【中文摘要】合同缔结是一个动态的发展过程，当事人的信赖程度随着缔约接触的密切化而逐步增强。只要当事人自愿达成了关于合同内容的合意，私法自治原则的贯彻就要求推定合同的约束效果，除非存在阻碍此种效果的情况。除当事人的合意外，法律有关合同效力要件的规定具有多种规范目标，由于立法的疏漏，可能存在无效规定违反规范目的或无效率的问题。 因此，通过司法途径缓和无效（或不生效）合同的法律效果，承认真实合意在满足全部生效要件前也能创设期待利益，尤其在因一方可归责原因造成效力要件未获满足时对受害人准予期待利益赔偿，在利益权衡上堪称妥当。通过类型建构或赔偿标准的考虑因素确定，则能够避免对法律适用安定性的不当损害。
【中文关键字】前合同损害赔偿；信赖原理；期待利益；信赖利益
【全文】
序论
在合同法理论上，期待与信赖被认为是对待允诺的两种不同观念，前者针对的是挫败允诺的不当行为，法律给予受约人特定履行或者替代履行的救济，使其获得允诺所给予他的好处；后者针对的是作为引致受损信赖的允诺的不当行为，救济目的是使受约人处于要是没有允诺其本来可以处于的地位。[1]允诺禁反言被公认为属于信赖原理的典型适用情形，在某些场合，其不仅证成信赖赔偿的正当性，也可以提供进行期待利益赔偿的正当性，尤其是在合同虽然没有正式缔结，但内容已确定的情形。[2]因此，前述现象也就揭示了信赖概念的两种不同用法：一是作为义务或责任的基础，称为信赖原理；二是作为赔偿责任的计算标准，称为信赖利益赔偿标准。作为责任基础的信赖原理与作为责任标准的信赖利益并无必然关联，基于信赖原理的损害赔偿既可以信赖利益为对象，也可以期待利益为对象。
尽管如此，某种形式的混用仍然可能以不被察觉的方式发生。例如，富勒与帕迪尤在其影响深远的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，就一方面将信赖利益与返还利益、期待利益作为合同损害赔偿所追求的目标，实际上探讨的是责任基础的正当性问题，另一方面又将这些利益形态看作是损害赔偿责任的计算标准，以至于受害人实际获得的赔偿在某些情况下可以归类为信赖利益与期待利益中的任何一种。[3]在稍后的文章中，富勒则明确区分了作为责任正当基础的信赖与作为责任计算标准的信赖，以信赖原理为基础的信赖责任既可能以信赖支出或花费计算（直接计算法），也可以允诺的履行价值计算（合同计算法），这种履行价值被推定为信赖者期望藉此补偿所失的价值，不是为了支持交易（upholding transactions），而是为了弥补损失（healing loses）。[4]换言之，履行价值成了确定信赖损失的特殊方式。
除少数学者外，国内民法理论界较少关注信赖概念前述用法上的不同，以至于常常将基于信赖原理确定的损害赔偿等同于信赖利益的损害赔偿。这样的等同认识最为典型地表现在有关前合同责任损害赔偿范围的认识上：前合同责任不仅以信赖原理为基础，而且以信赖利益的赔偿为其内容。[5]鉴于我国《合同法》第42、43条及第58条第2句虽然规定了缔约损害赔偿责任，但没有对其范围做出进一步的明确指示，纵然主流见解如前，尚非不可争辩之确论，[6]更何况司法实践常有肯定前合同阶段履行利益赔偿的判决，中外皆然。[7]故而，前合同责任是否得以期待利益为赔偿标准，即有讨论之必要。
一、动态发展中的缔约关系
将缔约损害赔偿限于信赖利益赔偿，确有其逻辑上的正当性：既然合同并未有效缔结，自然无从发生履行利益及替代履行的损害赔偿问题。不过，这样的思考虽然合于逻辑，但对缔约过程的思考却稍嫌机械。实则，缔约过程是当事人间由并无任何交易接触的陌生人关系向以有效合同为联结形式的密切信赖关系逐步发展的过程，在此过程中，当事人间需进行持续的利益交换，其密度和强度亦不断变化（趋势是由弱渐强），相应的法律调整需求也随之变化。从合同关系的形成和发展过程来看，假定当事人双方在0时进行缔约接触，在1时达成合意并成立合同，合同在2时满足全部生效条件，确定在3时履行，在4时消灭，前述发展过程就可以简单图示如下：
（图略）
注：1、2、3时、1、2时、2、3时或3、4时实际上可以合并为相同时点，这里只是为了更加清晰地显示其渐进过程而纯从逻辑演进将其分拆为不同的时点。
合同作为权益创设或风险分配的工具，其关注的核心是当事人在2时的利益状态（一般情况下，合同成立与生效同时发生，则在1和2时当事人的利益状态是相同的）。此时，只有满足合同关系有效成立的要件，其后各个阶段才会被纳人合同法的规范领域。否则，合同法至多以回复原状的方式解决0—2之间发生的利益变动。[8]在这个阶段，如果发生了利益由一方向另一方的移转，那么，回复原状就需要满足一方受损且对方因此得利两个条件。如果只是单纯一方因信赖合同可能有效缔结而遭受了徒然费用支出的损失，依据合同自由原则就倾向于否定救济。对这种损害给予救济正是德国法“缔约过失责任”被作为“法学上的发现”的原因之一：合同法原本是不对这个阶段的纯经济损失提供救济的。[9]在我国，在合同法颁行前，这个阶段的损失必须以合同成立但无效或被撤销为前提，也反映了法律在这个阶段只提供有限救济的情况。当合同有效成立后，当事人之间的利益关系就被固定在一种叫做“期待利益”的东西上，此前发生的利益交换都被这种利益所吸收，[10]此后的利益交换也必须以此为目标。[11]当事人在3时的利益状况与2时的利益状况实际上是相同的。