【中文摘要】随着经济发展，全球化日益加深，跨国公司进一步加入到中国市场的竞争中。同时，跨国公司商业贿赂也屡见不鲜，时有发生。曝露出我国在反商业贿赂制度，尤其是法律制度方面的不足与缺陷。本文将对我国现行法律中有关商业贿赂行为的规定进行研究和探讨， 进而提出完善我国反商业贿赂行为法律体系的构想。

【中文关键字】商业贿赂；跨国公司；法律规制

【全文】

      近年，跨国公司商业贿赂不断上演，各公司不惜重金加码，各大商业巨头赫然在列。影响较大的典型案例就有戴姆勒公司行贿事件、西门子“贿赂门”、朗讯贿赂事件等等，涉及诸多国内企业高管和政府官员，涉案金额巨大。对我国市场经济发展带来了不好的影响。商业贿赂行为，特别是跨国公司商业贿赂行为，引起了各方关注。跨国公司为何在华商业贿赂盛行，都带来了那些影响？跨国公司商业贿赂事发都是有他国司法部门披露，中国司法部门却鲜有作为，是立法缺失，还是执法不力，抑或两者兼有？我国现有法律有何不足，他国立法有何优点，值得借鉴，我国法律应该怎么完善等问题，都是下文要探讨的。

      一、跨国公司商业贿赂行为的法律定性

     （一）商业贿赂的定义分析

      商业贿赂，各国及国际组织对其定义略有不同，各有各的观点，我国学者也对商业贿赂行为的界定有自己的认识，下面一一说明：

      美国关于商业贿赂行为的重要法律是《反海外腐败法》，颁布于1977年，该法对什么是商业贿赂行为作出了比较具体的规定，认为商业贿赂行为的构成要件有以下几个方面：主体，一般主体，可以是自然人也可以是法人，该法主要是涉及管辖方面，同时适用属人和属地原则；主观方面，行为人主观上要有行贿的故意，使受贿者滥用其公共权力，为自己或他人牟利；客观方面，包括直接支付金钱或者承诺给付金钱，以及其他任何有价值的事物。该法对法律责任规定也比较具体，包括了行政责任、民事责任和刑事责任。

      法国法律并没有对商业贿赂这一行为的概念做出具体规定，法国在处理不正当竞争行为，包括商业贿赂行为时，都是依据的《法国民法典》的相关规定进行处理的。

      德国涉及商业贿赂的法律有《德国刑法典》、《反腐败法》、《反不正当竞争法》，根据德国法律的规定，德国学者把商业贿赂定义为（1）商业贿赂是通过行贿获取交易中的有力地位，增强竞争力，牟取更多利益的行为。（2）商业贿赂的对象是与经营的业务有关的职员或者受任人。（3）给付的利益除了金钱外，还包括其他无形利益，对上述行贿对象的家属或朋友施以利益也视为给付利益（4）主观方面，行为人要有使自己或第三人受惠的意思，即主观故意。

      结合我国《反不正当竞争法》和相关法律规定，笔者认为可以把商业贿赂定义为：商业贿赂是指在市场交易中，经营者采用财物或者其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人好处，以获得交易机会或有利于交易的条件的不正当竞争行为。[1]而跨国公司商业贿赂，简单的来说，就是指跨国公司及其分支机构或其代理人、中间人在我华实施的商业贿赂行为，这种行为和一般的商业贿赂行为是有区别的，其主体是跨国公司，跨国公司在资金技术和管理上较本国企业有优势，再通过商业贿赂这种不正当竞争行为，危害也尤为严重。

     （二）跨国公司商业贿赂成因分析

      但近年来，跨国公司商业贿赂频频发生，令人堪忧，究其原因，笔者认为有以下几点：

      1.现行法律制度不健全，监管不严密。

       很多跨国公司的在华商业贿赂行为，都是通过他国司法机关披露得以被公众知悉，但中国的相关部门却鲜有作为，甚至事后也异常沉默。可见，当前我国对商业贿赂行为监管不到位。此外， 我国对治理商业贿赂虽然有法可依，却也仅仅散见于《反不正当竞争法》和《刑法》等法律中，没有形成反商业贿赂的法律体系，具体操作比较困难，使得对商业贿赂的认定和处理缺少依据。对商业贿赂行为处罚力度不大，如《反不正当竞争法》最高罚金不过20万元，震慑不够，违法成本低，助长了商业贿赂横行。

