【中文关键字】代书遗嘱；举证责任；司法鉴定；自由裁量权

【全文】

       众所周知，一个生效的裁判文书对当事人来说是必须要履行的法定义务，对社会大众来说，它是现在或将来可能行为的参照标准。我们也清楚，裁判的形成过程就是裁判者对当事人的主张、举证运用自己的社会经验、法律素养及法律规定不断地进行斟别及进行价值判断的过程，它运筹得当，那作出裁判文书会在恒久的时间长河中永远地流淌，反之，当事人的合法权益不会得到公平的体现，同时，也有可能减损了人们对裁判文书的敬畏。而在这运筹的过程中，对证据辨别、采信的案件事实的认定过程则具有基础性的意义。

       一

       案件基本事实：

       原告沈卫敏是吴俊的生女，被告陆贞彪（又名吴志标）是吴俊养子。 在2011年11月23日，吴俊因病死亡。吴俊死亡后，原告从他人处得知吴俊立有有遗嘱，不信，要被告出示，被告不肯。后原告从其他亲戚处得知遗嘱内容，遗嘱将其所有的座落在南京紫竹林34号302室房屋归由被告继承。原被告因此发生争议，原告认为该遣嘱不是吴俊的意思，是不真实的，被告认为是吴俊所立，是真实的。后经几次交涉，在2012年3月25日，也就是次年的清明节前，双方于在赴吴俊墓扫墓后在小饭店吃饭时被告同意出具欠条给原告。欠条由原告书写，被告签字确认。欠条全文是“欠条  今欠宜兴大姐沈卫敏（425000元），肆拾贰万伍仟元整，归还期二年，房款费，另注明：在南京、紫竹林、34号302室的吴俊住房一套、吴俊已立了遗嘱给陆贞彪、现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半。特立此证、欠款人吴志标2012年3月25日”。

       因为欠条明确该欠款归还期为二年，到2014年3月25日由于被告未付分文，于是原告在同年3月26日向南京市浦口区人民法院提起了民事诉讼。由于法庭认为这是因分割遗产而产生的纠纷，因而案由定为遗嘱继承纠纷案。

       双方主要争议点：

       在庭审过程中，被告对欠条上自己的签字予以确认，但提出：一、当初签字是无奈的。二、当时欠条上只写欠原告25000元，对欠条上的“今”、“4”、“）。”、“肆拾”、“房款费”、“给陆贞彪现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半”六处认为是原告所添，要求进行鉴定。对该六处鉴定范围并由被申请人的诉讼代理人签字圈定。三、被告并提出，欠条后面还有字，该写字部分已为原告撕去，写的字为“父亲答应3万元已付5000元…”。这3万元，被告在法庭调查时的回答是：父亲离世时交代被告的，原告上父亲坟三年，上一年由被告向原告支付1万元。在庭审中被告并拿出吴俊的遗嘱及律师见证书来支持所涉房屋已处分给自己的主张。

       对上述三点，原告沈卫敏提出：一、欠条本应是被告写的，因为被告要求原告写，写了他签字，原告于是就依被告，写了之后被告看了无异议就签字的，不存在无奈一说。二、对欠条上原告所写字是当时写就的，不存在补写。这从整个欠条的行距、字的大小就可以看出是怎么回事。425000元的组成是，当时双方协商所涉房屋作价780000元，一半390000元，该房子的租金作40000元，一半20000元，借原告款15000元（原借20000元，已还5000元）。三、对被告提出的“欠条后面还有字”的抗辩，原告陈述没有。如果还有字，再后一行字就不会写得这么小，应该与前面的字一样大。对被告出具的吴俊的遗嘱，原告阐述，该遗嘱他也是从其他亲戚处了解到，后问被告索要，被告不肯出示，为什么？父亲患病多时，2011年11月5日离逝世只有13天，是处于神志不清阶段。律师的见证也存有诸多疑点，如遗嘱内容与签字存在不是同时形成的等问题，前者有复写纸衬底，后者没有。

