【中文摘要】中国保险监督管理委员会于近日颁布了《互联网保险业务监管暂行办法》，标志着我国互联网保险业务监管制度正式出台。由于新的经济、金融和社会情况不断出现，基于保险行业自身的特点，相关的法律永远是不完备的。我国互联网保险监管存在未规定互联网保险机构的市场准入条件、互联网保险退出机制仍不完善、互联网保险合同要约撤销与撤回并不明确等问题。应建立灵活审慎的市场准入和退出机制，规定网络保险合同条款，鼓励创新并建立互联网保险新型险种备案制度，建立高效、规范的互联网保险信用体系。

【中文关键字】不完备法律；互联网保险；保险监管

【全文】

      随着信息技术的快速发展与广泛普及，电子商务已成为保险机构销售保险和服务客户的新兴渠道。近年来，我国互联网保险发展迅猛，但随之而来的是保险销售触及监管边界、法律法规滞后、风险管理不足等问题。在这一背景下，2015年7月27日，中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）颁布了《互联网保险业务监管暂行办法》（以下简称《办法》），自2015年10月1日起实施。这标志着我国互联网保险业务监管制度正式出台。因此，依据保监会颁布的《办法》，结合不完备法律理论，探讨我国互联网保险监管的法律问题，将有助于规范我国互联网保险经营行为，促进互联网保险健康规范发展。

      一、法律的不完备性与我国互联网保险业发展现状

      不完备法律是美国哥伦比亚大学的德国法学家卡塔琳娜·皮斯托教授和伦敦经济学院经济学家许成钢教授于2001年共同提出的概念。其核心思想是指在现实社会中，法律常常是不完备的，需要将“剩余立法权和执法权”赋予监管者进行主动执法，以达到最佳效果。作为经济学中的重要概念，不完备法律理论是分析监管必要性和合理性的重要工具。[1]

      保险行业具有自身脆弱性和较强的负外部性，违法后果和成本极大。法律永远是不完备的，新的经济、金融和社会情况不断出现，会超越法律的规则与界限，很难获得有效的规制与治理。同时，法律体系、规则和操作细则的有效性需要通过时间来验证，违法行为需要通过事后审判获得矫正。而审判的迟滞性会导致保险违法行为得不到及时矫正，甚至导致法律失效或者犯罪行为泛滥。因此，金融监管者需要主动执法，通过日常执法的实践完善相关法律制度，弥补法律的不完备性。[2]

      根据《办法》中的定义，互联网保险业务指的是保险机构依托互联网和移动通信等技术，通过自营网络平台、第三方网络平台等订立保险合同、提供保险服务的业务。中国保险行业协会日前发布的2014年度《互联网保险行业发展报告》以及2015年上半年互联网保险发展数据显示，2014年保险业互联网保险业务收入为858.9亿元，同比增长195%；保费规模比2011年增长了26倍，在保险业总保费收入中的比例由2013年的1.7%增长至4.25%.2015年上半年，互联网保费收入816亿元，是上年同期的2.6倍，几乎与2014年全年收入持平，对全行业保费增长的贡献率达到14%，继续成为拉动保费增长的重要驱动力。

      二、《办法》关于互联网保险监管的具体内容

      “法律缺失成为互联网金融野蛮生长的原因之一，也使得行业金融风险累积，互联网金融的实践表明法律是其健康发展必不可少的要素。”根据不完备法律理论，应该引入互联网保险监管者，对行业进行监督管理。为规范我国互联网保险的健康发展，此次保监会发布《办法》，标志着我国互联网保险业务监管从此以后有章可循。《办法》一共分为6章，共30条，主要对参与互联网保险业的经营主体、经营条件与经营区域、信息披露、经营规则、监督管理等方面作了详细的规定，明确了互联网保险经营的基本规范和监管要求。

