【中文摘要】构成要件该当结果的发生是不作为犯客观构成要件的一部分，同时不作为与结果之间需要具备因果关联，且结果的发生在客观上能够归责于不作为。作为与不作为适用的具体归责标准存在差异，针对作为适用的是风险制造或者风险增高理论，针对不作为适用的是风险降低理论。作为犯是制造一个原本不存在的风险或升高风险，不作为犯是本来就存在风险，但没有去消灭、降低该风险。要掌握不作为犯的不法构成要件，形式化的保证人地位理论其功能是有限的，如果结合客观归责的归责标准，互为补充，既不会抹煞各自的理论效能，又能规制构成要件的适用范围。先行行为与构成要件行为（实行行为）不是等同的，应当进一步厘清先行行为的风险、不作为的风险与客观归责理论风险规则之间的关系。即使实施结果避免措施，也无结果回避可能性的时候，不作为与结果之间欠缺规范上的风险关联，排除结果归责。
【中文关键字】不作为；客观归责；保证人地位；风险；自我答责
【全文】
目次
一、引言
二、客观归责理论可适用于不作为犯
三、保证人地位与客观归责
四、先行行为与客观归责
五、结果回避可能性（义务违反关联）与不作为的客观归责
六、被害人自我答责与不作为的客观归责
七、余论
一、引言
在不作为犯（Unterlassungsdelikt）中，行为人负有防止侵害法益结果发生的法律义务，其有能力履行而不履行，从而导致该结果发生。德国学者认为，如果可以阻止构成要件的实现，但行为人可归属地采取了不作为的做法，那么根据《德国刑法》第13条第1款[1]，这种行为形式就构成不作为犯。[2]构成要件该当结果的发生是不作为犯客观构成要件（objektiver Tatbestand）的一部分，同时行为人的不作为与结果之间需要具备因果关联，且结果的发生在客观上能够归责于行为人的不作为。作为犯罪（Begehungsdelikt）是典型的犯罪形式，刑法理论中的许多概念、规则首先是从作为犯罪中发展出来的，它们需要一定的修正才能适用于不作为犯罪。比如一般认为因果关系是犯罪的客观构成要件要素，但它在作为犯与不作为犯中的表现形态有异，行为人用匕首将他人捅死，与行为人对伤者不予救援致其死亡，其中死亡结果的原因力及因果流程显然属于不同类型。前者行为人有意识地投入原因力把握因果流程实现犯罪构成，后者行为人没有惹起但是利用了已然存在的因果流程去实现犯罪构成。罗克辛认为，关于不作为的原因性存在肯定和否定两种对立立场，反对者实际上是基于狭义的因果概念来否定不作为的原因性，二者之间的分歧并没有想象中那么大，即使反对者也不否认不作为具有刑事可罚性，行为人没有阻止结果的发生，结果就应当归责于他。[3]人们提出的问题是，结果与不作为之间具备什么性质的因果关联，具备哪些条件结果对于不作为具有客观可归责性。[4]长期以来，刑法学者们为说明不作为与结果之间的因果关系、结果归责绞尽脑汁，提出了各种观点、学说，但并不尽如人意。
尽管不作为与结果之间的因果关联结构不同于作为与结果间的因果关联结构，确认作为场合的因果关系与不作为场合的因果关系有很大不同，但是这种差异不能抹杀不作为与结果之间的可归责性。应当承认的是，事实上的因果力在不作为与法益损害后果之间并不存在，例如母亲不给刚出生不久的婴儿喂奶致使该婴儿饿死，婴儿饿死的事实上、直接的原因在于缺乏能量供应所引发的器官功能衰竭，即婴儿不能独立寻找食物与人体的生理机制共同作用导致死亡结果的发生，母亲的不作为与结果之间缺乏事实上的原因力。但是从刑罚适用目的角度来看，不能通过处罚婴儿或者饥饿等自然现象来实现犯罪预防，来防止类似事件的发生，而应当根据婚姻家庭成员之间的权利义务关系确定母亲所具有的作为义务，由于其不履行义务而应受到刑事惩罚。在母亲具有喂养能力也具有喂养可能性的时候，如果其喂养婴儿，则不会发生婴儿饿死的结果，这时母亲的不作为与结果之间就产生了一种因果关联，即一种假设的因果关系（hypothetische Kausalit?t）。[5]死亡结果可以归责于母亲，这是一种规范意义上的归责关系，已经超越经验事实的范畴进入规范评价的视野，易言之，不作为场合的结果可以归责于不作为。
二、客观归责理论可适用于不作为犯
客观归责（objektive Zurechnung）是一种限制犯罪成立范围的审查步骤，即从客观构成要件上进行责任限定。它在规范上检验并确定，行为人所支配的、法所不容许的、具有风险性的某一因果流程是否导致某一构成要件结果。可以说，客观归责承担了一种消极的任务，即将没有刑法规范意义的因果流程从结果答责的范围里排除出去。[6]该理论的出发点是比例原则，它所要实现的目的在于限制、过滤客观构成要件中所包含的不法，它具体通过风险概念及其规则体系限定人们由于其行为而招致的外部责任负担。[7]其秉承教义学的精致分析风格，建立了一系列的下位细部规则，如未制造风险、降低风险、风险升高、法所容许的风险、义务违反关联、规范保护目的、参与自我危险行为、经同意的他人危险行为、第三人负责范围等，通过这些规则的检验，在绝大多数案件中所得出的结论都是明确的。[8]一般情况下，行为人引起结果的发生，对行为的客观归责是必要的，也是足够的。但是，对不作为的归责与作为的场合相比有特殊之处，例如不作为应当与作为具有等置性，不作为人负有保证人义务，不作为与结果的因果关系表现为履行作为义务就能避免结果发生。[9]客观归责理论认为，其具体规则与判断标准既可以适用在作为犯也可以适用在不作为犯上。以故意杀人罪为例，如果能够认定行为与结果的因果关系，并且符合客观归责的具体规则，那么不管是积极的作为方式还是消极的不作为方式，结果都可以归责于行为人。