如果在3—4的过程中发生了履行障碍，合同法通常提供两种解决办法：一是解除合同并回复到0时的利益状态；二是通过期待利益的赔偿使当事人处于相当于2时（或3时）的利益状态。第一种方式更多适用于非因可归责事由导致合同目的无法实现的情形，如若不然，有效合同的价值就会被否定。就此来看，只有第二种解决方式与合同目的相吻合。[12]不过，在此过程中，期待利益的实现仍是法律唯一关注的问题，当事人在此过程中可能发生的其他互动关系并没得到足够的关照。例如，在当事人虽有履行但因履行不符合约定而导致相对人或其他第三人固有利益（人身或财产权益）损害时，由于这种损害与期待利益并无直接关联，就很难通过合同救济加以保护。类似的情况在0—1时这个合同缔结阶段，甚至在4时之后的一段时期也同样存在。这些与期待利益的实现无关的互动形式是否应当纳入合同法的调整范围也会发生问题。对于这个问题的回答不仅要取决于对该类损害是否提供救济的法律政策选择，也要受制于既有法律救济体系的整体结构（如在肯定救济时是否可以经由既有的救济规则而获得解决）。正是由于合同关系在这种动态发展过程中所反映的内容具有丰富性或复杂性，合同法除贯彻其一贯性的理论构想外，可能还需做出相应的调整以满足权益救济的需要。
需要明确的是，当事人在1—2之间的利益状态究竟是更加接近于0时还是更加接近于2时，这可能是极具争议的问题。其提出的问题和0—1时提出的问题可能不同，在后者，涉及的问题是当事人应否对合同未成功缔结承担责任，而1—2时涉及的问题则是当事人是否有义务促成或至少不阻碍生效条件的成就。质言之，二者的根本差异在于合同内容是否业已确定。如果合同内容已经如此确定，只需要满足其他法定条件就可以生效，这时，当事人是如同合同已生效一般承担责任，还是承担合同不生效时的信赖赔偿责任？
由于前合同阶段只是相对拟缔结的最终合同（即目标合同）时才具有特殊性，而且在规范上通常也只是发挥否定功能，即前合同阶段不能适用目标合同的调整规则加以调整，结果造成这种否定性的规范特色常常在理论上被夸大，以至于将合同责任的调整方式当然地排除于前合同阶段的法律调整之外。实际上，前合同阶段具有向合同阶段发展的倾向，荷兰最高法院对前合同阶段法律调整的“三段式”区分方式极好地指示了前合同阶段法律调整的复杂性，[13]而我国现行法有关批准或登记等合同生效要件的强制完成、合同生效条件的拟制成就、预约的强制实际履行、对相当于履行利益的缔约机会损失的认可等，都具有拉近前合同责任与目标合同，甚至将前者纳入后者之中的效果。如果抱持简单的逻辑区分，以是否完全满足生效要件作为是否给予合同救济以及给予某种形式的救济的标准，就可能将一个原本复杂多样的缔约动态过程看成为一个僵硬的逻辑推演过程。
二、前合同赔偿中的“机会损失”
缔约损失包括所受损害（即直接损失）与所失利益（即间接损失）。所受损害指因既存财产减少而发生的损失，包括缔约费用（如差旅费、样品制作费、律师费等）、为准备履行或履行而支出的费用（如鉴定费、运输费等）、准备受领而支出的费用（如培训费）以及所给付的金钱产生的利息损失。所失利益是指因损害事由的发生，致使信赖人的财产应增加而未增加，主要指丧失另订合同的机会损失。[14]鉴于理论上就直接损失的赔偿具有共识，实践中亦予承认，[15]故本文将略而不论。
缔约机会丧失本身构成损害，应无疑义。理论上质疑缔约机会损失具有可赔偿性，主要是认为，缔约机会所形成的利益难以确定，允许赔偿缔约机会损失可能会造成赔偿范围过大的问题。[16]这种担忧是可以理解的。机会损失能否获得赔偿，涉及责任范围的因果关系认定与程序法中的诸多复杂问题，不同法律制度可能持有不同的立场。[17]不过，应当看到，要是另行缔约的机会是真实存在的，且该缔约机会的丧失是因信赖所致，对机会损失不予赔偿，就不能使“缔约当事人处于如同没有信赖时的状态”。基于这样的考虑，我国一些司法判决肯定了合同无效时缔约机会损失的赔偿。具体表现为两种方式：
一是将合同有效时缔约一方本来可以获得的期待利益认定为机会损失。例如，在“许元才等与马琳等申请房屋买卖合同纠纷再审案”[18]中，被告许元才于2000年间将夫妻共有的原单位住房以135000元出卖给原告周继娟、马琳，原告支付了10万元房款。被告将房屋交付原告，原告将其出租。因原、被告属同单位职工，其单位准备向职工分配新住房，但需交出原住房。原告考虑到自有住房已装修，故经与被告商量同意后，原告向单位退出从被告处购买的住房，以被告名义申请并获得了新房。2002年3月20日，原、被告双方签订新房转让协议，约定原告以161800元购买该房屋，原告已付15万元，余款过户后结清。被告伪造了其妻签名，该合同已被法院生效判决确认无效。审理本案的法院认为，原、被告签订新房买卖合同，所约定价格较市场价低，但该合同的签订以及对价格的约定是建立在原房屋买卖合同的订立并且已履行两年的基础之上，而双方对新房价格的约定和当时的市场价相当，故此价格的约定合理、公平。因而，可以依据双方发生纠纷时新房的合理市场价465400元扣除合同约定的价格差额303600元（465400元—161800元），确定原告因房屋买卖合同无效而遭受的信赖利益损失。因被告是通过代签其妻程建芳姓名的方式擅自出售涉案房屋，对合同无效应负主要过错责任，故判决被告按照合同无效70%的过错责任赔偿原告房屋升值利益损失的70%。[19]