      《办法》第1条至第3条主要明确了互联网保险业务、保险机构、自营网络平台、第三方网络平台的概念，以及保险机构在互联网开展经营活动应遵守的基本原则和要求。第4条至第7条主要规定了保险机构经营互联网保险业务的各项管理要求、自营网络平台（官网）和第三方网络平台的经营条件以及可以扩展经营区域的险种范围。第8条和第9条明确了保险产品、保险机构以及保险行业协会在信息披露方面的具体内容和要求。第10条至第23条规定了参与互联网保险业务相关机构的职责定位、产品管理、保费收取、交易记录轨迹、客户信息、网络信息安全、异常情况处理、反洗钱以及相关费用结算与电子支付方面的具体监管要求。第24条至26条主要规定了保险机构、第三方网络平台的禁止性行为及退出管理要求，明确了保监会、保监局的监管职责分工与监管方式。第27条至第30条明确了对专业互联网保险公司、再保险业务、通过即时通讯工具等方法销售保险产品、保险集团公司依法设立的网络平台的管理要求，以及《办法》的解释权、修订权及施行时间问题等。《办法》的颁布实施为今后制定互联网保险监管法律制度奠定了基础，在互联网保险监管上跨出了一大步。相比之前保监会实施的《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》，《办法》有了很大进步和改善，弥补了之前没有提到的免责条款、信息披露等规定空白，适度放开了部分人身保险产品以及部分面向个人的财产保险产品等险种的经营区域限制。

      三、互联网保险监管存在的问题

      下文从网络保险与传统保险的角度出发，以我国现有的法律法规为参考，列举网络保险监管存在的问题。

      （一）未规定互联网保险机构的市场准入条件

      保险业是整个金融业中最具特殊性的行业，它关系到人们的人身安全与财产安全，甚至社会的稳定，是维系人们生活的一种保障。因此，互联网保险机构在提供相关服务时，应该遵循严格的市场准入制度。

      我国《保险法》是现行规范保险行业的具有最高权威与法律效力的法律。该法第68条至第70条明确规定了设立保险公司应当具备的条件以及申请设立保险公司所需提交的书面材料。由《保险法》68条、第69条可知，设立保险公司，注册资本的最低限额为人民币2亿元，且保险公司的注册资本必须为实缴货币资本。已废止的《保险代理、经济公司互联网保险业务监管办法（试行）》第2条明确规定，开展互联网保险业务的保险代理、经济公司注册资本不低于人民币1000万元。而在最新颁布的《办法》中却没有任何关于开展互联网保险业务的保险机构的市场准入条件的规定。那么，《办法》颁布实施后，经营互联网保险业务的保险机构只能依据已有的传统法律规定推断互联网保险的市场准入条件。依据《保险经济机构监管规定》第8条的规定，保险经纪公司注册资本不得低于人民币5000万元，且为实收货币资本。依据《保险专业代理机构监管规定》7条，保险专业代理公司注册资本不得低于人民币5000万元，且为实收货币资本。依据《保险公估机构监管规定》9条，公司形式的保险公估机构注册资本不得低于人民币200万元，且为实缴货币资本。笔者认为，传统保险机构各项注册资本的准入条件已不适应日益高速发展的互联网保险业务的需求，其市场准入的注册资本过低，无法确保网络保险经营者具有足够的经济偿付能力。有必要提高互联网保险的准入门槛，维护投保人的利益。因此，监管者应该针对经营互联网保险业务的保险机构，制定更为具体、详细的市场准入要求。

      此外，随着互联网保险的发展，针对类似于我国第一家互联网保险公司——众安保险这样的无实体保险公司，虽然保监会颁布了《中国保监会关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》，但其法律效力不强，很多需要解决的问题也并未提及。而此次新颁布的《办法》也未将互联网保险公司的准入条件列入其中。因此，互联网保险公司的市场准入条件依然只能按《保险法》68条、第69条的规定执行，即保险公司的注册资本最低限额为人民币2亿元。随着网络金融的发展和科技水平的提高，《保险法》在一定程度上出现了滞后。传统的保险公司只需要考虑公司组织形式、最低注册资本、分支机构等因素，而互联网保险公司则需要考虑更多的因素，如信息披露、网络安全风险、网络技术等。这也提高了市场准入条件。因此，我国监管机构应该明确规定互联网保险机构的市场准入条件，以严格审慎的态度，在最大范围内预防互联网保险存在的风险。互联网保险准入条件与传统保险准入条件应有所区分，不能一概而论。

