的要件则不无疑问。笔者认为，应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一，但其不是犯罪的成立条件之一。将犯罪的基本特征混同于犯罪的成立条件，实质上是将犯罪概念与犯罪构成混为一谈，从而导致犯罪构成作为判断犯罪成立与否的唯一标准受到冲击。（3）根据行为侵害法益的强弱程度将客观处罚条件分为内在客观条件与外在客观条件，认为对前者需要行为人有“未必的认识”，对后者则不要求行为人具有认识。[18]该观点认为，刑法所规定的客观条件，部分需要认识，部分不需要认识，笔者对此存有疑问。客观处罚条件的本质特征在于行为人无法认识，也不需要认识。另外，如何区分内部的客观处罚条件与外部的客观处罚条件成为问题。（4）认为客观处罚是不法与责任之外的“需罚性”要件，且客观处罚条件可以分为积极的处罚条件和消极的处罚条件，二者均具有限制处罚的机能，不会冲击责任主义。[19]将客观处罚条件置于不法与责任之外固然不会冲击责任主义，但这种解决方案实质上是在三阶层之外以“需罚性”为根据增设客观处罚条件判断，破坏了固有的三阶层体系的完整性。笔者认为，上述四种观点尽管解决问题的路径不同，但实质上可以分为两类：一类是在维护构成要件体系的完整性前提下，将客观处罚条件视为构成要件要素，如上文的观点（1）和观点（3）；另一类则是在犯罪构成体系之外，将客观处罚条件作为独立的犯罪成立条件进行判断，如观点（2）和观点（4）。将客观处罚条件置于犯罪构成体系之中，可以维护犯罪构成理论的体系性，但会冲击责任主义—因为犯罪构成中将会存在行为人无法认识的客观处罚条件；将客观处罚条件置于犯罪构成体系之外进行独立判断，不会冲击责任主义，但会造成对犯罪构成体系的完整性与定罪标准唯一性的破坏。因此，客观处罚条件的定位面临非此即彼的两难选择，立场与价值的不同决定了定位的不同。笔者的解决思路是，只能将客观处罚条件作为犯罪成立的客观要素置于犯罪构成之内讨论。此种解决方式最大的优势在于可以维护犯罪构成的体系性及其作为认定犯罪标准的唯一性，防止随意的出入罪，能够最大限度地发挥犯罪构成保护人权、限制公权力的功能。采取此种路径不能回避的问题是，如何解决其对责任主义造成的冲击？笔者并不否认将客观处罚条件置于犯罪构成之内会冲击责任主义，但同时认为，责任主义与客观处罚条件的关系是原则与例外的关系—责任主义应当维护，客观处罚条件构成责任主义的例外。在刑法中其实处处存在着原则与例外的关系，可以说有原则就一定有例外。例如，关于刑法的溯及力问题，奉行的是刑法无溯及力原则，即“从旧原则”，但若对被告人有利时，则奉行的是“从旧兼从轻”原则，换言之，对被告人有利则可以突破“从旧原则”，构成对该原则的例外。与此相类似，作为成文法国家刑法铁则的罪刑法定原则却并不禁止对被告人有利的解释，“存疑有利被告”实质上是对罪刑法定原则的违反，但被视为是该原则的“例外”而被允许。因此，将客观处罚条件视为责任主义的例外并不令人惊讶，而且是解决客观处罚条件与责任主义关系的务实之选。[20]“地球村”时代的到来使得群体之间的联系日益紧密，与此相关的风险更易形成，损害也更易发生。客观处罚条件的出现，是刑法对由行为人产生但行为人无法认识的风险的规制。对丢失枪支不报罪而言，“严重后果”尽管不是枪支丢失人所造成的，但与其丢失枪支并且不报告的行为密切相关，故刑法最终将不是其直接造成的“严重后果”作为其定罪的依据，以使枪支持有人保持高度的注意义务。对诽谤罪而言，实施网络诽谤的人应当具有高度的注意义务（不应随意在网络上诽谤他人），否则由他人实施的“诽谤信息转发500次”的行为可以作为其“情节严重”的认定标准。由此可见，客观处罚条件是将行为人的注意义务提高至类似于“严格责任”的地位，以实现对不可预知风险的有效规制。需要指出的是，客观处罚条件仅仅是责任主义的例外而已，责任主义是现代法治国国民自由保障的基石，不能随意破坏，故客观处罚条件必须以刑法的明文规定为限，不能随意创设。以我国《刑法》为例，客观处罚条件毕竟仅仅出现在极为少数的法律条文之中，并非随处可见、随意认定。