只有在不纯正不作为犯（unechtes Unterlassungsdelikt）中，才会考虑作为性犯罪意义上的对结果的归责。因为在纯正不作为犯（echtes Unterlassungsdelikt）中，刑法已对行为人应当实施的作为作出明确规定，只要行为人没有实施该作为，客观构成要件就具备了，没有必要再进行结果归责的考察。[10]除了因果性之外，作为性犯罪中为归责提供根据的不被允许风险的实现，虽然在既遂的不作为构成要件中也存在，但是，这个不作为人是在该当构成要件的情况中放任了这个不被允许的风险，而不是自己创设了这种风险的。德国刑法学主流理论认为，作为与不作为都需要进行结果归责，[11]当然二者适用的具体归责标准存在差异，针对作为适用的是风险制造或者风险增高（Risikoerh?hung）理论，即如果行为人制造或者升高了结果发生的风险，结果便可归责于行为人；而针对不作为适用的是风险降低（Risikoverringerung）理论，即如果不作为人实施被期待的作为结果发生的风险就会显著降低，然而由于没有实施而发生了结果，结果便归责于不作为人。
在作为犯情况下，行为与结果的实际（事实）因果关系是结果的客观归责的基础，而与之不同，不作为人的行为与结果之间缺少实际的惹起关系，所以风险增高（风险制造）理论不能适用于不作为。[12]作为犯是行为人制造了一个原本不存在的风险或者升高了一个风险，而不作为犯是已存在一个风险，但行为人不去消灭、降低这个风险。因此与作为的行为人不同，不作为的行为人要负责的是降低已存的风险以避免结果的发生，而非因为制造一个风险而避免构成要件该当的结果。罗克辛认为，不作为结果归责的前提是，从事前观察来看有可能降低风险，或者从事后（ex post）评判会存在某种风险降低。[13]以事前的视角，能够归责的前提是，从事作为能够十拿九稳地降低风险；以事后的视角，如果不能确定实施法所期待的作为就能降低风险从而阻止结果的发生，则应排除结果的归责。[14]
总之，能够根据客观归责理论检验不作为的结果归责。一方面，由于法律规定、合同契约等处于保护保证人地位的不作为人，如果从事作为便能有效降低已然存在的风险，那么结果可归责于该不作为；另一方面，由于先行行为而使法益处于危险境地的不作为人，如果从事相应的作为便能降低已存在的风险，那么结果亦可归责于该不作为。[15]客观归责理论依次进行的三阶层判断模式在不作为犯的认定上提供了教义学的理论分析工具，从而使得不作为犯刑事可罚性的明确化获得了可行的路径。通过下位规则的铺展，单一的概括判断替之以降低法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、构成要件的效力范围三个层次的判断，这种判断过程是递进式的，不作为犯的成立范围也得以更加清晰。
三、保证人地位与客观归责
在不作为犯中，负有特定作为义务的人具备保证人地位。即，不作为犯的成立取决于行为人是否担负有依法保证结果不发生的义务，这种保证（或者管辖）也被称为保证人地位。[16]根据阻止义务功能说（la concezione funzionale），为了建立不作为的不阻止结果与作为的引起结果之间的等值性，要求不作为的行为人具有法益保证人的地位。根据其内容的不同，保证人地位有两种类型，一种是监督者保证人地位（überwachergarantenstellung），一种是保护者保证人地位（Beschützergarantenstellung）。[17]前者是监督某一特定危险，保证其不引发损害结果，避免某一危险现实化为结果；后者是保护某一特定利益，保证其不受到损害危险，避免任意危险侵害到该利益。例如，父亲A带孩子到游泳馆游泳，在小孩溺水的时候，A和救生员B都袖手旁观，没有采取任何措施，在该案中，A具有保护者保证人地位，B具有监督者保证人地位，二者均没有履行各自的保证人义务，因而构成不作为犯罪。
虽然客观归责理论与保证人地位理论是相互独立的规则标准，但二者并非方枘圆凿的关系，而是有着内在关联。探讨不作为犯中客观归责的适用，并不意味着排斥保证人地位的适用，而是减轻保证人地位在认定不作为犯时承载的过重负担，优化理论的功能定位，发挥其核心机能。保证人地位在客观归责理论的分析框架中仍有一席之地，它仍然是判断不作为犯构成要件的规范要素，在确定控制风险发展流程的主体、规范保护目的时，有必要考察保证人地位，但是此时保证人地位并不表现为纯粹的形式化作为义务，而是转变为强调风险的判断。不作为客观归责第一层次降低风险的判断中将保证人地位纳入进来，何人控制因果流程离不开保证人地位的判断，保证人应阻止、降低可能现实化为结果的风险，否则就等同于以作为方式制造、升高将要现实化为结果的风险。在第二层次实现风险的判断中，欠缺保证人地位的情形也就是超越了规范保护目的。通过将保证人地位的合理因素纳入客观归责的判断资料，其理论功能得以优化整合，认定不作为的规则体系更加精密清晰。[18]例如，商店门外悬挂的招牌被大风吹过有明显松动的时候，商店负责人应该及时修理，他具有监督者保证人地位，如果其漠视不管，就是没有去消除、降低这个风险，若招牌跌落砸伤路人就要归责于该负责人。又如某人驾车遇情况紧急刹车，刺耳的声音致使行人心脏病发作而死，按照客观归责理论，杀害或者伤害的构成要件规范保护范围不能涵摄这种情形，另外也可以说驾车者不具有保证人地位。[19]雅科布斯（Jakobs）甚至认为保证人义务是作为犯与不作为犯共通的客观归责要素。[20]在不作为犯场合，行为人违反了保证人义务也就是没有降低、避免法所不允许的危险，二者在本质属性上有共同之处。
根据保证人地位产生的来源，可以将其分为两种类型，一是原始的（originaria），这是行为人某种固有的功能决定的，如父母照料未成年子女；二是派生的（derivata），这产生于行为人的某种特定个人行为，如保姆受雇照料婴儿。如果有对被保护利益的实际委托并且受托者实际接管，就可以发生保证人地位的转移，否则，仍由原始的保证人担负法益保护义务。根据形式义务说（la teoria formale dell' obbligo），不作为人被期待实施的行为的内容，取决于作为义务的范围。[21]