      2.执法不力

      制度本身就不健全，同时，执行还要打折扣。执法不力，多发生于地方政府，地方政府处于招商引资的考虑，对外商投资企业给予各种各样的关照。应该说， 在经济开始发展时， 为了发展经济给外资一些优惠政策是应该的， 也是国际通行的做法。但这些优惠是以法律为依据的， 不能超越现行法律的规定。而且，这些优惠也不能与其他法律相违背。[2]地方政府对外商的优惠偏袒态度，滋长了商业贿赂，即使发现有相关行为，也不会太过追究，甚至帮助掩护。在招商引资盛行的背景下，地方政府的放任甚至保护态度，客观上为商业贿赂提供了土壤。

      3.跨国公司赚取在华利益的驱动

      资本逐利，跨国公司进入中国市场，赚取利益才是根本动机，在中国，运用潜规则获取交易机会已是普遍现象，尤以医疗、点心、建筑等行业最为普遍。跨国公司也不能免俗。“德普案”就能说明在医疗行业，深受这种潜规则影响。跨国公司追逐利益，有商业贿赂行为，也不足为奇。

      商业贿赂盛行，给我国经济发展法制建设甚至国家投资形象带来了不好的影响，跨国公司商业贿赂行为，不仅打破可公平竞争的市场经济环境，压缩了我国企业的发展空间，加大了我国同类企业的隐形运营成本，而且加速了腐败的泛滥，同时也破坏了中国市场在国家投资者，不仅打破可公平竞争的市场经济环境，压缩了我国企业的发展空间，加大了我国同类企业的隐形运营成本，而且加速了腐败的泛滥，同时也破坏了中国市场在国家投资者眼中的形象。

      二、我国现行法律对跨国公司商业贿赂行为的规制及不足

    （一）立法中对商业贿赂法律概念模糊

     我国现行法律中涉及商业贿赂的主要有《反不正当竞争法》和《刑法》，分别在经济法方面和刑法领域对商业贿赂行为进行调整。却都存在概念模糊的问题。

     首先，我国《刑法》中并不存在明确的关于“商业贿赂”的定义。刑法把商业贿赂认为是一种经济犯罪，所以可以认为刑法涉及商业贿赂行为的罪名是刑法关于商业贿赂概念的外延，即刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”和164条“对公司、企业人员行贿罪”以及第八章“贪污贿赂罪”。但是，这些罪名都是针对相关特定行为，主体、客体、主观方面客观方面这些构成要素都不尽相同，并不能从中总结出关于什么是商业贿赂行为的具体内容。

      同样，在我国《反不正当竞争法》第8条以列举的方法说明了商业贿赂行为的表现，并未明确使用“商业贿赂”一词，虽然在1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中明确将该条列举的行为界定为“商业贿赂”，但是通过列举的法方，并不能很好的概括出什么是商业贿赂行为。所以在经济法概念中的“商业贿赂”是明确的，它是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。但这个规定并不具体，导致了我国理论界与实务界对于“商业贿赂”的概念存在争议。[3]

     （二）我国各部门法对商业贿赂行为的规定衔接不当

      在我国经济法和刑法理论中，对于商业贿赂的主体和行为衔接不当，规定不一致。从主体上来说，《反不正当竞争法》中商业贿赂的主体为经营者及其交易对方的单位和个人，一般也是经营者；而《刑法》第163条和164条的主体是公司、企业的工作人员，显然前者是以行为性质界定主体，而后者以身份界定主体，前者范围大于后者。从行为上来说，我国《反不正当竞争法》中的商业贿赂行为主要存在“购买与销售”过程中，而《刑法》规定中并不存在任何领域的限制，因此，从行为上看，《刑法》对于公司、企业工作人员的贿赂行为的发生领域更为广泛。由以上分析可以看出，公司、企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪与商业贿赂犯罪还是有很大的差异的，刑法的规定与反不正当竞争法的规定虽然有衔接，但这种衔接是不顺畅的，并没有形成制度上的对接。[4]两部法律对于商业贿赂的主体和行为均存在一定程度上的局限性，并不能完全调整实践中的商业贿赂行为。

     （三）立法技术落后

      我国《刑法》中对于商业贿赂犯罪行为的认定，在犯罪的主观要件上，行贿者需以“谋取不正当利益”为目的，受贿一方则需以“为他人谋取利益”为目的。例如我国《刑法》第389条的规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额巨大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。