      （二）互联网保险退出机制仍不完善

      《办法》第24条、第25条通过明确列举禁止性行为、建立行业禁止合作清单等方式，强化了保险机构和第三方网络平台的市场退出管理。《保险法》89条至第93条对保险公司的退出作了详细规定，但在传统保险公司退出与互联网保险公司退出之间还存在“真空”地带，相关规定并未很好地衔接。

      互联网保险具有有别于传统保险的性质，因而在退出程序上比传统保险公司复杂。例如，对于实体保险公司的分立、解散，从股东大会决议解散到经国务院保险监督管理机构批准的这段时间与关闭销售保险的网络平台的时间并不一致，这段时间差产生的保险单如何处理的问题，以及分散于不同区域投保人的保费退还的问题应如何处理，立法都没有明确的规定。当一个具有较大影响力的互联网保险机构解散、破产，需要退出保险市场时，如果处理不当，没有一套相对完善的退出机制，就容易造成保险行业的混乱，损害社会公共利益。同时，《办法》也没有对互联网保险公司规定具体的退出机制。若互联网保险公司存在《办法》第24条规定的情形，严重到需要清算解散，由互联网保险公司关闭其网络交易平台，那么，保险监督管理机构是否也有权及时主动关闭交易平台呢？目前我国的保险监管还没有明确规定。

      （三）互联网保险合同要约撤销与撤回并不明确

      依据我国《合同法》11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其中提到，电子数据交换和电子邮件属于合同的书面形式。因此，互联网保险合同为书面合同的一种。

      “当事人双方交换意思表示的过程，法律上称之为要约和承诺。”要约是希望和他人订立合同的意思表示。在保险合同中，通常以投保人提交填写好的投保申请书（一般为投保单）为要约，即投保人向保险人提交希望订立保险合同的书面意思表示。在互联网保险中，保险机构会在投保流程的网页中设有确认已经选择的险种以及操作流程。投保人的这一确认过程并不是要约，而是保险人的要约邀请。投保人在阅读了所选险种的详细信息和条款后，填写投保信息，确认后发给保险人投保单，才是投保人想要与保险人订立保险合同的要约。《合同法》17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。《合同法》18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。由于网络数据传输具有瞬时性特点，投保人把投保单传递给保险人是瞬间发生的事，这样的要约想要撤销和撤回，依照传统的保险合同签订规定执行，可能性微乎其微。那么，互联网保险合同的要约到底能不能撤销和撤回呢？目前法律法规尚无规定。将传统法律制度应用于电子商务之中明显具有不适性，需要监管者重新考虑。

      四、不完备法律下发展互联网保险的建议

      “如果法律能准确无误地规定出所有相关的适用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明。（即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同看法），并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的，也就是说，法律对一些相关问题未做规定或者规定不清。”显然，我们处于一种不完备法律的状况之下，互联网保险的监管需要监督机构直接参与网络基础设施建设。笔者在此对互联网保险提出以下监管建议。

      （一）建立灵活审慎的市场准入和退出机制

      健全的保险市场准入与退出机制是确保保险机构能够随时履行义务，从而使保险消费者的合法权益得到充分保护的基础，也是保险监管的两大重要环节。“国家把监管的重点放在对保险市场准入和退出的监管上，并以保险企业偿付能力监管为核心，在不同程度上对保险合同格式与条款、保险费率以及保险基金运用等诸方面进行监管。”互联网保险市场需要考虑比传统保险公司更多的准入条件，如网络设备、网络技术、系统安全、信息披露等。因此，互联网保险需要建立更加灵活而审慎的市场准入机制。该机制既不会抑制互联网保险机构的创新、影响其发展，能够保证互联网保险市场的活力及各保险公司的竞争力，又不会过于宽松，能够保证保险公司具有足够的资本适足性，抵御包括偿付能力、工资成本、市场利率、金融环境变动等波动风险。因此，建立互联网保险的市场准入机制，在“度”的把握上十分重要。