      四、结语：司法解释同样不是嘲笑的对象

      有法律就有法律解释，有法律适用就需要司法解释。在信仰法律、遵守法律的法治观念日益深入人心的今天，“法律不是嘲笑的对象”已经逐渐成为共识。在此种理念之下，与法律相伴相生、如影随形的司法解释“同样不是轻易嘲笑的对象”。[21]不可否认，近年来的刑事司法解释基于各种原因受到较多的批判。[22]对司法解释的批评固然与个别司法解释不科学与不完善有关，但没有正确理解司法解释进而予以非理性批评的现象也并不鲜见。仍以“诽谤信息转发500次人刑”的规定为例，质疑者简单地认为，此规定是以“他人”的行为来认定“行为人”的责任，显然不合理。殊不知，“以他人的行为来认定行为人责任”的现象不但在我国刑法中存在相似规定，在域外的许多国家已然成为刑法常识。质疑者通过对该规定的简单思考，预设了该规定不合理的立场，进而以此展开论证，这是典型的“由果推因”的做法。持该种思维的人容易先入为主地将司法解释作为批判对象，不考虑司法解释出台的社会情势与理论背景，不注重将司法解释与刑法规定进行体系性理解和思考，也不注意将司法解释与域外规定进行比较研究，因而其得出的结论也值得商榷。司法解释是最高司法机关经过法定的程序集众人之智深思熟虑而产生的，[23]虽不如法律的创制那么严格，但同样值得信赖。因此，对待司法解释的应有立场是：慎重对待并且对其深入思考和准确理解。我们并不一概地反对批判司法解释，但不赞成盲目、草率地批评司法解释的做法。质疑者应当清醒地认识到，自己对司法解释的理解不过是对司法解释的“一种解释”罢了，与经过严格程序、集众人之智的司法解释相比，个人的理解难免有片面之处或者失之偏颇的地方，因而对自己的解释应当反复思考、仔细论证。“大胆假设，小心求证”是质疑者应有的态度。否则，与其说司法解释存在问题，不如说是自己对司法解释的“解释”存在问题；与其说是在“解决”问题，不如说是在“制造”问题。法律规定的有限性、滞后性与社会生活事实的无限性、变化性之间的矛盾，决定了司法解释存在的必然性与必要性。通过对“诽谤信息转发500次入刑”的不当理解的分析表明：认真对待司法解释，而不是随意嘲笑司法解释是亟需倡导的法律意识和法律理念。这对于人们信仰和遵守法律、司法机关正确适用法律至关重要，对我们深化全面依法治国同样至关重要。

【作者简介】

杨柳，单位为中南财经政法大学。

【注释】

[1]如《诽谤信息转发超500次可判刑》，《北京晨报》2013年9月10日第A08版；《“诽谤信息”被转发500次即可判刑》，《新华每日电讯》2013年9月10日第4版。

[2]参见尹培培：《“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期。

[3]参见李晓明：《诽谤行为是否构成犯罪不应由他人的行为来决定—评“网络诽谤”司法解释》，《政法论坛》2014年第1期。

[4]同前注[2]，尹培培文。

[5]具体而言，这里的“严重后果”通常是指枪支丢失之后由第三者检到，并由其故意或者过失造成损害的结果。

[6]陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第312页。

[7]参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[8]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第89页。此外，另一位德国学者持相似的见解。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第663页。

[9]周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》2010年第6期。

[10]张明楷教授将其命名为“客观的超过要素”（同前注[7]，张明楷文），但并未获得一致认同，故笔者仍将其称为“客观处罚条件”。

[11]同前注[9]，周光权文。

[12]语出德国刑法学大师弗朗茨·冯·李斯特，该论断即著名的“李斯特鸿沟”。关于“李斯特鸿沟”的论述，参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策学的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期；邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，《环球法律评论》2014年第2期。

[13]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70~76页。

[14]同上注，第132~136页。

[15]张明楷教授主张客观处罚条件应为“客观的超过要素”（同前注[7]，张明楷文）。黎宏教授则不承认我国刑法中存在客观处罚条件或者“客观的超过要素”（参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》，《河南省政法干部管理学院学报》2010年第1期）。

[16]同前注[7]，张明楷文。

[17]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第97页。

[18]同前注[9]，周光权文。

[19]参见柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》，《法学研究》2012年第6期。

[20]参见梁根林：《责任主义原则及其例外—立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。

[21]参见齐文远、周详：《刑法司法解释立法化问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1~6页。

[22]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。

[23]关于司法解释的创制程序，参见2007年4月1日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。

原发布时间：2016/10/11 9:03:21

稿件来源：《法学》2016年第7期

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