      而在国他国立法和相关国际公约中，有关商业贿赂行为，尤其是对于商业贿赂犯罪的认定并不存在类似我国刑法中规定的主观方面的要求。行贿与受贿行为本身只要已经妨害了市场竞争环境的公平性。例如在《联合国反腐败公约》中，对“私营部门内的贿赂”，即是商业贿赂，就不要求任何主观要件的存在。

      刑法中的相关类似的主观要件规定在立法技术滞后于国际通行做法，而且导致我国当前的司法实践中很难操作。“不正当利益”、“为谋取不正当利益”，这种模棱两可的表述带来法律适用的不明确。

      因此，我国当前的立法技术相对滞后，与国际上的通行做法并没有接轨，仍有待提高，并且立法的方式较为简单粗糙，面对实践中不断多样发展的腐败活动，应对略显吃力。

     （四）法律责任单一，处罚力度不足

      在我国商业贿赂立法中对于商业贿赂行为，包括商业贿赂犯罪的处罚手段只有经济制裁和刑事制裁两种手段。无非是赔偿、罚金和对相关行为人施以刑罚。而国际上还有一种行之有效并被广泛采纳的责任承担方式，即资格刑，例如判处经营者失去许可、丧失某种政府采购资格等，这种资格刑在当前是非常有效地惩治商业贿赂的手段，对于经营者来说，丧失某种资格比缴纳罚金更为有效。在两种制裁形式中，我国的反腐败立法偏重于刑事制裁而不是经济制裁，导致目前存在刑事制裁不轻，经济制裁不足的状况。例如我国对于商业贿赂的行政处罚是1万元以上20万元以下，相对于经营者因商业贿赂取得的违法收入而言（例如医药、金融等行业），这种处罚显然非常缺乏威慑力。“有效惩治腐败的政策目标是简单的：腐败必须被社会大部分人看成是一个高风险、低收益的行为。”[5]如果规定的法律制裁达不到前述效果，就很难遏制腐败的产生。

      因此，我国当前的立法技术与国际上的通行做法并没有接轨，相反还停留在比较落后的阶段，并且立法方式较为简单与粗糙，难以有效规制实践中不断多样发展的腐败活动。

     （五）反腐败立法未能与我国需承担的国际公约义务相一致

      这里的国际公约是指《联合国反腐败公约》。我国的刑法，在批准《联合国反腐败公约》后虽然作出了相应的修订，却不能使我国完全能履行《公约》项下需承担的国际义务。

      例如《公约》将“贿赂犯罪”分为三类：贿赂本国公职人员，贿赂外国公职人员或者国际公共组织人员，私营部门内的贿赂。私营部门内的贿赂即前文中提及的狭义上的“商业贿赂”。[6]但我国的贿赂对象并不包括“外国公职人员或者国际公共组织人员”。虽然依据我国刑法的属人原则，可能会规制到海外贿赂行为，但是，并没有依照公约，作出明确的规定，造成管辖上无法可依。同时我国经济实力的不断强大，中国企业海外投资业越来越多，这一法律漏洞很大程度上会导致一些国内企业利用境外分支机构或者离岸公司与海外官员勾结，导致不公平竞争地产生，损害我国企业的整体海外投资形象。

      此外，我国反腐败立法中的众多法律概念，如对“商业贿赂”的定义以及商业贿赂犯罪的规定，如犯罪行为要件、主观目的等都与公约的精神不一致。依据“条约必须遵守”的原则，我国在反腐败领域的立法仍需进一步修订与增补，以便履行我国在《公约》中承担的国际义务。