二是将替代交易形成的价格差额认定为机会损失，如“济宁工腾房地产开发有限责任公司与嘉祥县人民法院商品房预售合同纠纷申请再审案”。[20]该案案情如下：2006年4月28日，嘉祥县法院与济宁工腾房地产开发有限责任公司签订了《商品房团购意向书》，约定嘉祥县法院为本院干警团购工腾公司开发的花园小区第8、9、10号楼共计21023平米，单价每平米1258元。签约后，工腾公司因故未对该小区开发建设，并将小区土地使用权转让给他人。后嘉祥县法院与其他开发公司签订了购房合同，在相同地段购买了房屋，单价为每平米1498元。嘉祥县法院对工腾公司提起诉讼。审理法院认为，双方签订的购房合同因工腾公司未取得商品房预售许可证，故应认定为无效，原购房合同与现购房合同的价款差额5045520元（1498—1258）元/平米×21023平米）为购房损失额，双方按照过错大小分担。经综合考虑建筑材料价格上涨、楼房质量标准提高以及储藏室及其他设施的损失没有计算在上述损失数额之内等因素，判决工腾公司承担70%，嘉祥县法院自行承担30%的责任。[21]
通常认为，缔约机会损失是指当事人因订立本合同而放弃的缔约机会，也就是与潜在的“第三人”订立合同的机会。由于这种缔约并未实际发生，故理论上也有观点主张以“第三人”与“第四人”实际订立的合同作为缔约机会损失的判定标准，即将“第四人”因该合同所获净利润作为处于相同地位的涉案当事人所遭受的机会损失。[22]这种处理方式虽然有一定道理，但要证明“第四人”是“替代”涉案合同当事人而与“第三人”缔结合同并不容易，要证明其净利润更难，所以在操作上并不可行。相比之下，现行司法实践的做法具有易于操作的优点。问题是，既然合同无效或不成立，以合同有效时当事人本来可以获得的利益，或者替代交易的差额作为信赖损失，就存在将无效合同作有效化处理的问题（不过是将履行义务直接转换为赔偿义务而已），与合同无效或不成立的认定结论不无冲突。理论上对此该如何评价呢？
首先，这涉及到对机会利益属性的认识问题。就缔约机会是为订立本合同而放弃订立另一个相同标的的合同机会而言，它构成经济学上所谓的机会成本。由于所有的交易行为都必然存在机会成本，所以，被放弃的交易机会也可以看作是交易方为订立本合同所付出的“代价”。如果交易失败，保护信赖利益也就是对该“代价”予以补偿，被放弃的交易机会在这个意义上就构成“信赖损失”。值得注意的是，被放弃的交易机会可能是更优的机会，也就是说，当事人实际做出的选择可能是失败的。如果允许赔偿“机会损失”，就可能不当地让缔约对方承担其错误选择的后果。为此，需要将信赖损失的赔偿限于期待利益的赔偿，以避免这种情况发生。
其次，机会利益与缔约费用支出（直接损失）之间的关系也必须予以明确。缔约机会既然是指因订立本合同而被放弃的交易机会，那么，订立本合同所发生的费用，也可以看作是该被放弃的交易如果实际发生必定会产生的费用。从而，如果要赔偿缔约机会损失，就应当将缔约费用以及某些履行或准备履行的费用支出，如已付价款的利息等排除于可赔偿损失之外。但是，因无效合同的清算而发生的费用，如返还给付所生费用，则不能被排除。这说明，在承认缔约机会损失时，应当注意避免直接损失与缔约机会损失赔偿之间可能发生“重复赔偿”的问题。[23]
最后，缔约机会损失并非在所有情形都能够获得赔偿，只有被放弃的交易与本合同具有相同标的且属有效的情况下，缔约机会损失才能够得到赔偿。如果合同因标的违法、当事人欠缺缔约能力或者双方恶意串通而无效，就不能认定有机会利益存在。合同因当事人欠缺交易资格而无效的情况则较为复杂。在近年频发的城镇居民与农村居民房屋买卖合同纠纷中，各地法院的做法存在很大分歧。在认定合同无效的情况下，就房屋溢价如何处理的问题，大约可以分为三种做法：一是不承认房屋溢价构成损失，也即房屋溢价利益归属出卖方；二是承认房屋溢价损失，并且由出卖方承担赔偿责任；三是承认房屋溢价损失，双方按照各自过错分担。实践中第三种方式更为常见。[24]不过，既然该类房屋买卖合同是因为宅基地使用权禁止向城镇居民转让而被认定为无效，那么，允许赔偿机会利益实际就变相承认了该种交易的合法性，导致前述规范目的落空或部分落空。尽管这种交易的有效性还颇有争议，但是，在作无效认定后又采取迂曲的方式承认履行利益，其内在的矛盾应当引起足够的重视。
由此可见，承认缔约机会损失的可赔偿性所引发的问题，并非在于其不具有确定性，而在于其与合同有效时的期待利益之间的密切联系：通过无效被否定的期待利益，经由缔约机会的赔偿可能又被肯定！尽管因为对缔约过失的强调使之有别于严格责任下的违约赔偿责任，或者因与有过失规则的适用，信赖方往往不能获得合同有效时的全部履行利益，但是，承认缔约机会损失的赔偿，的确引发了另一个重要问题，即合同不成立或无效时，是否能够直接承认期待利益的赔偿。
三、前合同赔偿中的“期待利益”
从比较法的角度看，承认合同未成立或被撤销时缔约当事人可以获得期待利益的赔偿，乃属有例可循。比如，在德国法中，在若无义务违反当事人本可有效缔结合同时，承认当事人可以请求履行利益的赔偿；[25]奥地利、希腊以及荷兰也采取相同的做法。[26]英国、苏格兰法院在某些情况下，如招标人拒绝按照招标文件与合格的投标人订立合同时，允许投标人依违约或违反允诺主张期待利益的赔偿。[27]在美国，如果缔约双方已经就所有重要条款达成了合意，当有证据证明双方没有打算将合同的形式要件作为必不可少的条件时，即使一方当事人拒绝完成该等形式条件，法院仍然会将这类合同当作是具有完全约束力的合同，并保护相对方的期待利益。[28]尽管德、奥等国依缔约过失责任保护期待利益，而英国与苏格兰依违约保护期待利益，由于涉及相同或类似事件，从功能比较角度讲，这种结果上的一致性是引人注目的。