但是应当避免出现刑法中结果归责的认定取决于规定作为义务的法律规范（或者合同行为），从而防止义务范围的无限扩张。例如，保姆受雇照料婴儿，某日其未按时上班，婴儿父母急于外出，没有等到保姆赶到就离开了，保姆并未即刻前来，婴儿独自玩耍时受伤。按照形式义务说，即使该保姆没有实际照管婴儿，也会因为违反了合同义务而承担婴儿受伤的责任。但是实质意义上，婴儿受伤的原因是其父母的不作为，这里原始的保证人仍然担负保护义务。在保证人地位的成立上，早期的理论与实务坚持形式化的法律义务的概念，构成保证人地位的法律义务来源于法令、合同以及危险的先行行为。后来随着法律义务的扩张，以形式化视角认定保证人地位弊端突显，于是尝试以实质化标准构建保证人地位。以合同关系为例，存在法律上有效的合同并不足以成立保证人地位，要求事实上承担保证责任。例如，保姆把小孩从母亲那里接过来照料，即使先前的合同已经失效，保姆还是具有针对小孩安全的保证人地位。相反地，即使存在有效合同，但小孩仍然在母亲身边，保姆并未依约前来接管，那么保姆也不成立针对小孩安全的保证人地位。学说逐渐从实质的角度来思考保证人地位的建立，不再依赖于狭隘的形式上的法律义务，而是注重于社会伦理等实质上的因素。[22]可以说，形式化的保证人义务不能为认定不作为提供有力的理论工具，应该寻求实质意义上的途径，客观归责理论就是选择之一。
由保证人地位产生的是一种形式上的作为义务，有学者认为要使不作为与作为一样承担责任，应该寻找一个实质的基础，即必须要有制造风险的另外一个作为来弥补，于是提出了危险的前行为概念，甚至认为危险的前行为成为作为义务的唯一来源。[23]按照这种观点，不作为犯要充足作为犯的构成要件，必须具备一个作为来弥补不作为中所欠缺的制造风险（作为），这个作为就是先前的制造风险的作为，除此之外，使得不作为和作为等价的其他事由都是没有说服力的。这个作为必须是在不作为之前就已经存在的，而不是与不作为同时存在的。按照该理论，由于行为人已经实施了一个危险的前行为，也就是制造了一个本来不存在的风险，因此才赋予行为人义务去控制风险流程；从刑法规范意义上讲，制造风险的人应当控制风险，这种对风险的控制，使其处于保证人地位。因为行为人危险的前行为创造了法所不容许的危险，行为人基于保证人地位负有避免此危险现实化的义务，但其放任危险的存在及现实化，最终在构成要件的效力范围内危险实现了，所以损害结果要归责于不作为的行为人。在此，危险的前行为使得不作为的结果归责被评价为与作为的情形等价。[24]该说的优点在于使得不作为的成立范围相当明确，其不足之处在于使更多的故意犯、过失犯得以转化为不纯正不作为犯。换言之，凡因故意、过失而伤害他人者，只要未予救助而最终死亡，根据该先前行为便可很容易地认定成立不作为的杀人。例如，单纯的肇事逃逸也可直接构成不作为的杀人，这一结论并不妥当。[25]质言之，基于作为的故意犯、过失犯全部转化为故意的不作为犯，在这一点上危险的前行为说受到根本性的质疑。
保证人地位在不作为犯的客观归责中发挥重要作用，但是要掌握不作为犯的不法构成要件，这种形式化的保证人地位理论其功能是有限的，最终还是要根据具体个案来定。如果结合适用客观归责理论的一般归责标准与保证人地位理论，既不会抹煞各自的理论效能，又能规制构成要件的适用范围。以客观归责理论的视角，不作为是着重在法益的侵害，而以保证人地位理论的视角，不作为是以不履行义务的方式造成该当构成要件的结果，这里虽然也强调违反了命令规范，但在实质上仍涉及法益侵害，所以二者有异曲同工之处。客观归责与保证人地位在理论目标上有着内在的契合性，都试图建立规范评价的标准，来限缩不作为犯的成立范围，界定结果归责于不作为行为人的范围。在大多数不作为案件中，二者所得出的结论是一致的，这也佐证了二者基于规范判断的理论实效。
四、先行行为与客观归责
如果行为人自己实施行为创设了一个风险，那么针对该风险的责任就使行为人居于由于该危险的先行行为（actio praecedens）而产生的保证人地位。[26]学者认为，先行行为的保证人义务所带来的危险，需要根据客观归责理论中制造风险的规则标准来确定。[27]学术史上，先是从自然主义因果论的视角界定先行行为的范围，后来又以规范因果论或曰结果归责的视角界定。学界有观点认为，客观归责理论可以为合理界定先行行为提供方法论上的理论视角。例如，罗克辛将客观归责理论适用于不作为犯，通过客观归责的规则体系来判断行为人较早实施的行为是否成立先行行为，从而决定能否将结果归责于不作为人。[28]从这个意义上说，对先行行为的检验存在教义学上的理论基础。
目前我国许多学者从实质的作为义务论出发，认为应当限制先行行为的范围。但是如何限制，观点不一。随着客观归责理论的引介，该理论对我国刑法学研究尤其是在方法论上产生了深刻的影响，不作为的先行行为研究也不例外。我国台湾地区学者在分析不作为犯的客观归责时，主要讨论不作为的因果关系问题，[29]而我国大陆学者运用客观归责理论从实质上判断作为义务。例如有学者以客观归责理论的规则论证先行行为成立的作为义务，指出，从表面上看，先行行为成立作为义务的场合，自然的因果力直接产生损害法益的结果，但是归责的基础正是在于不作为人对自然因果流程的态度，即不作为人利用已存的自然力放任结果的发生，不作为升高了法益侵害的风险，从而具备了可归责性。先行行为创造了法不容许的风险，而不作为促进了危险实现，产生了构成要件该当结果，据此，不作为包括先行行为具有了归责性，申言之，先行行为也是作为义务的来源。[30]笔者认为，该学者以客观归责理论阐述先行行为类型的不作为犯的成立，在我国刑法学界具有开拓性，但既然认为“不作为人利用已存的自然力放任结果的发生”，又为何是“升高了法益侵害的风险”，并且“不作为促进了危险实现”呢？这可能与不作为犯中风险实现方式相悖，上文已经分析，不作为犯中是因为没有阻止、降低风险而导致了风险的现实化，并非不作为升高、促进了风险的现实化。