      三、对跨国公司商业贿赂行为法律规制的完善

     （一）《刑法》增设“商业贿赂罪”罪名

      我国《刑法》对于贿赂犯罪与外国的规定有所不同，如德国刑法典第299条：对商业贿赂的行为人，可处三年以下监禁和罚金。法国刑法规定：官员、办事员、雇员以及以任何形式领取工资的人，未经报告和经雇主同意，或通过中间人，在其所从事的业务过程中，要求或接受许诺、礼物、赠品、任何直接地佣金、奖金而作为或不作为的，按受贿论处，处一年至三年监禁，或900法郎至2万法郎的罚金或两者并处。可以看出，这些都直接将商业贿赂行为单独列出，成为独立罪名。而我国《刑法》关于商业贿赂犯罪的规定有所不同，不存在独立的商业贿赂罪发条，而是散见于个处，目前所谓商业贿赂罪，只是学理上的称呼，并无刑法法条支撑。涉及商业贿赂行为的刑罚规定有第163条公司、企业人员受贿罪和第164条对公司、企业人员行贿罪以及《刑法》第八章贪污贿赂罪中受贿罪、行贿罪等罪名。这些罪名和法条都可以作为商业贿赂行为的刑法处罚依据。目前商业贿赂频发，有其特征，以分散的法条规制商业贿赂行为，不仅不符合刑法基本原理，也不利于法律实施，已经不能适应当前的情况。

      而且现行《刑法》对商业贿赂的行为的规定不能揭示商业贿赂所侵害的社会关系。目前的《刑法》，对行贿受贿行为所侵害社会关系的认识，或者是国家公职人员的廉洁性，或者是破坏社会主义市场经济。但是事实上，我们应该明确，商业贿赂行为侵害的社会关系是公平的竞争环境。就使得商业贿赂罪在《刑法》中处规定不到位，不明确，似有实无，处境尴尬。

      综上所述，为了彻底改变《刑法》对于商业贿赂犯罪的零散、低效规制局面，应当单独设立“商业贿赂罪”这一专门罪名，对市场交易中的商业贿赂犯罪进行统一规范，明确制裁。[7]

     （二）对《反不正当竞争法》相关内容的修订

      《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定主要有：第八条：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位和个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。”；第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”；第二十二条：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂，以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下罚款，有违法所得的予以没收。”[8]此外还有工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对《反不正当竞争法》的相关内容作了细化，以上是我国现行法律中对商业贿赂行为法律规制的主要依据。但是由于种种因素制约，这些制度还不完善，需要进一步补充。

     （三）对商业贿赂行为法律责任的规定需完善

      商业贿赂行为产生的法律责任依据行为本身的程度和影响可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。目前主要法律是《刑法》和《反不正当竞争法》。

      首先，对商业贿赂行为主体所需要承担的民事责任，法律规定要进一步明确。加强对受害者损失的补偿力度，谈到赔偿，就要明确损失范围的界限，对商业贿赂行为造成他人损害赔偿的范围，其范围应包括直接经济损失和预期可得利益损失两部分。[9]这里对预期利益的确定，是立法需要考虑的方面，建议应该借鉴参考他国的立法和实践，建立比较完善的计算法则。

      其次，关于商业贿赂行为的行政责任，当前主要是根据涉案金额处以罚款。建议参考他国成功的经验，即增设资格罚，作为行政处罚的新手段，具体的操作方法是通过免除行为人的某种资格或者减损这种资格，达到处罚的目的，譬如吊销营业执照，使行为人丧失市场主体的资格，自然可以震慑住行贿者。再如对有些有违法行为的特定企业，减损或者撤销该企业享有的优惠待遇等。同时，针对单位犯罪的负责人，如果其负有责任，采取剥夺其担任领导职务或者限制其从业，达到有效的处罚力度。[10]

       再次，刑法方面需要完善，主要在财产刑方面，在罚金方面要加大力度，明确罚金刑的处罚方式和具体金额。增加违法成本，可有效遏制商业贿赂行为。

       在设置商业贿赂犯罪的刑事责任时，要一针见血，直指其关键，即逐利，商业贿赂是贪利型的犯罪，所以要用好这一点，财产刑的力度要大到一个可观的程度。行为人商业贿赂的目的是为了以相对低的成本获取相对高的经济利益，不正当利益的诱惑太大而违法可能会受到的处罚却很小，所以加重对行为人的财产处罚，可以是行为人在实施是不得不考虑违法的成本和收益，高额财产刑的心理震慑能在预防犯罪中起到很好的作用。然而，我国《刑法》对商业贿赂的制裁秉承我国刑事立法的一般习惯，把自由刑作为主要的刑事责任承担方式。实践证明，是不可取的，有不少案例就显示一些涉案公司常常会用牺牲某个贿赂行为参与者自由的方式，规避刑法的处罚，最多是某个人利益受损，公司并没有遭到打击。因此，财产刑是打击商业贿赂犯罪不可或缺的一种刑罚方式。这不但符合目前世界各国对商业贿赂罪的处罚趋势，更有利于弥补我国法律对商业贿赂罪经济制裁不足的缺陷。[11]

