【中文关键字】再审；前置程序
【全文】
法院在维护生效裁判的既判力、公信力、最终性、权威性与“有错必纠”原则之间是存在矛盾的，法院或检察院在未经法定审判程序的情况下，凭什么认为由合议庭或独任审判法官按照一、二审程序审理后作出的生效裁判确有错误，得出原判决或裁定“适用法律法规确有错误”、“违反法定程序，可能影响案件的公正审理”、“认定的主要事实证据不足”等这样的实然性结论而否定生效判决或裁定并中止其执行进入再审呢？而且“有错必纠”从程序和逻辑上讲是先定（原判有错）后审、因果倒置（先有原判有错的果，再通过再审去找错的原因），损害了二审终审的原则；从法理上看是“推定有错”；从客观结果上看是“重实体轻程序”的体现。同时诉讼法规定的当事人申诉应当再审、检察机关应当提起抗诉的几种情形中也存在同样的问题，如“有新的证据，足以推翻原裁判”、“原判决裁定认定的主要事实证据不足”、“原判决裁定适用法律错误”、“违反法定程序可能影响案件公正审理”等，都存在上述问题。尽管为“违反法定程序”进入再审附加一个“可能影响案件公正审理”的条件的原意是为了避免原裁判程序有错就引起再审可能导致的滥讼（因为程序错误并不必然导致实体处理错误），但如果原裁判的程序错误很好认定（审判人员、书记员应当回避而没有回避、应当组成合议庭却适用了独任审判、违反了管辖规定、应当公开审理而没有公开审理等），但我们在未经审判程序的情况下又凭什么认定可以影响或不影响案件的公正审理呢？这同样是犯了重实体轻程序的毛病，先定后审 ；反过来讲，既然大前提是“有错必纠”，那么程序有错误同样应当必然引起再审予以纠正，如果再附上“可以影响案件公正审理”的实体条件，就不是“有错必纠”，而是“有错不必纠”了，而且是重实体轻程序的进一步体现。但是，这个矛盾也并不是不可调和的，笔者认为可以通过设立再审前置程序予以解决。
一、设立再审前置程序的法理依据。既然已生效的裁判是严格依照审判程序而作出的，那么，要推翻它，或确认其“确有错误”，相应地也应通过法定程序，这样才能保持审判活动的严肃性、连贯性和对等性；同样地，反过来讲，如果不能确认已生效的裁判“确有错误”，也就不应进入再审，原裁判应予以严格、忠实地执行。提起再审的法定条件是生效裁判“确有错误”，该条件成立同时意味着对原裁判的否认和推翻，理应经过法定程序审理才能确定。
二、现行再审制度的弊端。目前再审案件通过各种途径进入再审，外因虽多，但关键的原因还是法院内部和再审制度本身的原因，我们虽然建立了再审的审查立案（即申诉复查）制度，但我们没有设立严格的程序去确保这种审查的严肃、客观与公正性，必然会导致审查的主观随意性和自由裁量性。如果我们可以想象一、二审案件的审理没有严格的诉讼审判程序去控制，由法官想如何审就如何审会出现什么结果的话，那么就不难想象这种没有严格程序控制的对生效判决是否“确有错误”的审查中存在的问题有多么严重。而且，长期以来，由于法院对大量的二审案件再审时实行书面审理，径行裁判，使得进入再审前的审查与再审混同搅和在一起，审查一结束，如果审查人员认为原裁判没有错误或虽有错但不会影响案件的公正审理，就向申诉人发出驳回申诉的通知，实际上就等于是一个再审维持原裁判的再审裁判；如果认为有错且会影响到案件的公正审理，就进入再审，在审查的基础上就直接作出了再审裁判。由于对再审前的审查没有什么程序规定和职能界定，不但当事人认为这种审查就是再审本身，就是法院的审判人员也搞不清复查案件与再审案件有什么异样。