其实，在承认另行缔约的机会损失情况下，当事人依本可缔结的其他合同所能够获得的利益也是一种“期待利益”，只不过其基础是另一个“可能缔结的合同”而已。一般来说，在对机会利益的赔偿施加不超过履行利益的限制时，可赔偿的缔约机会损失就小于或等于合同履行利益。在合同无效时，准许以合同有效时的履行利益或者替代交易所形成的价格差额作为缔约机会利益加以赔偿，不过是出于操作上的便利，以本合同的“期待利益”替代被放弃的其他缔约所可能取得的“期待利益”而已。例如，在保险合同无效的情形，如果保险事故已经发生，且无效系因保险人单方原因造成时，一些司法判决就允许以约定支付的保险金作为投保人的“信赖损失”加以赔偿。[29]此时，保险合同无效的效果就与有效时的效果没有任何差异，究竟是“信赖利益”还是“期待利益”的赔偿，仅仅取决于论者所持的观察角度。即使是根据双方过错分担缔约机会损失，其意义也没有任何不同。既然缔约机会与期待利益的赔偿实际上难以区分，为什么不可以直接承认合同期待利益的赔偿呢？
通常来说，在缔约过失责任中给予期待利益的赔偿，多发生于合同已臻成熟的阶段，也就是说，双方已就合同的全部内容或至少就必要条款达成了一致，合同因为一方恶意阻止约定或法定的成立条件或生效条件而不能顺利成立或生效之时。兹结合我国现行法的若干规定举例说明如下：
（一）要约人违反有效要约
此际，要约人可以撤销要约，但要约属于法律规定不得撤销的除外。现行合同法仅仅规定了不得撤销要约的情形，但未规定要约人违反规定撤销要约的后果。从法律解释的角度，有两种可能性：一是认定撤销行为无效，要约仍然有效。为此，受要约人可以继续做出承诺而缔结合同。二是受要约人接受撤销，并要求要约人承担缔约过失赔偿责任。[30]在采纳第二种解释时，不应承认期待利益的赔偿应无疑义。在采纳第一种解释时，要约人违反有效要约的行为在附加受要约人承诺之后就转化为违约问题，如果相对人已经因信赖而行为，尤其是要约人已经明确表示将不履行时，受要约人的承诺表示是否应当对其赔偿范围产生明显的影响呢？同样的问题也见于受要约人撤销承诺通知迟到的情形。这个问题可能更多关系到富勒曾经提到的合同损害赔偿采纳信赖利益与期待利益标准的正当性问题，限于主题，这里不作讨论。
（二）无权代理人承担的责任
我国理论通说认为，无权代理人承担的责任性质为缔约过失责任。这涉及第三人缔约过失责任的问题。无权代理人系因自己的不当行为而承担责任，其并非缔约当事人，故不应以缔约过失论之。这里姑不论其责任性质，就其责任内容而言，我国《民法通则》第66条第1款第2句以及《合同法》第48条第1款均无明文。学者解释说，无权代理人应对善意相对人承担履行责任或替代履行的损害赔偿责任，[31]或者允许善意相对人选择履行利益或信赖利益予以赔偿。[32]此种观点不仅合于法律文义，且在比较法上亦有所循。如《国际商事合同通则》（2010）第2.2.6条第2款规定，无权代理人对善意无过失之相对人所承担的责任，应“使之处于如同代理人有代理权或未超越代理权时的地位”，也即不限于信赖利益或消极利益，而是扩及于期待利益或积极利益，包括合同履行后本来可以获得的利润。[33]我国司法实践采取的也基本是这种做法。[34]由此可见，尽管无权代理人订立的合同无效，但其所承担的责任仍可能与该合同有效时的效果相当。
依《合同法》第51条之规定，无处分权而处分他人财产的合同，如真正权利人事后未予追认且处分人亦未取得处分权，应当归于无效。我国理论上有关该条的讨论更多涉及其效力待定而非有效之立法选择在法律政策上妥当与否的问题，罕有涉及合同无效时处分人对相对人的责任问题。[35]虽然无权处分与无权代理因行为人实施行为时的名义不同而分属不同的法律范畴，但在受其行为影响的三方——即无权代理人或无权处分人、相对人与真正权利人或本人——利益的均衡关系上仍具有相似性。[36]如果说无权代理情形下善意相对人能够主张期待利益的赔偿，就没有理由否定无权处分合同的善意相对人能够获得相同的保护，即请求无权处分人承担替代履行的损害赔偿，而非信赖利益或消极利益的赔偿责任。否则，即构成评价矛盾。如此一来，无权处分合同无效时的效果事实上与有效时的效果趋于一致，不致令善意的合同相对人承受不利影响。[37]
（三）恶意阻止合同成立或生效时的缔约责任