引起行为人居于保证人地位的先行行为创设的风险是否必须是法律所不容许的，也值得讨论。对此，学界存在观点分歧，争议的焦点体现在正当防卫能否属于创设危险的先行行为。学界的主流观点是，先行行为创设的危险必须是法所不容许的，才能引发行为人居于保证人地位。[31]也就是说，只有行为人的先行行为是违法的，才招致其因该危险承担不纯正不作为犯的责任。例如，A持刀抢劫B，意图劫取B的贵重物品，B奋起反抗，捡起一块石头将A砸倒在地，A流血不止，但B仍然离开，A死亡。如果当时B请求急救的话，可以挽救A的生命。德国学界主流观点认为，B的行为属于正当防卫，该先行行为不能导致其处于保证人地位，可以根据《德国刑法》第323条c见危不救[32]这一适用于一般人的条款处罚，但不能根据《刑法》第212条（故意杀人）、第13条（不作为）定性处罚。也有少数观点认为，引起保证人地位的先行行为的危险也可以是容许的危险。并认为，只有这样才能符合一般的责任原则，不管行为是否有违法性，行为人需要为其行为的有害后果承担责任。[33]按照此观点，上述案例中的B就构成不作为的故意杀人罪。笔者认为，违法的先行行为引起保证人地位并无争议，但容许的风险行为不能引起保证人地位，行为人针对具体的对象行使某种干预权，典型情形是正当防卫，则他不负保证人责任。否则就会出现不合理局面，行使正当防卫权的人反而比第323条c中的任意第三人受到更严重的处罚。因此，上例中的B不因其正当防卫居于保证人地位，只能根据《刑法》第323条c评价他的不作为，他没有触犯不作为故意杀人罪。[34]但是，我国刑法中并无像《德国刑法》第323条c见危不救罪的规定，如果行为人基于正当防卫将不法侵害人打伤，在侵害人失去侵害能力的情况下不予救助，任其死亡的，对此有两种处理可能：①在防卫限度内的，或者属于《刑法》第20条第3款特殊防卫的情形，不负刑事责任；②认定为“明显超过必要限度造成重大损害”，构成防卫过当，适用《刑法》第20条第2款，即死亡结果可以归责于行为人，但是减轻其刑事责任。
下面我们以客观归责理论来考察具体案件中先行行为的成立，进而考察不作为的结果归责性。被告人丁某驾车致人死亡案：丁某驾驶出租车经过一座桥下坡时，碾轧到醉卧此处的李某，丁某将李某从车下拉出，放置在路边就离开了。李某被人发现送医，但抢救无效死亡。鉴定结论表明，李某内脏受损后失血性休克死亡。丁某供述拉出李某时其还有反应。医院证明，李某被撞昏迷在送医后约一分钟死亡。现场勘查表明，事发处桥梁14米，李某卧倒在下坡5米偏右位置。侦查实验表明，驾车上坡时不能发现该位置，而下坡时在夜间难以看见，即使看见，也因距离过近来不及刹车。法院认为丁某有救助义务，以故意杀人罪（间接故意）判处有期徒刑3年。丁某没有上诉。[35]按照客观归责教义学的观点，虽然先前的某一行为引起了结果发生的风险，但是该风险是在可容许的限度之内的，那么该先前行为不能作为先行行为导出作为义务。[36]笔者注意到，上述案件中的法院在作为义务根据上采用形式说，简单以为交通肇事的先行行为引起了损害结果，就产生了作为义务。笔者认为对此案需要具体分析：①驾驶人丁某遵守交通规则正常行驶，不可避免地碾压到醉卧道路上的李某，他不居于保证人地位，因为他没有违反交通规则，机动车本身因高速运动而具有的致人损害的风险本身是可容许的风险，丁某的驾驶行为不是刑法规范意义上的先行行为，不会带来作为义务。如果丁某仅仅把被害人放置在路边易于被人发现的地方就离开了，其行为并没有升高已经存在的风险，又由于丁某没有救助义务，所以死亡结果不能归责于他。德国的判例也印证了这一观点，德国联邦最高法院认为：“在各个方面都合义务性的、符合交通规则的机动车驾驶人，在受害人因自己责任导致交通事故时，不负保证人义务。”“一个以这种方式合法行为的机动车司机不能被置于一个对造成车祸及给自己带来危险负全责的交通参与者的保证人的位置上”。[37]这种案件，在德国可以按照第323条c见危不救罪处理，但是我国没有这种罪名。我国司法实务中，对于行为人没有违反交通规则而撞轧人后逃逸，不予救助而被害人死亡的案件，司法机关倾向于按照不作为故意杀人罪处理，这实际上是迫于无奈，不予定罪的话会面临受害人亲属以及社会舆论的强大压力。如果严格按照教义学检验，行为人是没有保证人地位（救助义务）的。[38]②如果行为人把被害人放置在路边难以被人发现的地方，如草丛中，那就可能成立作为的故意杀人罪，这不是因为其先前的交通肇事行为，不是因为其不救助，而是因为即使没有救助义务，将体弱病危的人从道路上转移到不易被人发现的路边的行为，是制造他人死亡风险的作为，死亡发生了风险也就实现了，所以具有了归责性。
以客观归责理论检验、限定先行行为涉及该理论的两个规则，即制造不被容许的风险与实现不被容许的风险。我国学者陈兴良教授认为，制造风险规则是对构成要件行为的实质判断，构成要件行为在作为犯场合指的是实行行为，在不作为犯场合指的是不作为本身，而不是先行行为，先行行为不是不作为本身，而是产生作为义务的根据。所以将客观归责理论的制造风险规则用于先行行为的界定是存在疑义的。[39]德国也有学者提出了质疑，认为倘若行为人存在危险的先行行为，那么损害结果的发生就可以直接归责于该先行行为，而不必考察之后的不作为的结果归责性。[40]笔者认为，先行行为与构成要件行为（实行行为）不是等同的，应当进一步厘清先行行为的危险、不作为的危险与客观归责理论危险规则之间的关系。正如我国有学者所指出的，在认定不作为犯成立的时候，行为人没有履行降低风险的义务是法律规范的评价重点，违背义务的风险增高不是不作为的规范重点。在由于先行行为是否成立不作为犯的时候，刑法规范判断的重心在于行为人未消除、降低风险的不作为，而非制造法所不容许风险的先行行为。认定不作为的时候过度倚重先行行为，实际上是将先行行为误作为不作为犯的实行行为，这就混淆了不作为犯的行为性。我国学界倚赖作为义务来研究不纯正不作为犯，是导致上述误区的重要原因，必须重视不作为与结果之间的归因与归责。生搬硬套客观归责理论来分析先行行为的规范性质，导致不作为犯中适用客观归责理论的误区，好像除了先行行为之外其他类型的不作为犯无法适用客观归责理论。[41]在笔者看来，单独看先行行为，它本身并不是该当构成要件的行为，以先行行为为义务来源的不作为犯罪中刑法关注的重点是创设风险之后维持却不去降低该法所不容许的风险，而非创设风险的先行行为本身。
五、结果回避可能性（义务违反关联）与不作为的客观归责