没有严格的程序控制，就不可能有实体审查的客观与公正（这是一条法学理论上的公理），从而无可避免地导致审判员和检察员凭主观印象和自己的思维方式对原审是否有错误作出认定，加之诉讼法为当事人申请再审应当再审和检察机关应当再审规定的几种情形中，设定的再审条件过宽、过于原则、操作性不强，这样认定出的“错误”当然不能作为严格按照一审或二审诉讼程序进行审理作出的再审裁判的依据（这也是众多再审判决不能以提起再审时认定的错误作为依据的原因）；同时，由于从生效的一审或二审进入再审的中间审查过程的程序弱化，导致了提起再审的法定条件“原裁判确有错误”弱化成“原裁判可能有错误”，使得提起再审的主观随意性加大，甚至变成了一种“准三审终审制”。法官能不经审判程序而凭主观臆断提起再审，我们又有什么理由拒绝对党委、人大及有关职能部门批示（建议）立案再审的案件立案再审呢？这样一来，再审提起过多过滥、一案多种次提起再审也就成了必然后果。
三、再审立法上的悖论及歧义。我国诉讼法设立再审制度的立法原意是纠正错误的生效裁判，但却忽视了设立提起再审的程序规范（只规定了“发现”生效裁判确有错误，没有规定“如何发现”的程序）。要解决目前再审中存在的诸多问题，关键在于要在三大诉讼法中规定提起再审的特别程序，即再审前置程序，从源头上控制再审提起的随意性。而且我国诉讼法对“原裁判确有错误”中的“错误”并没有界定其内涵，这种错误是专指原裁判最后结果或裁判文书主文有错，还是原裁判认定的直接导致裁判结果的主要事实错误或据以认定主要事实的证据不足，亦或包括了原审中无须经过综合判断和评定、只须按照证据或诉讼规则就可直接认定的不具内在关联性的简单证据和单个事实及程序错误。实际上，从逻辑上讲，前两种情况下的错误不经过重新对全案审判是无法发现的，所以即使原裁判客观上有这两种错误存在，我们也失去了引起再审去予以确认、纠正的动因和前提；如果是第三种情况下的错误，我们又为什么要为诸如原审违反法定程序、提供新证据附加可以影响案件公正审理、足以推翻原裁判这样的实体条件呢？岂不是反过来又否定“原裁判确有错误”是提起再审的法定条件？——这就是我国诉讼法上关于提起再审的条件存在的逻辑上的悖论的本质。而且原裁判适用法律错误通常是与认定的主要事实相关连的，认定事实有错误，一般会导致适用法律错误，适用法律错误又会导致认定事实错误，如把合伙纠纷认定为借贷纠纷，必然会导致适用法律错误，在没有办理过户手续的车辆或房屋买卖合同纠纷中，如果适用了有关行政或地方性法规，很可能会导致认定合同无效，如果适用民法通则和合同法，很可能会导致认定合同有效，最终出现裁判结果上的错误及不同。
四、程序法不完备是导致实体错误的根本原因。从法理上讲，实体上的证据、事实的认定、最终裁判结论的形成以及贯穿在这一实体过程中适用法律上的错误，都是由于程序上的错误导致的；只是因为我国程序法不发达和完备（我国至今还没有证据法）、与实体法不相配套和衔接，才出现与程序法无关的直接的实体证据、事实和适用实体法上的错误。比如，在民事诉讼法或证据法中，如果明确规定了当事人的证据必须在一审过程中的规定的举证时效内提供，二审或再审中不得再提供新证据，那么案件的法律事实的确认就被限定在一审的证据范围之内，当事人申请再审时即使有新证据提供，法院也不会采信，也就不存在新证据引起再审的问题了，这样，诉讼法就不需要规定“有新的证据证明原裁判认定的事实错误”的再审条件，并且再审案件的数量就会因此而减少，再审案件的审理也就会变得容易得多。否则，因主观或客观上的原因不断出现新的证据引起再审，法院又何时能审理出一个绝对真实的案件事实，从而得出一个绝对意义上的公正的裁判结果呢？再如，应该适用特别法却适用了普通法，民事案件不应适用行政法却适用了，都是因为我国程序法上没有规定特别法优于普通法原则，也没有确定行政法规中的民事规定是否是民法的特别规定，是否与民法相竟合等所致（至于我国特别法是垄断行业保护法、行政立法侵害民事权益、违背宪法原则等实体立法腐败则是另外的问题）；为什么法院处理离婚案件的对外债务时，往往侵害了对外债务的债权人的合法权益，错误地将夫妻共同债务认定为一方的个人债务，导致很多当事人利用离婚，甚至假离婚，恶意诉讼逃避共同债务，都是因为程序法没有确立债权人应该作为离婚案件有独立请求权的第三人的诉讼地位所致，债权人在离婚案件中的诉权被剥夺了（尽管新修改的婚姻法对夫妻共同债务作了一些实体规定并在这一实体法中作了一些关于共同债务证据方面的程序性规定）。