       二

       经过庭审，一审法院作出了（2014）浦民初字第966号民事判决书（以下简称判决书）。

       判决书在事实方面查明：对遗嘱“二、本遗嘱一式二份，由吴俊和江苏张院生律师事务所各保存一份，吴俊在立遗嘱人栏签名，并注明‘以上家人看过，是家人的真实意思’的字样。原告对上述遗嘱及律师见证书的真实性不予认可。”

       判决书在阐述裁判理由时写道：“本院认为，本案系是遗嘱继承纠纷。本案争议的焦点有以下几点：一、吴俊遗嘱效力的问题，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。吴俊委托江苏张院生律师事务所为其代书遗嘱及见证，江苏张院生律师事务所受委托后，于当日指派律师张院生、金涛进行了代理，并由律师张院生作为代书人，律师金涛作为见证人，为吴俊所立遗嘱进行了代书及见证并出具了律师见证书。该遗嘱系遗嘱人吴俊真实意思表示，遗嘱合法有效。该遗嘱对其所有房产进行了处理，现被告于2013年11月11日将房产过户至自己名下，其行为表示接受了该遗产，被告依法取得该遗产所有权。二、原告书写的由被告签名的‘欠条’中欠款金额如何认定的问题。根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定‘人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力’，南京师范大学司法鉴定中心具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，现该中心对于双方争议的‘欠条’中部分字迹‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’的形成时间是否一致已给出了明确的鉴定意见，现被告对‘欠条’中‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’亦未予追认，结合吴俊的遗嘱及双方对欠款金额如何形成的陈述，本院认为原告关于欠款金额425000元中的390000元系来源于房屋的折价款的陈述无事实依据，故对原告按‘欠条’中所载金额向被告主张上述的欠款的诉请，本院不予支持，但被告在庭审中自认欠款金额为25000元，被告应予支付。”

       三

       以上否认欠条法律效力的裁判理由为三个，一个是吴俊的代书遗嘱及其律师事务所的见证书；一个是原被告双方对欠款金额如何形成的陈述；三是南京师范大学司法鉴定中心受托出具鉴定意见书（以下简称鉴定结论）。

       下面一一阐述。

       关于代书遗嘱。代书遗嘱是遗嘱人不会用文字表达其关于预先处分遗产的内心意志或因某种原因而不能亲笔书写遗嘱的情况下，遗嘱人可以请求他人代为书写遗嘱的一种法律文书。毫无疑问，它应是立遗嘱人的真实意思表示。而判决书在事实认定部分确认吴俊书写的内容为‘以上家人看过，是家人的真实意思’，这就是说吴俊完全否认了所谓代书遗嘱对自己约束力。一个有效遗嘱的产生应符合三个条件，首先是要能真实地反映逝者的意愿，其次是不违反法律的强制性规定，再次是符合法律规定的形式要件。如果说，一个本应对逝者产生约束力的所谓代书遗嘱遭到即将逝者否认，这个代书的所谓遗嘱还能有效吗？判决书在这里对所谓吴俊书写内容的法律效力作了完全相反的认定。

       关于双方对欠款金额形成的陈述。对3万元，他认为这是父亲交代上父亲坟一年由被告支付1万元上坟费，且不说这有违基本人情伦理，跌破了人类伦理底线，庭上也没有向法庭提供任何证据予以支持。依据被告的说法，该3万元的给付应是附条件的：去父亲的墓地拜祭一次，由被告给付1万元。欠条出具的时间为2012年3月25日，也就是吴俊死后的第一个忌日，只存在1万元的给付，第二、第三个忌日还未到，后面的给付条件还未成就，就不存在欠款的问题，怎么就认可3万元欠款呢？这明显的谎言居然还得到了判决书以自认理由的支持。判决认为“原告关于欠款金额425000元中的390000元系来源于房屋的折价款的陈述无事实依据”，本案主要争议点就是作为遗产紫竹林34号302室房产，这是双方都认可的，怎么叫“源于房屋的折价款的陈述无事实依据”呢？