在一些案件中，即使履行作为义务，实施了结果避免措施，也没有结果回避可能性的时候，该不作为与结果之间没有规范上的风险关联，排除结果归责于被告人的不作为。对于没有回避可能性的结果，要求行为人去回避是没有意义的，因此行为人也没有回避的义务。在法律规范评价的意义上，对于没有回避可能性的结果，不属于人的责任范畴，而是一种宿命。[42]法律要求一个人从事一定行为的时候，总是需要基于一个正当的理由，也就是这种行为模式不会损坏法益，而是有利于保护法益。这种法律所要求的行为模式有正面价值的前提是，不去实施该行为会产生不同的结果。亦言之，行为人对于结果的发生是能够进行支配的，否则行为人不按法律要求行为，也会产生一样的结果，那么基于保障国民自由的原则，法律对行为人的行为模式要求并无理由，亦无意义。
判断结果回避可能性需要检验，如果实施了合义务替代行为（Alternativverhalten），损害结果是否仍然发生。日本许多判例认为缺乏结果回避可能性就不存在因果关系，德国判例则认为结果回避可能性影响到结果的客观归责。例如，在经常被讨论的“山羊毛案”[43]中，老板在没有将山羊毛消毒的情况下交给女工加工，由于该羊毛携带炭疽杆菌，四名女工感染身亡。但事后查明，即使老板消毒也无法将当时欧洲尚不知情的炭疽杆菌灭杀，女工仍然会感染而不幸死亡。罗克辛认为，根据事前判断，老板未消毒的行为制造了重大风险，但事后来判断该风险没有在结果中实现，所以应排除归责。[44]学界对此观点基本认可，因为即使行为人按照规定履行义务，但限于当时的科学技术水平不可能防止损害后果发生，从事后角度来说即使依规消毒也不会降低危险，法益没有因未依规消毒而遭遇更大威胁。[45]据此，结果不能归责于不作为的行为人。
货车肇事案[46]是另一个值得研究的相关案例。德国《道路交通法（StVO）》要求货车在超车时，应与自行车保持1~1.5米的间距，货车司机A在超车时与自行车相距0.75米，醉酒的骑者B突然将车向左拐，倒入车下被轧身亡。事后鉴定，即使保持1.5米的间距，醉酒的骑者B也极可能有不当反应而发生死亡结果。学界与实务界对该案的处理存在较大异议。德国联邦最高法院认为，只有在遵守交通规则的行为不会造成损害结果时，违反交通规则的行为才是造成损害结果的原因，据此判决货车司机无罪。与此不同，罗克辛认为结果可归责于货车司机，因为遵守交通规则的行为虽然不能很肯定但有可能避免骑车者死亡，未保持法定车距的行为逾越了允许的风险，以在法律上有重大意义的方式增高了发生死亡事件的可能性。[47]德国联邦最高法院的判决认为，只有在合义务行为肯定不会造成结果时才说风险已经实现。[48]笔者认为，这种观点值得商榷，因为实施合义务行为结果就不会发生是一种假定，不是现实发生的，认为结果完全不可能发生是不符合实际的。当然，罗克辛主张的风险增高理论本身在理论界受到很多质疑，而且上述案件中刑法评价的重点在于未保持法定车距的不作为，而不是超车的作为，所以判断上述案件中结果归责的角度应当是，如果司机A保持合法车距的话，是否就会降低风险从而避免其现实化。通过这种假定判断得出肯定归责结论的前提是，合义务行为避免结果的可能性很大以至接近于确定。上述案件的鉴定结论表明，即使保持合法车距，事故发生的可能性也极大，也就是说结果避免可能性是很小的，法院否定结果归责的结论是正确的。
从上述案例已经看出，结果回避可能性的判断属于一种概率性、假定的判断，尤其在不作为犯的情形，这种特征体现得更加明显。在一些案件中，这种概率关系的判断存在相当困难。例如，司机甲某日上午驾车途径一路口，该处限速40公里，但甲未注意该限速标示，以时速80公里的高速行驶，当他发现在前方同向行走的路人乙左转时，已刹车不及，撞击乙致其受伤倒地，流血不止。甲不但没有尽速将乙送医抢救，反而将乙抱入汽车后座，载至偏僻处弃置。之后甲告知雇主丙此事，丙差遣一工人陪同甲到弃置处带被害人到医院急救，但送达医院之前乙因失血过多死亡。甲在侦查阶段供述，事故发生时乙并未死亡，其抱乙上车时发现乙挣扎了一下，且全身发抖。但甲同时辩称，由于乙伤势很重，即使送医也无法救活，乙是送医途中死亡，其没有故意不抢救。[49]本案中，甲肇事将乙撞伤，并未及时送乙急救，乙死亡。该当杀人罪的构成要件结果已经发生了，该当杀人罪构成要件的行为应是甲的不作为，即未能将乙及时送医。进一步需要认定的是，甲的不作为与乙死亡结果之间是否存在客观可归责性。倘若乙的伤势严重到即使送医也会死亡，或者乙是在送医途中死亡，则可以肯定的是，无法避免乙被撞之后的死亡结果。尽管从案情来看，甲撞伤乙的时候乙尚未死亡，但是也难以确定，甲及时将乙送医的话，会有不同的结局。这种结果避免可能性的概率关系无法判断，这时应坚持罪疑有利被告的原则（in dubio pro reo）。[50]如此，乙的死亡是欠缺结果回避可能性的，甲的不作为欠缺客观可归责性，客观构成要件不具备，甲不成立不作为的杀人罪。
对不作为犯的结果归责取决于以下条件，即原因性关联、客观归责的一般标准、不作为与结果之间的义务违反关联（Pflichtwidrigkeitszusammenhang）。倘若行为人的行为违反了谨慎义务，引起了损害结果的发生，同时，倘若他符合法所期待的谨慎义务，本来能够认识到结果发生的风险并避免结果发生，那么可以得出结论说，行为人基于义务违反而造成了结果。这种违反谨慎义务与结果发生之间的关联，就称为义务违反性的关联。审查不作为犯的义务违反关联时，要考察是否由于不作为的违反义务性才发生了结果。审查的规则与思路是，如果在危险处境中从事了被期待的救助行为，那么可以在很大程度上肯定能够保全遭受威胁的法益（Erhaltung des gef?hrdeten Rechtsgutes），即可以阻止产生构成要件性结果；[51]如果按照义务从事行为（pflichtgem??es Verhalten），但是仍然发生构成要件性结果，那么违反义务关联被否定，结果的客观归责也就被否定。例如，某化学工厂发生了设备爆炸事故，造成人员伤亡。事后查明，工程师A没有关掉某个气体的开关，是发生事故的一个原因。但是按照安全生产管理规定，A需要做的只是将该气体降低到某一标准之下。[52]倘若可以肯定，即使A遵守义务规定将气体量降低也会发生爆炸，那么就要否定不作为与结果之间的必要的义务违反性的关联，爆炸造成的损害结果不能归责于A的不作为。
