【中文摘要】文章从分析法律移植的概念入手，谈及我国法律移植的历史，就我国在法律移植过程中需要注意的问题从供体国、移植客体和法律移植“中国化”三个方面给出了自己的见解。

【中文关键字】法律移植；供体国；移植客体；中国化

【全文】

      一、法律移植概述

      关于法律移植的命题兴起于20世纪70年代，当时法律与发展运动方兴未艾。法律移植的概念与该运动密切相关。根据对移植词源的考察来看，其意指“将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。”就其字面理解，乃指之外的物而成为本物的一部分。由此可知，将法律与移植结合起来使用，正体现了这种医学意义上的移植。

      目前，学界对“法律移植”尚有不同的理解。国外主要有两种观点：一种以当代法国比较法学家达维德为代表的“接受说”，认为“法律移植”是指一国接受或者自愿接受外国法律的现象。第二种以英国法律史学者阿兰·沃森为代表的“迁移说”，认为“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”

      中国法学界对法律移植命题的研究在自上个世纪80年代以来一直是一个热点，在我国法学界，国内有代表性的观点有：沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植”是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。{1}何勤华教授的“吸收说”，认为“法律移植”是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。我国学者普遍认为法律移植的对象或范围是指移植本国之外的法律。

      在借鉴学者的理论基础上，笔者认为我国的法律移植是借鉴外国的法律，吸收能为我所用之部分，并使其成为我国法律体系中的一部分的一个过程。

      对于法律移植的种类，张文显先生指出，法律移植主要有三类情况：第一类：经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。第二类：落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三类是法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。

      二、我国法律移植的历史探究

      从中国法律制度近一百年的历史来看，法律移植一直在中国进行着。清朝末年曾进行过中国历史上规模最大的一次法律移植活动，中国法律的近代化进程始终贯穿着法律移植。 20世纪初内外交困的清政府终于决定以西方国家和日本的资本主义法制为蓝本，效仿宪政，并相继制定了刑律、民律草案、商律草案等，形成新的法律体系这是中国法律一体化的开端，也是法律移植的开端。其奠定了中国近代法治的基础，基本成就了中国古代法制向近代法制的成功转型，同时也是外来法律资源内化的过程。清朝末年的法制改革不同于中国历史上的任何一次，其显著特点便是在中西法律文化的大冲突背景之下，国外法对传统的中华法系产生了空前的影响。从根本大法宪法到具体的部门法，法律移植的痕迹几乎随处可见。

      辛亥革命时期，以《中华民国临时约法》为代表的具有资产阶级性质的法律应运而生。孙中山先生解职前夕，采用司法总长伍廷芳建议，向参议院提出了有条件援用清末法律的咨文，使得清末法律得以直接施行。即便是在南京临时政府存在的短短三个月时间内，法制建设中的法律移植色彩依然浓重。《中华民国临时政府组织大纲》引进了西方的总统共和政体，规定了三权分立原则。著名的《中华民国临时约法》依照资产阶级三权分立原则，规定了中华民国的政治制度；根据资产阶级民主自由原则，规定了人民的权利；根据资产阶级私有财产神圣不可侵犯原则，规定了人民有保有财产及营业之自由；根据资产阶级主权在民原则，规定了中华民国之主权属于国民全体。还确定了以司法独立、辩论、公开审判等为主要内容的资产阶级司法体制。南京临时政府的法制建设，通过移植资产阶级的法律文化在中国法制近代化的大道上又向前大大地迈了一步。

      北洋政府时期的法制建设，一方面沿用清末重要法典、法律，并继续通过法律移植进行了新的立法，反映出法制建设的开放性。从总趋势上看，它保障了中国法制近代化的连续性，其法律体系也较南京临时政府时期更为完备。国民党政府的法律本质是反动的，但其法律部门齐全，法律内容丰富，立法技术也较以前大有改进和提高，使中国近代型的法律体系得以确立。六法的制定，除了承袭清末以来的已有立法成果及继承固有传统法律文化外，便是通过移植日本的六法内容，广泛吸收了世界各国立法最新成果，特别是大陆法系的法律文化。资产阶级法制的移植与封建法制的继承性交织，是国民党政府立法的显著特色之一。

      作为社会主义法制建设前奏的革命根据地法制建设，不论是指导思想还是具体法律制度都焕然一新。在马克思主义普遍真理与中国具体实践相结合的总方针指导下，一方面不断总结革命斗争中的实践经验，并通过法律的形式加以肯定，另一方面也尽可能吸收苏联的法制建设经验，后者亦属法律移植范畴。

      新中国成立后的社会主义法制建设的历程亦未离开法律移植。五十年代不仅从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度，而且照搬了一些法学术语，甚至政法院校的课程设置和教材体系亦仿照苏联有关模式。新中国社会主义法制建设以移植苏联模式为起始，继而长期受其影响以至于今天还未完全脱离其模式制约。