       我们再谈被告提出对欠条的内容有六处要求进行鉴定的抗辩一事。这一点被告最终只对最后一点的部分进行了鉴定，对其他五点则放弃进行鉴定。

       在这里，我们首先要来辨清被告提出鉴定的性质是什么？诉讼理论认为，在诉讼中被告对原告的诉请被告有二个防御方法，一个为否认，一个为抗辩。对否认不需要提供证据予以证明，对抗辩就应该提供证据。最高人民法院《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规则）第二条第一款规定“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鉴于此，被告抗辩的其余五点由于放弃进行鉴定，被告也就是放弃了提供证据以证明自己抗辩主张的义务。由于没有提供证据予以证明自己的抗辩事实的存在，故应承担不利的后果。

       下面我们再来谈本案鉴定结论对欠条效力认定的影响问题。

       判决书认为，司法鉴定“中心对于双方争议的‘欠条’中部分字迹‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’的形成时间是否一致已给出了明确的鉴定意见，现被告对‘欠条’中‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’亦未予追认，结合吴俊的遗嘱及双方对欠款金额如何形成的陈述，本院认为原告关于欠款金额425000元中的390000元系来源于房屋的折价款的陈述无事实依据，故对原告按‘欠条’中所载金额向被告主张上述的欠款的诉请，本院不予支持。”这段话明确本案司法鉴定为否定原告诉请的一个重要理由。

       被告在庭审时提出六个抗辩，要求进行鉴定，何缘最后只鉴定一个抗辩中的一部分。对此，判决书在查明事实部分这样表述原因：“后因鉴定费用较高，被告只对欠条中‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’字迹的形成时间进行了鉴定；”申请人以鉴定费用过高为由对自己提出的鉴定申请放弃。

       如上所述，按照民事诉讼证据规则，被告该放弃鉴定产生的后果是放弃向法庭提供证据以证明自己抗辩事实的义务。

       但判决书却认为，因为鉴定结论确定了‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’形成时间迟于‘宜兴大姐’，因而认定是后来添加的。由于认定这句话是后来添加的（再根据遗嘱及双方对欠款金额如何形成的陈述），因而，根据自由裁量规则，法官可以内心确认被告圈定的其他未鉴定的五点鉴定对象形成时间也迟于其他未圈定部分，或者说是五点鉴定对象也是不可信的。

      是否可以这样认为呢？笔者觉得，这里存在三个问题：一是以以鉴定费用过高为由不予鉴定在本案中是否立住脚？二是法官对圈定的未鉴定部分内容是否可以产生与未圈定内容不是同时间形成的内心确认？三是被告在本案中是否已经否定了未鉴定部分的法律效力？

      第一问题，被告在庭上抗辩时提出只写欠原告25000元，对“4”和“肆拾”均提出了鉴定要求，既然如此，为什么不对此进行鉴定，这也是最省鉴定费的地方，它可以直接证明抗辩事实的存在，被告为什么不选择鉴定？由此，判决所述“后因鉴定费用较高，被告只对欠条中‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’字迹的形成时间进行了鉴定”理由是站不住脚的。第二个问题，在本案中，因不能承受鉴定费用而放弃对部分鉴定对象的鉴定能否在裁判者的内心产生对放弃的鉴定对象不真实的内心确认？答案应是否定的，理由是：如果提出鉴定后又不去鉴定却在裁判者的内心对鉴定象产生不真实的内心确认，那么这样做的后果就是，抗辩人只要随便圈鉴定对象而不去鉴定，产生的不利后果均由原告承担，这与抗辩不需要提供证据证明便可以构成案件事实有什么区别？这也与民事诉讼证据规则第二条第二款规定相违。第三个问题，这个问题在判决书中其实已作了回答。“现该中心对于双方争议的‘欠条’中部分字迹‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’的形成时间是否一致已给出了明确的鉴定意见，现被告对‘欠条’中‘现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半’亦未予追认，”判决在这里明确被告仅对争议的“现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半”未予追认，即不认可，而对欠条其他内容（主要指圈定后未进行鉴定的内容）没有阐明未予追认，如此，否定欠条其他内容的依据又是什么呢！其实也不需要其追认，对圈定后未鉴定部分内容的法律效力在民事诉讼证据规则第二条第二款已给出了结论。