六、被害人自我答责与不作为的客观归责
通常情况下，如果法所不允许的风险实现，那么法益损害结果就可以归责于行为。但是如果构成要件的作用范围、构成要件规范的保护目的[53]和结果未包含于已经出现的风险类型之中，以及不能防止构成要件的情形，就应当排除结果的归责。当某人通过本人造成的危险去追求损害法益，这并不受允许性风险保护时，构成要件就应当对这种行为予以否定性评价。[54]然而，也存在例外，在故意的犯罪构成中，有三种类型的案例应当适用不同的规则，即在故意造成自我危险时的共同作用、同意他人造成的危险、结果归责于他人的责任范围。
谁制造或者和他人共同制造了风险，那么该风险以及其实现的损害结果就应当归责于该行为人。但是在被害人对风险自我答责（Eigenverantwortlichkeit）的场合，这个原则就不发挥作用。申言之，当被害人以自己负责的方式自己危害自己法益的时候，自我答责原则优先适用。[55]客观归责理论在责任范围的区隔上有两个意义，一是划分、厘清行为人与被害人的责任范围，二是区分、认定行为参与者的各自责任范围。[56]该理论限缩了因造成结果而产生的责任。通常，行为人造成的结果应归责于其行为，但是结果的客观归责与因果关系范畴是有显著差异的，必须按照特殊的规范标准来判断个人行为的结果归责问题。自然科学意义上的因果关系只能为结果归责的解决提供外部的框架，而不能提供准确的结论。有些案件尽管行为与结果之间存在因果关系，但行为人对结果不承担责任。典型的情形便是被害人自我损害的案件，由于被害人的因素在规范评价中的重要意义，行为人对因果关系的作用力就处于次要位置。[57]以下案例清楚地说明了这一点。被告人A偶尔吸食毒品，某日遇到熟人B， B有吸食烈性毒品的爱好，他告诉A自己有海洛因，可以与其享用，但表示没有注射器。 A买回三支一次性的注射器。二人来到一家旅馆，B用勺子将其手上的三份百热（Hunderter-Hit）海洛因煮开，吸入两个注射器，递给A一支。两人注射毒品之后失去了知觉，后来他们被发现的时候，B已经死亡，毒品使其心脏遭受致命刺激。青少年法庭（Jugendkammer）认为被告人A提供注射器和参与共同吸食毒品的行为是B死亡的原因，判决被告人成立过失致人死亡罪。被告人不服判决提出上诉，获得了成功。[58]该案中，被告人为他人吸毒提供了工具，被害人在完全责任能力的状态为自己注射了毒品。虽然提供工具对被害人的行为与结果产生了一定作用，但基于被害人自我答责的法理排除了对被告人的归责。[59]
虽然在很多判决中法院认为积极地共同作用于他人有责地给自己造成危险时是无罪的，但是又认为，为吸毒者提供毒品的人，在吸毒者陷入无意识状态的时候应该呼叫医疗救助，否则就要承担不作为的过失致人死亡的刑事责任。笔者认为，这种做法值得商榷。因为，提供者因为其毒品提供行为造成吸毒者危险状态是不具归责性的，根据《德国刑法》第222条过失致人死亡的规定，造成吸毒者健康危险在刑法上不具有重要意义，也不能由此赋予提供者避免结果的作为义务。这里不成立不作为犯，否则就是在间接意义上重新否定了共同作用人在他人的有责自我危险中的无刑事责任结论。当然，在刑事政策上，根据《德国刑法》第323条c见危不救罪以及《麻醉品交易法》第29条追究行为人的刑事责任有充分的依据。[60]法院认为，《麻醉品交易法》第29条第3款第2点规定的对健康的危险，第30条第1款第3点规定的轻率杀人，具有不同的保护目的，在被害人故意有责地造成自己死亡的案件，应当承认参与他人有责地自我危险无罪的原理。[61]不能否定《德国刑法》第222条意义上的杀人，却肯定《麻醉品交易法》意义上的杀人。为了更好地符合《麻醉品交易法》的保护目的，应当将承担责任的行为人范围作出限制，即限于那些利用吸毒者缺乏辨认能力和控制能力，通过损害他们身体健康赚取金钱。后来的司法判决纠正了以前的做法，认为只有自己本身就是遭遇危险的人以共同作用人相同的程度忽略这个危险时，才排除共同作用于有责地自我造成危险的归责。当共同作用人（发起者或者支持者）认识到被害人并不能自我负责地作出自我决定时，其制造了法所不容许的风险，而且被害人意志已不能排除这种风险，最终风险的实现结果应当归责于共同作用人。[62]
按照德国判例的观点，如果行为人主动地参与被害人自我答责的自我危险行为，那么他不对损害结果负责。但是，如果行为人对被害人受损状态放任不管，不采取救助措施，那么就有可能成立不作为的过失致人死亡。[63]学界主流观点认为，法院判决没有抓住问题的关键，因为自我答责原则发挥作用之处正在于，排除行为人的风险行为与被害人损害后果的责任联系。否则的话，相关行为规范的内容表述就是自相矛盾的。例如，自杀是自我答责的行为，A计划自杀，找到B要来一些药片，A服下之后不久死去。在A服药之后失去意识尚未死亡的时候，B在场，但是B没有呼叫救护车。本案中，B以提供药物的方式参与了A自我答责的自杀行为，帮助A完成了他的计划。但是在药物发挥效用的时候，刑法又要求B采取救助措施，那么这便与自我答责原则相冲突了。于是，为了避免这种自相矛盾的处理方式，学界主流观点认为，对这种案件的处理应坚持的原则是，如果行为人参加了某种风险的制造，而不需要为被害人的自我答责的自危负责，那么，不能因为他参加制造风险就使其担保风险不实现。[64]也就是说，行为人不具有保证人地位，不能成立不纯正不作为犯罪。当然，德国刑法里规定了适用于一般人的见危不救罪（纯正不作为犯），行为人可能担负这种一般的救助义务。