      三、我国法律移植过程中需注意的问题

      孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中曾认为“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在做出论断时所依据的条件，包括“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”等都已发生了重大的变化。在全球经济及信息充分交流的今天，往往是一个国家的经济越是走向世界，那么它的社会各因素所具有的国际同构性就越强。就法律领域而言，经济的全球化也必然伴随着在其导引下的法制改革及其与国际接轨的问题。可以说，法律移植在今天比以往任何一个时期都更具有普遍存在的可能性和现实性。并且，它已成为各国法律进步的一个重要条件。那么，法律移植在什么条件下才有比较大的成功可能呢？笔者认为，可以从以下方面考虑：

     （一）对供体国的选择

      法律移植作为一种现象古已有之，成功的典型也举不胜举。如中国唐朝法律制度被日本的移植，美国法律对英国等欧洲国家法律的移植等。仔细研读移植的历史，笔者发现，如果要进行法律移植，首先，移植的供体与受体的具有相似性是最基本的前提条件。法律移植不是说一切外来的法律都可以移植，只有选择那些与我国政治、经济体制相似国家的法律，才具有移植的参考性，而且，有效的法律移植比大规模地制定法律更能提高效率，减少不必要的成本支出，利国利民。其次，要注意国外法律与本国法律之间的同构性和兼容性，做到有选择地移植。在移植之前有必要对输出国与我国的法律进行研究。一是研究我国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；二是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。

     （二）对移植客体的选择

      从世界法律发展的历史来看，法律移植是法律发展的一个普遍历史现象。而移植法律的什么内容是法律移植的基础性问题，也是应该进行深入研究的问题。对此，国内外学者在理论和实践上进行了不少有益的探讨。张文显学者认为法律移植的范围分为两类：一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。张德美学者认为，法律移植的内容包括立法移植、司法移植和理论移植三种。

      根据我国的法制现状和与外国法的比较，笔者认为，移植法律中应将对法学理论的考虑放于重要地位。我国几部主要大法均是在改革开放之后才开始制定，至今也不过十几年的历史。然而因为制定之初，不考虑理论问题的移植，仅在具体法条方面作了一些移植，结果是法典制定后时间不长便需修改，而修改的原因多与初始制定时期对理论的有意或无意轻视有关。以《民法通则》为例，1986年制定的《民法通则》至今已不能适用，因而民法学界呼吁制订民法典声音不断。有学者认为一部通则，如果连民法学上起码的物的分类、物权的分类及概念、合同的种类、合同法的基本原则只字未提，那么这样的法律的生命力值得怀疑。还有当初《物权法》迟迟难产，也与物权的分类、概念的界定没有搞清楚有很大关系。这些基本物权理论如果不能解决，物权法自然难产。另外，在移植的过程中，我们还应该注意移植世界发达国家这些方面的先进法律：反映市场经济规律的法律规范；反映民主政治的法律规范；促进我国文化教育事业发展的法律规范；调整我国科技发展的法律规范；有关社会公共事务的法律规范等。因为这些偏重政治、经济和教育方面的法律在我国是很不完善的，如果能够予以借鉴，这也使得了法律与政治、经济和教育等方面起到互相影响的作用。

     （三）法律移植的中国化

      移植过来的法律还有一个面临“中国化”的过程。也就是说，外来的法律规则和运行方式等在中国被理解、消化、掌握和运用的内化过程是不可忽视的。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，这就是法律“本土化”过程。因此，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法律的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”，从而使移植成功并在本国发挥效能。当今世界各国在发展的过程中，求同存异是一个趋势。一方面要在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好地交流；另一方面又要充分保持自己的特色。就我国而言，许多本土的传统的东西是根深蒂固的，如果原封不动地移植外来法律，不但不能在我国立根，推动法制现代化，反而会引起外来法律文化与中国传统性的激烈冲突。这一点从古代中国的汉文化对其他民族文化强大的同化作用就不难得到证实。

      要做到这一点，首先，我国法律本身应该具有某种能动的精神，它必须具有不拒斥、不排挤、能够海纳百川的气度和雅量。其次，必须对移植法律进行相应的社会改造。任何法律制度都不可能孤立地存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治精神和观念，否则法律移植将难以成功。因此，法律移植时要对受体进行必要的机理调适，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，确保法律移植获得成功。

      综上，能否很好的移植他国法律并为我国所用，是关系到我国人民切身利益的问题。立法者应该从我国需要移植的客观需求，供体国家的法律的完善程度，以及在移植前后对供体国的法律的研究和与我国法律的融合等方面做以考虑，这样才能保证移植的成功率和有效性。

【作者简介】

管正梅，单位为扬州市江都区人民法院；陆宇奇，单位为扬州市江都区人民法院。

【参考文献】

{1}沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社[M]，1998.667.

{2}何勤华：法的移植与法的本土化[J]，中国法学，2002（6）。

{3}张文显：继承·移植·改革：法律发展的必由之路[J]，社会科学战线，1995（4）。

{4}何增光：民国监督制度研究[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库，2004（3）。

{5}周少元：二十世纪中国法制变革与法律移植[J]，中外法学，1999（2）。

{6}张文显：论法律移植[J]，法学，1996（1）。

{7}张德美：浅论法律移植的方式[J]，比较发言就，2000（3）。

原发布时间：2016/10/25 14:26:02

稿件来源：北大法律信息网

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