如果当事人已就合同条款达成一致，且其内容不违反法律或行政法规的禁止规定，仅需满足一定形式条件即可成立或生效时，一方拒绝协助完成该等要件时，负有协助义务的一方当事人即应承担相当于期待利益的损害赔偿。例如，最高人民法院“担保法解释”（法释〔2000〕44号）第7条前段规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。依此规定，在主合同有效而担保合同无效时，担保人承担的责任实际上相当于替代履行的损害赔偿责任，即期待利益。再如，根据“合同法司法解释（二）”（法释〔2009〕5号）第8条规定，负有申请登记或批准义务的一方当事人未为申请时，法院可以判决相对人自己办理相关手续。在这种情况下，其处理方式就与《合同法》第45条第2款的规定具有某种相似性，即在此以判决替代协助义务的履行，在彼则以法律拟制使条件成就或不成就。据此，可以推论，法院得根据情况判决负有申请义务的当事人赔偿相当于合同有效时的期待利益或履行利益，以避免发生评价矛盾。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（法释[2010]9号）第6条第2款规定，如果当事人没有根据人民法院的生效判决履行协助报批义务且权利人也未自行报批的，外商投资企业股权转让合同受让方可以请求解除合同，并要求赔偿“包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”。[38]
（四）建设工程合同无效时依约定付款的责任
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这种“无效合同有效化”处理有其特殊的法政策考量。毕竟，建筑法有关建筑企业的资质条件的规定（《建筑法》第13条）以及建设工程依法招标的程序规定（《建筑法》第19条）目的仅在于保障建筑工程的质量，性质上应属管理性规定，本不应影响合同效力；何况，在建设工程经验收合格后，工程质量已获认可，单纯因违反前述规定而否定建筑企业按约定获得工程价款显非妥当。[39]
综上，只要当事人就合同进行的磋商已达到如此的程度，如果不是因为可归责于另一方的不当行为，该当事人就能够获得有效合同下的全部利益，这样，就没有理由仅仅因为法定成立或生效条件没有得到全部满足而否认其可就该等利益获得赔偿。毕竟，在市场经济条件下，丧失机会的价值大致上相当于丧失的期待利益。[40]当然，在以期待利益为标准计算损害赔偿时，原则上不再赔偿直接损失（尤其是缔约费用以及履行准备费用等损失）。
四、前合同赔偿标准的选择
单纯从量的角度观察，合同无效或不生效[41]情形的期待利益赔偿完全可以被视为是一种机会利益的赔偿，即裁判者仅仅出于操作方便的考虑，不是将可能发生的替代交易中所获利益作为计算标准，而是将无效或不生效合同如若生效时的期待利益作为赔偿标准。[42]既然是以无效或不生效合同如若生效时的期待利益替代机会利益，争论给予赔偿的是机会利益损失还是期待利益损失就没有实际意义。更为妥当的设问方式应当是：以无效或不生效合同如若生效时的期待利益作为损害赔偿的计算标准，其正当性和适用条件是什么？
传统的合同理论认为，只有在法律要求的有效要件得到全部满足时，合同才能够创设履行请求权及替代履行的损害赔偿请求权。依据这种看法，在合同效力要件得到全部满足的瞬间，当事人通过缔约谈判确定的合同权利义务发生“蝶变”，由无约束力转为有约束力，否则就只能始终停留在无约束力的状态。于是，当合同欠缺生效要件时，除非所欠缺的效力要件事后得到补正（如应经批准生效的合同事后获得了必要的批准），或者通过法律拟制予以补全（如延缓条件的拟制成就），否则，合同设定的期待利益就不会发生。基于对意思自治的尊重，这种效力要件的补正或补全依赖于当事人的自愿行为去完成，法律不应强制要求补足（拟制成就是其例外）。当然，在司法实践中，是否可以借助某种技术手段，如将批准要件作为一种特殊的约定义务或先合同义务，通过强制实际履行批准义务甚至以判决替代相对方同意的方式，强制性补足效力要件，也并非不可想象。[43]
应当看到，合同生效要件的拟制补足针对的是约定的效力要件（延缓条件），其作为对恶意行为的一种制裁，关乎的只是当事人一方私的意志的贯彻，法律借助拟制的方式排除了约定条件对合同效力的阻碍。与之不同，合同生效要件的强制补足则不仅对当事人一方私的意志加以拘束（如强令协助），更涉及到与行政管理权力的协调（如批准），如果对方当事人拒绝协助，或者相关行政机关不受理单方报批，法院强制补足生效要件的判决就无法执行，[44]问题就仍然要回归到受害方因合同欠缺效力要件所受损害应以何种方式给予救济的问题。不过，不论是合同生效要件的强制补足还是拟制补足，它们都表现出针对合同效力要件的绝对约束性（或僵化性）的某种柔化倾向，即承认合同设定的期待利益在生效要件全部满足前也值得加以保护，从而得被视为一种弹性化的处理机制。
既然承认在合同效力要件可以强制补足或拟制补全，那么，在特定条件下直接承认即使欠缺某些要件，合同设定的期待利益仍然可以获得保护就没有什么问题，反而更能够实现价值立场上的一致性，因为二者在实际效果上是相同的。如果说二者之间还存在差异的话，其差异也只能表现在可能的法律救济上：生效的合同在满足法定条件时，可以获得强制实际履行的救济；反之，无效或不生效的合同无论如何不发生履行问题，而只能发生损害赔偿问题。尽管如此，与传统的“债权一债务”构成理论不同，按照新的合同构成理论，合同不再以创设履行请求权为中心，而仅仅是一种分配未来风险并设立可期待之利益（债权人利益）的工具，从而，在合同救济体系中履行请求权就不再享有优先于其他救济的特权地位。[45]如果是这样，合同有效时的期待利益赔偿与合同无效或不生效时的期待利益赔偿就没有实质不同。就如同承认无权代理人应向善意相对人承担替代履行的损害赔偿责任情形那样，虽然所缔结的合同并未生效，但在确定损害赔偿时却作为有效合同一样对待。