程序法不完善不仅导致认定证据和事实上的随意性，而且导致适用实体法上的随意性，从而导致了我国一、二审案件实体处理结果错误多、再审案件多的现状。如果程序法 趋于完备，那么审理中每一个证据的认定及由此得出单个法律事实、综合分析评定形成全案的主要及全部事实，以及在这一过程中同时适用实体法律并最后得出案件的实体处理结论，都会得到程序法的严格和有效的控制和引导。适用程序法没有错误，实体就不会有错（这是判例法的基础）。在我国程序立法和实体立法均非常简单、原则、不成体系的现状下，我们却只在不断地加强实体法的立法，这种立法上的“重实体轻程序”是导致案件经常出现认定证据、法律事实以及适用实体法律错误的重要原因。为什么一个并不复杂的案件在报刊杂志上一展开讨论，就会出现认定证据和事实、适用法律上的各式各样的看法，表面上是法官或法律专家认识上的不同，本质上是程序法不完备导致的认定证据、事实和适用实体法上的随意性所致。
五、再审制度改革上的误区。由于我国诉讼法对提起再审的条件规定为原判决确有错误的同时，分别例举了当事人申诉应当再审、检察机关应当抗诉的几种情形，导致很多人在再审制度的改革问题上形成了一个错误的思维模式：再审过多过滥是由于诉讼法规定的几种应当提起再审的情形中，其条件过宽、过于原则而操作性不强所导致。实际上，从本质上分析，并不是程序有错随意进入再审引起再审过多过滥，而是在程序有错的前提确定的情况下随意认定程序有错“可以影响案件公正审理”或实体（证据或事实）有错的前提确定的情况下随意认定“原裁判认定的主要事实的证据不足”而进入再审导致了再审过多过滥。因此再审制度的改革不是或主要不是为程序或实体有错的前提下进一步设立附加或细化实体条件去限制再审的提起，而是应该确立在程序有错、实体有错的情况下，均必须进入再审的原则。从这个角度来讲，“有错必纠”原则应该进一步强化，但对没有经过法定程序、也没有明显而确切的程序或实体错误的情况下凭主观臆断原生效裁判的实体裁判结果或裁判文书主文“确有错误”而进入再审的情况必须坚决予以杜绝。
六、设立再审前置程序的目的。由于再审前置程序并不是再审程序本身，设立再审前置审判程序的目的仅限于确认已生效判决是否“确有错误”。因此，再审前置程序不必对全案进行审查，也不必查清全案所存在的所有程序、证据、事实错误，更不必对原判作出具体处理意见。它的目的只是确认已生效裁判是否确有错误（不包括裁判文书上的笔误），有错误，就当然地引起再审和改判。至于全案的处理，应在再审程序中进行。而且， 既然再审是因已生效裁判“确有错误”而引起，那么，进入再审后，再审应当以通过再审前置程序确认的错误为基础进行审理，再审必须以再审前置审判程序确认的错误为依据。
七、再审前置程序的设计。 对于再审前置程序的设计，笔者认为应该比照二审普通程序进行，实行一审终审制。申诉人相当与原告，被申诉人相当于被告，申诉人的“诉讼请求”就是“生效判决确有错误”，他应该围绕这一点向合议庭提供事实、理由和证据。同时生效判决的原合议庭也可以参加到诉讼中与被申诉人一起提出原判决没有错误的事实、理由和证据进行抗辩。该前置程序可以适用调解，调解不成的，再审前置程序的合议庭可作出“原判决没有错误，不予再审”或“原判决确有错误，予以再审”的裁定。