     （四）对我国《反海外腐败法》立法的建议

      这里需要提到的是美国《反海外腐败法》，依据该法相关规定，这部法律几乎可以调整各跨国公司和分支机构在各国的商业活动，此外，这部法律也被很多国际条约和国内立法所借鉴，影响广泛。

      作为跨国商业贿赂频发国，我们应该积极研究投资者母国法律，加强国际间合作，可以有效遏制跨国公司商业贿赂行为。如《反海外腐败法》虽不能直接规制境外受贿方，却可以有效规制行贿方，能够很好的制止跨国公司在我国的权利寻租行为，与我国现行法律侧重于对受贿方规制两相互补。此外，随着中国经济进一步发展，中国企业海外投资业会必然增多，我们也可以借鉴他国成熟的反商业贿赂经验，制定我国的海外反腐败法规，这也是我国履行相关国家条约的要求。对跨国公司的商业贿赂行为的规制，因为其主体特殊，所以不仅需要本国法律的支持，更需要国际间通力合作，共同打击商业贿赂行为，才能保障公平竞争的市场环境。所以我们在完善我国法律时，国际层面也是需要考虑的一个方面。

【作者简介】

袁立峰，单位为如皋市人民法院。

【注释】

[1]程宝库。商业贿赂社会危害及其治理对策[M].法律出版社，2006.

[2]梁小民。跨国公司在中国也要强化社会责任[N].新京报，2006- 02- 21.

[3]涂秀芳。美国《反海外腐败法》之解读与启示[D].华东政法大学2010届硕士学位论文。26.

[4]杜娟。刑法中商业贿赂犯罪的界定与完善[M].山东大学出版社，2007.51.

[5]萨尔·T·庞德主编，杨之刚译。反腐败-国家廉政建设的模式[M].经济科学出版社，2000.103.

[6]刘红。《联合国反腐败公约》与中国的刑事立法[J]经济研究导刊， 2009.12.

[7]孙载夫。治理商业贿赂对策研究[M].中国方正出版社，2006.198.

[8] 中华人民共和国反不正当竞争法

[9]孙洁。论商业贿赂的竞争法规制[D].山西大学2007 届硕士学位论文。38.

[10]朱有明，张薛梅。我国商业贿赂现状的经济学分析[J].商场现代化。2006，第4期。

[11]付立忠。探秘商业贿赂犯罪[M].经济科学出版社，2006.79.

【参考文献】

{1}程宝库。商业贿赂社会危害及其治理对策[M].法律出版社，2006.

{2}梁小民。跨国公司在中国也要强化社会责任[N].新京报， 2006- 02- 21.

{3}涂秀芳。美国《反海外腐败法》之解读与启示[D].华东政法大学2010届硕士学位论文，26.

{4}陈家林。日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示[N].山东警察学报，2006.第3期。

{5}刘远。商业贿赂犯罪的概念与立法[M].山东大学出版社，2007.2.

{6}杜娟。刑法中商业贿赂犯罪的界定与完善[M].山东大学出版社，2007.51.

{7}萨尔·T·庞德主编，杨之刚译。反腐败-国家廉政建设的模式[M].经济科学出版社，2000. 103.

{8}中华人民共和国反不正当竞争法

{9}孙洁。论商业贿赂的竞争法规制[D].山西大学2007届硕士学位论文。38.

{10}朱有明，张薛梅。我国商业贿赂现状的经济学分析[J].商场现代化，2006.4.

{11}孙载夫。治理商业贿赂对策研究[D].中国方正出版社，2006.198.

{12}丁寰翔，穆伯祥，陈兵。商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择[M].哈尔滨工程大学出版社，2007.

{13}陈家林。日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示[J].山东警察学报，2006.第 3 期

{14}周晓云。美国< 反海外腐败法>解读以及对中国治理商业贿赂的启示[D].复旦大学硕士学位论文，2008.

{15}Donald R Cruver.Complying with the Foreign Corrupt Practices Act[M].American's essay press 2ndEdition，1999.

{16}刘红。《联合国反腐败公约》与中国的刑事立法[J].经济研究导刊，2009.12.

原发布时间：12016/10/14 8:58:13

稿件来源：北大法律信息网

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