在考察行为人是否有责任避免风险实现为结果时，保证人地位虽然是必要条件，但却不是充分条件。据此，配偶或者其他保证人，在另一方自我答责地实施自危甚至自杀行为时，他没有义务阻止风险的实现。[65]例如，A的妻子B要去海里游泳，当时海面上因暴风雨根本不适合游泳，B知道这种危险但仍然前去，A没有阻止，结果B溺水身亡。在这种不纯正不作为犯的场合，可以适用客观归责理论的第三个规则，即构成要件的效力范围，具体地说，如果自我答责原理发挥作用，那么不能将结果归责给不作为人。据此，上述案例中B的死亡结果由B自我答责，不能归责于A的不作为。
七、余论
在认定不作为犯的各种理论选择中，保证人地位（作为义务）的解决方式属于一种平面分析模式，成立保证人地位（作为义务）、因果关系就确定成立不作为犯。与之不同，客观归责理论的解决方式属于一种层层递进的模式，其判断体系呈现三个层次的逻辑结构，依次推进，反复检验，从而平衡了法的安定性与个案正义的紧张关系。
客观归责的前提是行为与结果的因果关联，没有无因果关系的结果归责；在不作为与结果之间不能证明合法则关系时，也就是说，在一个真正的降低风险通过所要求的行为并不能肯定时，对这个结果的归责就违反了罪疑有利被告的原则，并且会使得侵害性犯罪变成一种单纯的危险性犯罪，这个不作为人会由于引起一个结果而受到刑罚，即使他到底有没有可能去干预这个因果过程还是有疑问的；[66]我们要考察的是，如果其他的一般人也处于行为人的位置，为了能够辨认出行为人的行为是危险的且该行为有可能引起结果，需要具备哪些规范性条件，由此，必须将因果关系这一经验性问题与答责性这一规范性问题合理地分开，而这在科学上是可取的，[67]质言之，应当将因果关系与客观归责的功能区分开来，不能合二为一，所谓法因果关系已经是归责的范畴。
【作者简介】
孙运梁，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士。
【注释】
基金项目：本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法中‘致人死亡’的客观归责研究”（项目编号：13SFB5015）、国家留学基金委国家公派访问学者项目（项目编号：留金发[2015]3012号）、中央高校基本科研业务费人文社科项目“信息时代网络刑事法研究”（项目编号：YWF -15- JCYSK -029）的阶段性研究成果。
[1]参见《德国刑法》第13条第1款规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”
[2]不作为犯还可以进一步区分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯：纯正不作为犯是指，在这种犯罪中，犯罪的构成要件所表述的举止就（已经是）一种特定的不作为；不纯正不作为犯是指，在这种犯罪中，行为人虽然身负相应的特别义务（保证人义务），但却没有阻止构成要件的实现。由于这种犯罪中被实现的构成要件所表述的是一种作为，因此，也就将这种不作为犯称为不纯正不作为犯，基本上每一个作为犯都可以以不纯正不作为犯的方式来实现。参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第66页。
[3]Vgl. Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd.Ⅱ， Besondere Erscheinungsformen der Straftat，2003，§31，Rn.41.
[4]我国学者张明楷教授指出，大体可以就因果关系与客观归责的关系得出如下结论：①如果使用狭义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，那么，客观归责理论并不是因果关系理论，而是在因果关系确定后的规范评价理论。②如果使用广义的因果关系概念与广义的客观归责概念，那么，二者就不是对立的，而是都包括了事实的因果关系与规范评价。③如果使用狭义的因果关系概念与广义的客观归责概念，则客观归责理论包含了因果关系理论。④如果使用广义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，则因果关系理论包含了客观归责理论。参见张明楷：“也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷”，《中外法学》2013年第2期，第309页。需要指出的是，本文是在第一种意义上使用“因果关系”与“客观归责”概念的。
[5]Vgl. Gropp， Strafrecht Allgemeiner Teil，3. Aufl.，2005，§11， Rn.71 ff.我国有学者对假设因果关系持否定态度，认为客观归责论要摆脱被否定的危机，就必须彻底剥离假设因果关系的思维。参见庄劲：“客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系”，《清华法学》2015年第3期，第76页。
[6]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第92页。
[7]参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：“风险升高与风险降低”，陈璇译，《法律科学》2013年第4期，第193页。
[8]参见林钰雄：“第三人行为介入之因果关系及客观归责（上）”，（台湾）《台湾本土法学杂志》2006年第79期，第26~27页。
[9]参见前注[3]， Roxin书，§31， Rn.69.
[10]对于纯正不作为犯，刑法作了单独、具体的规定，只要符合刑法所规定的构成要件，即成立犯罪。因此，在纯正不作为犯中，并不会出现构成要件不明确的问题。参见陈逸群：“对不纯正不作为犯的客观归责”，载陈兴良主编：《刑事法评论：规范论的犯罪论》，北京大学出版社2015年版，第124页。
[11]参见前注[3]， Roxin书，§31， Rn.182; Kindh?user， Strafrecht Allgemeiner Teil，4. Aufl.，2009，§36，Rn.27.