八、再审前置程序的操作及对再审改判的新认识。 再审前置程序认定的原判错误既可以是程序上的，也可以是实体上的，程序错误如审判人员、书记员有法定回避情形而没有回避，应该适用普通程序却适用了简易程序，案件违反管辖规定，判决书判理部分与主文明显矛盾，遗漏诉讼主体，没有及时送达起诉状或上诉状副本，没有给足法定的答辩期和合理的举证时效等等，都有可能影响案件的公正审理。尽管程序错误不一定会导致实体处理结果错误，但让程序有错的案件进入再审以纠正程序错误，以维护程序正义，本身就是对原判的改判。比如原审应该支持当事人的管辖异议请求而没有支持，在当前地方保护主义存在的前提下，完全有可能导致案件不公正审理，如果当事人据此提出申诉请求，理应得到支持，无其它条件限制地进入再审，这样才能体现法院的公正，而不能以程序虽然违法，但不会影响到法院的公正审理为由而不支持当事人要求再审的请求。广义上的改判应理解为不只是对最后判决结果、判决书主文的改变，而是包括对整个案件审理过程（包括程序及证据、事实的认定、实体的裁判过程、适用法律及裁判的结果）改变；“有错必纠”原则既包括纠实体的错误也包括纠程序的错误，纠程序错误是发现和纠正实体错误的前提和保障，发现和纠实体上认定的证据、事实、适用法律的错误和审理后的最终裁判结果的错误是纠程序错误的目的和必然结果，我们不能将二者割裂开来，而应该有机地、辨证地紧密联系和统一在一起。而且纠正程序错误才是根本上的纠错，程序正确、公正了，实体证据、事实的认定、适用法律和裁判结果的正确与公正性就能得到有效保证。如果我们一味强调纠正实体上的错误，忽视和损害了程序的公正，是舍本趋末的治标之策，即使让当事人有幸获得了个案的实体结果公正，也是一种没有程序和规则保障的公正，对接受法院审判的案件和当事人整体而言，是一种或然的、没有预期的公正，实际上就等于不公正，最终损害的是法院审判制度的公正性。尽管让程序或实体有错误的案件不附条件地进入再审可能在短期内导致再审案件和实体处理结果维持率上升，似乎增加了当事人的讼累和诉讼资源的浪费，但在再审制度的改革问题上，我们应该贯彻当事人主义与法院职权主义相结合的原则，在为当事人纠正原裁判最终实体处理结果的错误、实现个案当事人诉讼目的的同时，要致力于纠正原裁判过程中的程序或实体错误，以监督和促进改变一、二审“重实体轻程序”、认为只要最后实体处理结果没有错误，程序和认定个别证据、事实上有错误也问题不大的的审判观念，树立起现代司法理念，确保一、二审案件审判的程序公正性，进一步规范审判程序，从而促进实体处理公正，从长远来讲，不但因程序违法或个别证据、事实有错引发当事人申诉的现象就会越来越少，甚至可以基本上得到杜绝，而且，由于只存在对案件进行综合评定、逻辑判断和适用法律得出最后裁判结果的问题，必然会导致实体裁决结果错误的案件大大减少，从而减少再审案件的发生，使我们的再审制度真正起到对一、二审案件审理的“审判监督”作用，而且我国“二审终审制”的原则也会随之得到进一步确认和保障。实际上，在现有程序法条件下，一、二审案件的审理要做到严格地、一丝不苟地按照程进行、避免程序疏漏和错误以及对单个证据、事实认定错误并不是很难的事情，只要我们的审判人员树立程序与实体并重的观念即可。能够确保程序上没有问题，实体处理上的错误必将大大减少。
从法理上讲，法院审判的唯一目的就是追求程序的公正和正义，以牺牲程序公正而获得的个案实体公正实际上是不公正。所以，有程序错误即使实体处理结果很有可能没错，也应该进入再审以维护程序的严肃和正义，除非申诉人放弃和撤回申诉。对于实体错误亦然，如生效判决认定了没有质证的证据，来源不合法的证据，错误的证据或过了举证时效的证据从而认定了错误的事实，尽管这个错误的证据或事实相对于全案来讲是个别的、枝节性的，很可能不会影响到最后的实体裁决结果，也应该进入再审予以纠正，除非申诉人放弃和撤回申诉。尽管再审的目的是为了实现最终裁判结果的实体公正，但我们不能矫枉过正，把程序放到一边而一味追求实体公正，而应该在再审中做到“实体与程序的并重和和谐统一”。