       其实，欠条中还有未圈定鉴定的内容可以否定被告通过鉴定试图否定的内容，它就是“房款费”，它与“现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半”一样，都属于欠款数额说明内容。退一万步说，否认了“现声明作废，现商议紫竹林的住房各一半”，“房款费”被告也是签字确认的，有什么理由否认折价房款存在。

       对于欠条的出具，被告在法庭抗辩时认为签字是无奈的，作为一个智力健全的成年人在签署如此数大额的法律文书时，如果其认为是受到外力控制（这点其实不存在，沈卫敏是瘦女子，陆贞彪是粗壮男子），那么他完全可以通过不予签署、报警等予以拒绝。欠条产生时间为2012年3月25日，原告起诉时间为2014年3月26日，在二年的时间内，被告或者也通过其他途径救济。对这，被告没有向法庭提供任何证据支持其抗辩，证明如何“无奈”。再说，在庭审中，被告提出欠条只有25000元，对欠条的内容有六处是原告后来添加的，这就是说，当初签署欠条他是不存在“无奈”，法庭陈述也自相矛盾。

       由此，由于判决书是不存在否认整个欠条内容法律效力的证据，加上本文上述对遗嘱效力的阐述，判决书否定整个欠条法律效力的内心确认是没有产生的依据。

       四

       由于被告最终申请鉴定的是欠条的最后一句的一部分，因而笔者认为对这点不管鉴定结论如何（鉴定意见书存在问题这里不予阐说），都不应影响欠条的效力，因为被告对前面欠款事实是签字确认的。“今欠宜兴大姐沈卫敏（425000元），肆拾贰万伍仟元整，归还期二年，房款费，另注明：在南京、紫竹林、34号302室的吴俊住房一套、吴俊已立了遗嘱给陆贞彪、……特立此证、欠款人吴志标2012年3月25日”。

       为了便于直观地了解欠条，也直观地辨析本案事实，现将欠条扫描件复制如下：

       在（2014）浦民初字第966号民事判决生效后，沈卫敏地提起了上诉，并附减免上诉费申请书，中院开庭后，以未交上诉费为由以自动撤回上诉处理。后沈卫敏又提起再审申请，原审法院审查后作出了（2015）浦民申字第12号民事裁定书。裁定书作出了驳回沈卫敏的再审申请的裁定，理由是“本院认为，同一时间书写的文字，笔迹形成时间应当相同。原审中欠条为沈卫敏本人书写并持有，其本人陈述这欠条整个内容都是当时所写，而南京师范大字司法鉴定中心出具的鉴定意见，却证明欠条内容书写时间前后不一，沈卫敏对此也未能作出合理解释，因此，该欠条存在不真实之处，不能采信，原审依据陆贞彪自认，判决陆贞彪给付欠款25000元，并无不当，沈卫敏认为原审存在枉法判、认定事实缺乏证据、适用法律错误不能成立。”

       沈卫敏不服，向检察机关提起抗诉申请书、申请监督，南京市浦口区人民检察院经审查，作出了宁浦检民（行）监[2015]32011100008号不支持监督申请决定书，理由为：“申请人沈卫敏是本案原告，作为原告在诉讼中发负有举证责任证明自已的诉求主张，由于其在诉过程中所提供的欠条，经司法鉴定机构鉴定该欠条内容书写时间前后不一，因此该欠条内容存在不真实性。沈卫敏对此未有相关联证据予以合理释明。则原审法院对于沈卫敏提供的欠条不予采信并无不当。综上，申请人沈卫敏提出申请监督理由不能成立。……”

       该二件法律文书有一个共同特点：一是回避被判决书作为裁判依据的代书遗嘱效力的错误认定问题；二是与判决书一样，不遵循民事诉讼证据规则，任意行使自由裁量权，尤其对鉴定结论的效力作了放大认定。

       笔者认为，庭审过程中对证据的判断及采信是案件事实认定的先决条件，而案件事实的认定必须遵循举证责任和证据效力的规则进行。《民事诉讼证据规则》 第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。” 判决书是否遵循进而做到了这一点呢？通过本文我们可以了解到，因此，产生不当的裁判结果就是势在必然。

【作者简介】

余一平，单位为江苏国山律师事务所。

原发布时间：2016/9/29 15:00:27

稿件来源：北大法律信息网

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