      我国的保险行业监管存在重准入、轻退出的现象。相关法律法规在保险市场准入方面的规定较多，而在市场退出问题上则规定较少且较为分散。从总体上看，我国关于市场退出的要求是不一致的，这就增加了监管的难度。就保险行业的市场退出机制而言，监管者的职责应该是保护被保险人的利益。建立完善的保险市场退出机制有利于规范互联网保险机构之间的竞争行为，维护市场的稳定与健康发展，实现优胜劣汰。

      此次公布的《办法》就保险机构、第三方网络平台的禁止性行为及退出管理作了规定，监管的重点集中在退出的禁止性行为方面。网络保险机构退出保险市场后，需要及时关闭网络销售平台。保监会应该监督退出公司，暂时屏蔽或停止该公司的营业网站。借助第三方网络平台经营的保险机构退出市场时，第三方网络平台在得知退出消息的第一时间，应当停止该保险公司的产品销售。如果没有采取关闭措施，保监会应当予以警告；造成损失的，保监会应当对其进行惩罚。

      （二）规范网络保险合同条款

      保险合同属于附合性合同。保险人根据保险标的的性质和风险状况，对不同险种分别拟定若干保险条款，供被保险人选择。对此，被保险人一般只能依照保险条款表示同意或不同意投保，而不能提出自己所需要的保险单，或修改其中的内容。保险合同之所以具有附合合同性质，主要是因为保险人掌握着保险基数，具有更大的资本实力，而投保人往往不熟悉保险业务，很难对保险条款提出异议。

      保险合同是附合性合同，因而投保人、被保险人在保险合同签订过程中处于被动地位。保险人很容易产生道德风险：在拟定保险合同条款时加大投保人和被保险人的责任，相应减免自己的责任。这其实已经侵犯了保险人与被保险人的利益。在互联网保险业务的经营中，保险合同的附合性使得被保险人处于更加不利的地位。互联网保险的合同条款是通过电子合同条款的形式表现出来的。由于一般经营者的自律性较差，在利益的驱使下常常有意识地使条款内容有利于自己，并使投保人难以察觉，从而在发生理赔事故时减轻理赔责任。因此，保监会作为保险监管的权威机构，必须对保险合同条款的内容进行严格的监管，规范互联网保险合同条款的具体内容。《办法》第8条已经提出，应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当的方式突出提示理赔要求、保险合同中的犹豫期、费用扣除、退保损失、保险单现金价值等重点内容。这无疑是规范互联网保险合同条款的一大进步，但仍需继续加强保险合同条款标准化。这样才能更好地维护投保人、被保险人的利益，保证互联网保险交易的公平。

      （三）鼓励创新，建立互联网保险新型险种备案制度

      互联网保险赖以发展壮大的一个最重要的条件就是保险产品的创新与经营模式的创新。“产品创新是保险业务的起源，也是其他业务赖以存在的基础。”目前我国互联网保险大部分经营的是传统的保险产品，只是转变了销售媒介，保险产品本身并无太多新意。值得欣慰的是，现在互联网保险已经出现了一些针对网络经营特征的新险种，如华泰保险的退货运费险、众安保险的众乐宝等。随着互联网保险的发展，将会出现更多具有网络经营特征的保险产品。过去的经验告诉我们，在互联网保险产品成长的初级阶段，互联网保险公司有义务将自己公司研发的新型险种向相关的保险监管机构报备，以便保险监管机构在宏观上了解各类保险产品在互联网保险市场上的分布和发展情况，合理分配各类保险险种比例，预防新型险种可能带来的风险，避免金融型保险产品增长过速而削弱互联网提供保险保障的社会功能。因此，保险监管机构应尽快制定互联网保险新型险种备案制度，以规范互联网保险的发展。