九、 抗诉也应通过再审前置程序进行审查。由检察机关认定生效裁判“确有错误”而抗诉，必然引起再审的提起，实际上赋予了检察机关审判权，已超出了检察机关法律监督职能的职责范围，尤其是对民事案件而言，检察机关以国家公权直接介入民商事审判领域对抗私权，有悖于民事意思自治原则。故笔者认为，检察机关对再审案件的抗诉，不应必然引起再审，检察机关认为的已生效裁判确有错误同样应经过法院审判前置程序予以确认之后，方可进入再审。而且抗诉机关在再审前置程序中的地位相当与申诉人。在上述前提下，笔者认为同级检察机关可以对同级法院的案件提出抗诉，而不必通过上级检察机关，这样可以减少当事人的讼累。
十、再审和再审前置程序均应严格审限规定。在三大诉讼法中，除了刑事再审案件，民商、行政案件的再审均没有审限规定；当事人对刑事、行政案件提出申诉没有时间限制（对民商事案件提出申诉的期限为两年）；当事人提出再审申请后，法院何时受理当事人的申请进入申诉复查，何时进入再审均没有规定。因此，笔者建议，立法上应规定当事人向法院提出再审的申请，必须在原裁判生效后2年内提出，而且不因当事人向检察机关或党委、人大等领导或有关部门申诉而中断其向法院提出申诉的2年时效，2年为除斥期间；当事人向法院提出再审申请后，法院应同时进入再审的前置程序，对再审前置程序和再审的审限应作出明确规定，可以按照原审审限执行，也可在此基础上适当延长或减少。
十一、 院长发现生效判决确有错误提起再审的规定可以取消。这一规定在审判实践中已没有什么实际意义。一则所有的再审案件都是由当事人不服生效判决申诉而引起，如果没有当事人申诉，只有一种情况可以引起再审：就是院长在其履行工作职责过程中，如检查案件中发现生效判决有错。而这种情况是非常罕见的，因为案件当事人都服判息诉不申诉的案件，尤其是民商事案件，不管是从法理上讲还是从审判的实际社会效果来看，似乎都没有必要由法院院长提起再审。二则院长只是一种行政职务而非审判职务，赋予行政长官特殊的审判职能已与审判形势发展的要求不相符，院长也只是审判员和某级法官，院长能发现“确有错误”，与院长同级的副院长和庭长难道就没有能力发现？这在逻辑上就讲不通，如果规定某个级别以上的法官可以提起再审倒还可以。再者，在设立再审前置程序的前提下，院长“发现”生效裁判“确有错误”提起再审也必须经过审查后才可进入再审，诉讼法关于院长发现原判决“确有错误”而直接引起再审的规定就更没有必要和实际意义了。
十二、建立再审执行保全制度。案件一旦进入再审前置程序，应该暂缓原裁判的执行，进入再审应中止原裁判的执行，目的是为了避免再审改判的情况下，原裁判执行回转给当事人带来的讼累和可能造成的损失，但为了避免再审后原裁判一旦维持的情况下，不影响原裁判的执行力和避免申诉人利用再审前置程序、再审规避执行，在申请再审和再审过程中转移财产或执行物，导致再审后出现执行难问题。在暂缓执行和中止执行的同时，应对原裁判的被执行人进行财产保全或责令被执行人提供执行担保。
【作者简介】
温毅斌，男，中国法学会会员，湖南省民商法研究会前理事，前法官，长期事民商事司法实务和理论研究工作，在《新华文摘》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》、《法制日报》、《检察日报》、《中国法院网》等期刊、报刊、网站发表论文170余篇。
原发布时间：2016/10/14 13:29:50
稿件来源：《管理体制机制研究》2003年6月
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97737&lis...