这表明，在对待合同欠缺效力要件的问题时，不应单纯着眼于“要件—效果”的僵硬结构，而应根据所欠缺效力要件的制度目的判断其是否阻碍合同当事人取得合同创设的期待利益。这种处理方式的依据在于，既然当事人已经就合同的内容形成了一致意思，尚未满足的效力要件并不意在否定此种合意效果，而只是出于社会管理的目的要求当事人践行必要的批准或登记程序，或者只是否定了当事人事后的背信行为，或者不排斥业已实现的经济利益的合意分配。于是，通过放弃只有合同生效要件全部具备才能设定应受保护的期待利益的立场，就可以最大限度地贯彻私法自治理念，避免合同无效所具有的不合目的性、偏执性或者无效率性等弊端。[46]
毋庸讳言，柔化合同期待利益的保护条件会危及法律适用的安定性。但是，出于前述柔化处理正当性的考虑，妥当的应对方式就不是否定柔化，而是寻求柔化与法之安定性之间的适度平衡。为此，在缓和合同生效要件之僵硬性时，须慎重对待以下诸项判断标准：
首先，只有内容已臻完善的合同，才能准予期待利益的赔偿。按照私法自治的要求，合同义务是自我施予的约束，从而也创设了相对方的权利。在这个意义上，期待利益只能产生于合同内容已臻成熟时。其判断与合同成立之判断相同。如果合同未成立，尤其是合同必要内容尚未合致时，无论如何不能发生期待利益的赔偿。因此，迟到的要约撤回通知或者撤销不得撤销之要约的通知，均只能发生要约效力持续的效果，非经受要约人承诺，不能创设期待利益。反之，依通常情形能够及时达到要约人但迟到的承诺，如要约人未及时拒绝，则仍能创设期待利益。
其次，只有合意无瑕疵的合同，才能准予期待利益的赔偿。如前所述，因不满足生效要件而无效或不生效的合同之所以仍能给予一方期待利益的保护，乃在于该种保护与当事人的自愿意思不相违背。因此，当合同存在意思表示瑕疵时，如合同系因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因而被撤销时，均不发生期待利益的赔偿问题。
再次，只有合同效力要件的欠缺可归因于当事人一方，才能准予期待利益的赔偿。通常，如果合同效力要件欠缺的直接原因是合同一方当事人背信地阻止所致，如拒绝协助登记或报批，或者恶意阻止生效条件的成就，或者欠缺签订合同的授权等，就可以准予期待利益的赔偿。在这种情况下，合同期待利益的赔偿是以过错为归责标准的，从而与实行严格责任的违约赔偿有别。例外地，虽然合同欠缺生效要件不可归因于一方，但合同已经履行并产生了实际利益。此时，因无充足理由将该利益予以没收，故只能将该利益在当事人之间予以分配。如果单纯依据利益的贡献大小进行利益分配，将与当事人的真意相违，而依据当事人在合同中所做约定进行分配将更为适当，最典型的适用情形见诸于房地产联合开发合同、合伙合同、共有基础关系无效等。
最后，只有期待利益的赔偿不与所欠缺效力要件的规范目的冲突时，才能准予期待利益的赔偿。如果欠缺的效力要件旨在阻止不被承认的利益分配，那么，不论基于何种理由，都不得承认当事人的约定具有创设期待利益的效果。因此，在合同瑕疵表现为行为能力的欠缺，或者合同约定具有背俗性等情形，均应否定期待利益赔偿的可能性。较为复杂的是合同因违反公法强制性规定而无效的情况。有些效力性强制性规定是为了阻止特定社会效果的发生，如禁止暴利、禁止赌博、禁止毒品交易等，当合同欠缺这类效力要件时，不应准予期待利益的赔偿（甚至应禁止任何赔偿并收缴非法所得）。有些效力性强制规定则不是为了阻止特定社会效果发生，而是为了贯彻特殊的管制政策，如合同须经批准、登记方能生效的规定，生效要件的控制目的本意在阻止合同履行所生的权利变动效果。如果将权利变动原因与权利变动结果加以区分，那么，行政审批就只会影响因合同的履行发生的权利变动效果，而不会影响合同效力本身。[47]在现行法尚未贯彻区分原则的情况下，合同因未经批准而无效或不生效不具有合目的性，承认未经批准而无效或不生效的转让合同得产生期待利益之赔偿，在利益权衡上应属妥当。然而，还有一些规定很难归类为上述两种类型中的任何一种，如资质规定。一般来说，资质规定是立法者为了保护公共利益而做出的安排，为确保法律的安定性，应以否认期待利益赔偿为当。不过，恰如前述，要是该类合同已因履行而产生了事实上的利益，则仍应根据当事人的约定进行利益分配。
据此可见，既然合同缔结是一个动态发展的过程，那么，缔约关系越成熟，缔约责任就越接近于合同救济。为此，期待利益赔偿作为一种前合同赔偿的标准，具有弥合因合同效力要件欠缺所造成的救济鸿沟的功能；其作为一种司法策略，则具有贯彻信赖原理，避免制度僵化的功能。
五、结论
在处理前合同损害赔偿问题时，国内主流理论将其限于信赖利益的赔偿，表现出某种“概念化”的思维模式：只要合同没有被有效缔结，就没有期待利益的存身之所！对此，谨记富勒如下的提醒或许是有意义的：“不可能认为法院执行某允诺时，它只是追求一个目的且只保护一种‘利益’，或者构成法院干预行为之逻辑依据的目的或利益必然提供某种特定的对受诺人赔偿的计算方法”。[48]这个看法也同样适用于前合同赔偿领域，问题不在于某种利益形态相比于另一种利益形态，更有利于贯彻某种抽象一贯的制度目的，而在于某种救济必须与特定的事实类型相适应。将前合同赔偿限制于信赖利益或者相反，都不过是简单化地对待一个本来复杂的理论与实践问题而已。