      （四）建立高效、规范的互联网保险信用体系

      保险企业的诚信问题越来越受到消费者的重视，并且引起了行业内部的高度关注。在网络时代，保险行业的销售应当比过去更加透明。一旦出现诚信问题，将会对保险机构的声誉产生严重的负面影响。

      监管部门应该尽快建立统一规范的互联网保险信用体系，以保险公司的信用评级为主，对保险机构、投保人、被保险人的资产信息状况进行科学评估并预测其风险状况，实现资源共享。同时，还须加快建立互联网保险信用查询体系，建立守信激励失信严惩机制。“保险监管的目标之一是建立适当的激励机制，促进保险人经营的安全性和有效性，建立保障措施”，让优良的声誉成为诚信者的通行证。保监会可以委托保险行业协会等机构组织保险公司和保险中介机构建立完整的信用体系网络数据库，加强与其他金融监管部门，如人民银行等的信息共享。在保险公司核保时，可以进入网络数据库查询投保人的信用评价；而投保人投保时也能通过数据库查询具体的保险公司的信用情况，从而选择具有优良信誉的保险公司投保。

      结语

      互联网时代的金融创新提示我们对传统法制进行检讨和重构。相较银行、证券等金融业务，保险是一个更需要坚守传统的行业，否则可能颠覆投保人对保险的认知，产生对风险管理的误解。因此，在互联网保险走向兴盛的阶段，虽然鼓励创新、规范监管是推动市场发展的趋势，但是抓准行业特点，强化对保单持有人的保护，完善包括主体、行为、内容、要件等在内的立法标准，才是互联网保险业务今后发展的方向。

【作者简介】

赛铮，中南财经政法大学法学院博士研究生，主要研究方向为保险法。

【注释】

[1]许成钢：《法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论》，载《经济社会体制比较》2001年第5期。

[2]霍学文：《不完备法律与互联网金融发展》，载《互联网金融法律评论》2015年第1辑。

[3]霍学文：《不完备法律与互联网金融发展》，载《互联网金融法律评论》2015年第1辑。

[4]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1993年版，第279页。

[5][美]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的作用》，载昊敬琏主编：《比较》第3、4辑，中信出版社2002年版。

[6]申曙光：《保险监管》，中山大学出版社2000年版，第64页。

[7]盛和泰：《保险产品创新》，中国金融出版社2005年版，第1页。

[8]退货运费险是由华泰保险公司针对网络交易推出的专用保险产品，于2010年11月9日正式登陆淘宝网进行销售。

[9]众乐宝全称“众乐宝保证金计划”，是众安保险联合淘宝网推出的国内首款网络保证金保险。

[10][美]小哈罗德·斯凯博等著：《国际风险与保险：环境—管理分析》，机械工业出版社1999年版，第200页。

【参考文献】

{1}申曙光。保险监管[M].广州：中山大学出版社，2000.

{2}[美]特瑞斯·普雷切特，海伦·多平豪斯，詹姆斯·艾瑟林。风险管理与保险[M].孙祁祥等译。北京：中国社会科学出版社，1998.

{3}范文仲。互联网金融理论、实践与监管[M].北京：中国金融出版社，2014.

{4}上海交通大学金融法律与政策研究中心。互联网金融：法律评论2015年第一辑[C].北京：法律出版社，2015.

{5}孟龙。保险监管国际规则述要[M].北京：中国金融出版社，2003.

{6}黄震，邓建鹏。互联网金融：法律与风险控制[M].北京：机械工业出版社，2014.

{7}覃有土，樊启荣。保险法学[M].北京：高等教育出版社，2006.

{8}任建国。保险监管行与思[M].北京：中国金融出版社，2013.

{9}姚军、苏占超。互联网金融视角下的消费者权益保护[J].金融法苑，2014（1）。

{10}刘锋。互联网保险鼓励创新[J].金融世界，2014（9）。

稿件来源：《湖北警官学院学报》2016年第1期 

原发布时间：2016/9/19 10:45:22

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