[12]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第744页。
[13]参见前注[3]， Roxin书，§31， Rn.54.
[14]参见〔德〕沃尔夫冈·弗里希：“客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题”，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社2012年版，第248页。
[15]参见王莹：“先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定”，《中外法学》2013年第2期，第332页。
[16]Vgl. Kühl， Die strafrechtliche Garantenstellung-Eine Einführung mit Hinweisen zur Vertiefung， JuS（Juristische Schulung），2007， S.497ff.
[17]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第368页。
[18]参见前注[10]，陈逸群文，第153页。
[19]参见黄荣坚：“论保证人地位”，（台湾）《法令月刊》1995年第2期，第12页。
[20]Vgl. Jakobs， Strafrecht， Allgemeiner Teil，2. Aufl.，1991，§7， Rn.72 ff.
[21]参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第125页。
[22]Vgl. Otto， Grundkurs Strafrecht， Allgemeine Strafrechtslehre，4. Aufl.，1992， S.145.
[23]参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第111页；黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司2000年版，第35页；黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2008年版，第477~478页。
[24]参见陈膺方：“刑法上客观归责理论之目的与适用疑义”，（台湾）《刑事科学》1997年第43期，第86页。
[25]参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第93页。
[26]参见德国《联邦法院刑事判例集》（BGHSt），第38卷，第356页，尤其是第358页；德国联邦最高法院（BGH），《刑法新杂志》（NStZ），1998年，第83~84页。
[27]Vgl. Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann （Hrsg.）-Weigend， Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch，12. Aufl.，2007，§13， Rn.42f，47.
[28]参见前注[15]，王莹文，第336页。
[29]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，（台湾）月旦出版社股份公司1995年版，第156页以下。
[30]参见栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第132页以下。
[31]参见前注[3]， Roxin书，§32， Rn.160 ff; Sch?nke/Schr?der-Stree/Bosch， Strafgesetzbuch， Kommentar，28. Aufl.，2010， vor §13， Rn.34 ff.
[32]《德国刑法》第323条c规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”
[33]Vgl. Maurach， G?ssel， Zipf， Strafrecht Allgemeiner Teil， Teilbd.Ⅱ， Erscheinungsformen und Rechtsfolgender Straftat，7. Aufl.，1989，§46， Rn.98 ff.
[34]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第380页。
[35]参见江苏省常州市天宁区人民法院（2002）天刑初字279号判决书。
[36]参见前注[3]， Roxin书，§32， Rn.160f.
[37]德国《联邦法院刑事判例集》，第25卷，第201、218页。
[38]我国有学者指出，对于这种情形，应增设见危不救罪或者在否定先行行为保证人地位的同时扩大第261条遗弃罪的适用范围，以避免要么适用故意杀人这一重罪，要么不科以任何处罚的两极化的解决方式。参见王莹：“论犯罪行为人的先行行为保证人地位”，《法学家》2013年第2期，第128页。
[39]参见陈兴良：“不作为犯论的生成”，《中外法学》2012年第4期，第677页。
[40]Vgl. Lampe， Ingerenz oder dolus subsequens? ZStW 72，1960， S.93.
[41]参见前注[10]，陈逸群文，第141~142页。
[42]参见前注[23]，黄荣坚：《刑罚的极限》，第152页。
[43]德国《帝国法院刑事判例集》（RGSt），第63卷，第211页；Joecks/Miebach （Hrsg.）-Freund，Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，2. Aufl.， ab 2011，§13， Rn.11，278f.
[44]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第254页。
[45]也有学者持不同意见：根据风险增高理论，在处理某些一直争论不休的、即使行为符合义务要求也可能会产生刑法上重要结果的案件时，并不取决于保证人是积极作为还是不作为。山羊毛案总是被作为教学案例来讨论。按照风险增高理论，这里最关键的是，如果实施了符合义务要求的行为，受害人幸存的可能性是否更大。若能证明这一点，行为人就应为结果承担责任，而不管是因为提供未经消毒的山羊毛而造成了不允许的危险，还是没有进行消毒而未能减少危险。只要对不知名的病原体进行消毒并非完全无效，就应将死亡结果归责于企业主。参见〔德〕冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第377页。
[46]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第11页。
[47]参见前注[44]，〔德〕克劳斯·罗克辛书，第257页。
[48]参见德国《联邦法院刑事判例集》，第11卷，第1页。
[49]参见我国台湾地区“最高法院七十八年度台上字第三六九三号刑事判决”.
[50]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，（台湾）元照出版有限公司2001年版，第159页。
[51]参见〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第432页。
[52]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第365页。
[53]即禁止杀人、禁止伤害、禁止毁坏财产等的保护目的。
[54]参见前注[44]，〔德〕克劳斯·罗克辛书，第262页。
[55]参见德国《联邦法院刑事判例集》，第32卷，第262页及以下几页；德国联邦最高法院，《刑法新杂志》，1985年，第25页。
[56]参见前注[7]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔文，第193页。
[57]参见前注[12]，〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第338页。
[58]参见前注[46]，〔德〕克劳斯·罗克辛书，第5页。
[59]我国有学者认为，被害人自我答责在义务型因果的归责类型中一般没有适用的余地。被害人是否自愿处置自身的法益，对于对相关法益具有保护义务的行为人的结果归责而言并无重要的意义。参见劳东燕：“事实因果与刑法中的结果归责”，《中国法学》2015年第2期，第151页。
[60]参见前注[44]，〔德〕克劳斯·罗克辛书，第265页。
[61]参见德国《联邦法院刑事判例集》，第37卷，第179页。
[62]参见德国《联邦法院刑事判例集》，第32卷，第265页；第36卷，第17页；德国联邦最高法院，《刑法新杂志》，1984年，第452页。
[63]参见德国联邦最高法院，《刑法新杂志》，1984年，第452~453页；1985年，第319页。
[64]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第106页。
[65]参见Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil，7. Aufl.，2012，§18， Rn.60;德国联邦最高法院，《刑法新杂志》，1983年，第117页。
[66]参见前注[3]， Roxin书，§31， Rn.60.
[67]参见前注[2]，〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第79页。
原发布时间：2016/10/18 10:16:45
稿件来源：《清华法学》2016年第4期
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