合同缔结是一个动态的发展过程，当事人的信赖程度随着接触的密切化而逐步增强，只要当事人自愿达成了关于合同内容的合意，私法自治原则的贯彻就要求推定合同的约束效果，除非存在阻碍此种合意的情况存在。除了当事人的合意外，法律有关合同效力要件的规定实际上存在多种规范目标，其或者在于排除某种社会效果的发生，或者在于贯彻某种管理目标，或者在为当事人自治提供便利。同时，由于立法者的疏漏，甚至可能发生无效规定的违反目的性或无效率性。因此，通过司法途径缓和无效（或不生效）合同的法律效果，承认真实合意在满足全部生效要件前也能创设期待利益，尤其是由于一方可归责原因造成效力要件未获满足时对于准予期待利益，在利益权衡上堪称妥当。同时，通过类型建构或赔偿标准的考虑因素确定，则能够避免对法律适用安定性的不当损害。
【作者简介】
张家勇，单位为四川大学法学院。
【注释】
[1]See Christopher T. Wonnell，“Expectation， Reliance， and the two Contractual Wrongs”，38 San Diego Law Review，54（2001）。
[2]Ibid.，at 124.
[3]参见（美）L.L.富勒、小威廉R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，页41以下。
[4]See Lon L. Fuller， “Consideration and Form”，41 Columbia Law Review 810，811（1941）。
[5]参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，页154；崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页369—372；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，页144；朱广新：《合同法总论》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，页176.不过，也有少数学者注意到二者的区分，但重视程度明显不够。参见叶金强：《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014年版，页12.
[6]我国台湾地区著名学者邱聪智教授认为，缔结法律行为是以生效为目标的动态发展并逐步成熟的过程，故在无效或缔结行为已趋成熟之不成立的法律行为情形，应缓和通说独尊信赖利益赔偿的立场，承认履行利益甚至是强制履行契约亦得适用。参见邱聪智：“回到‘民法’第一一三条：为缔结法律行为过失责任催生”，《法学论丛》第3卷第1期，页68、70.
[7]参见（德）迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页703； John Cartwright & Martijn Hesselink ed.， Precontractual liability in European Private Law， Cambridge University Press，2008， p.278； Robert A. Hillman， The richness of contract Law: an analysis and. critique of contemporary theories of contract Law， Kluwer Academic Publishers，1997， p.58.相反看法见Alfred Koller， Der gute und der b?se Glaube im allgemeinen Schuldrecht， Freiburg 1985，S.249；克里斯蒂安？冯。巴尔，埃里克？克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本），高圣平等译，法律出版社2014年版，页238-239.
[8]参见（美）E?艾伦。范斯沃思：《美国合同法》（原书第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，页100以下。
[9]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，页71—72.
[10]例如，美国返还法第三次重述将有效合同作为排除不当得利的条件之一，表达的也就是这样的认识。See Restatement （Third） of Restitution and Unjust Enrichment §1（2）。
[11]这里我们采纳通行的违约赔偿原则以期待利益为标准的立场，而不考虑有关于此的其他观点。
[12]这种情况表现为违约解除。从我国现行理论与实践的情况来看，违约解除后的损害赔偿是否可以为期待利益赔偿，尚存不同的认识。参见周江洪：“合同解除与违约金责任之辨：‘桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案’评析”，《华东政法大学学报》2011年第3期，页106—108；张金海：“合同解除与损害赔偿的关系”，《华东政法大学学报》2012年第4期，页18—19.
[13]荷兰最高法院将缔约过程分为三个阶段，在第一个阶段，当事人有中断合同磋商的绝对自由；在第二阶段，当事人虽然仍然可以自由中断合同磋商，但须赔偿对方因此所受的信赖损失；在第三阶段，当事人不能再中断合同磋商，否则应赔偿相当于合同有效情况下的期待利益损失。See John Cartwright Martijn Hesselink ed.，supra note 7，at.47.
[14]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，页161—163.
[15]相关司法案例请参见“何正诉陈锦耀等股权转让纠纷案”[浙江省高级人民法院（2009）杭西商外初字第2号]、“北京某某软件技术有限公司与河北某某会计软件技术开发有限公司授权服务合同纠纷上诉案”[河北省石家庄市中级人民法院（2010）石民四终字第00065号]（缔约费用）；“郑灿辉与庄绪茂运输合同纠纷上诉案”[广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第73号]、“延安金阳光汽车贸易有限公司与蒋建忠等买卖合同纠纷再审案”[延安市中级人民法院（2010）延中民再字第16号]、“江西省彭泽县交通局等与彭泽县物资平安汽车运输有限公司联营合同纠纷上诉案”[江西省高级人民法院（2003）赣民一终字第72号]（为履行而支出的费用）；“北京晨光汇龙电子科技发展有限公司与法国泰雷兹通讯公司合同纠纷上诉案”[北京市高级人民法院（2004）高民终字第576号]（律师费用，相反案例见“陕西纺织器材研究所与西昌科技（陕西）有限公司缔约过失赔偿纠纷上诉案”[陕西省高级人民法院（2010）陕民二终字第11号]）；“中国人民解放军空军广州天河离职干部休养所与广州市瀚龙广告策划设计有限公司租赁合同纠纷上诉案”[广东第4319省广州市中级人民法院（2008）穗中法民五终字号]、“重庆丽桥房地产开发有限公司诉邻水县恒升工程建设有限责任公司建设工程施工合同案”[重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中法民终字第1252号]（向第三人支付的违约金）等。
[16]参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，页815.
[17]参见（德）冯？巴尔、德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏译，法律出版社2007年版，页73.
[18]安徽省高级人民法院（2009）皖民提字第0057号。
[19]类似案例也请参见“王传兰与沈阳未来置业房产开发有限公司商品房买卖预约合同纠纷上诉案”[辽宁省沈阳市中级人民法院（2005）沈民（2）房终字第474号].
[20]参见吴庆宝主编：《权威点评最高法院合同法指导案例》，中国法制出版社2010年版，页24以下。
[21]类似案例请参见“宝威仓储（上海）有限公司与上海华冶钢铁集团有限公司买卖合同纠纷上诉案”[上海市高级人民法院（2004）沪高民二（商）终字第146号].
[22]参见温静芳：“析缔约过失责任的认定及其责任方式”，《河北法学》1999年第3期，页8.
[23]参见富勒，见前注[3]，页54以下。
[24]参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号）、上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民一[2004]4号）。相关司法案例请参见“云光智等与李海泉等房屋买卖合同纠纷上诉案”[重庆市第三中级人民法院（2011）渝三中法民终字第578号]、“肖某某等与穆某1房屋买卖合同纠纷上诉案”[上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第1365号]等。
[25]参见施瓦布，见前注[7]，页703.
[26]See John Cartwright Martijn Hesselink ed.，supra note 7，at 309.
[27]Ibid.，at 278.
[28]See， e.g.，Adjustrite Sys.， Inc. v. GAB Bus. Servs.， Inc.，145 F.3d 543，547—48（2d Cir.1998）； Gorodensky v. Mitsubishi Pulp Sales （MC） Inc.，92 F. Supp.2d 249，254-55（S. D. N. Y.2000）。 cf Allan Schwartz Robert E. Scott，“ Precontractual liability and preliminary agreements”，120 Harvard Law Review，664（2007）， fn 5.
[29]参见“屈宝华等诉泰康人寿保险股份有限公司宜昌中心支公司人身保险合同案”[湖北省宜昌市中级人民法院（2004）宜民终字第859号].
[30]崔建远教授提出类似的解释结论，但是，他提出的为第二种解释是类推《合同法》第58条后段（实际为第2句），令要约人承担赔偿责任。参见崔建远，见前注[5]，页366.由于《合同法》第58条以合同无效为前提，而在允许撤销时合同根本未成立，故应以适用或类推适用《合同法》第42条第3项之规定为妥当。
[31]参见梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，页238.
[32]参见韩世远，见前注[5]，页217.
[33]See PICCC2010）§2.2.6 official comment 1.
[34]参见“中铁十五局集团有限公司与吕某等买卖合同纠纷上诉案”[浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商终字第280号]（判定无权代理人承担“违约责任”）、“张可明与罗耀先买卖合同纠纷上诉案”[（2011）南民一终字第897号，此案就违约金适用与有过失规则应可质疑]、“中国某有限公司等与湘潭市某有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”[湖南省湘潭市中级人民法院（2011）潭中民一终字第78号]（无权代理人履行付款义务）、“吴其华等与高体雄等船舶买卖合同纠纷上诉案”[福建省高级人民法院（2011）闽民终字第168号]（根据原告请求赔偿信赖利益损失）。
[35]最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条是否具有修订《合同法》第51条之效果，理论上仍有不同看法。肯定见解见奚晓明主编：《关于买卖合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2012年版，页77—80.否定见解见梁慧星：“梁慧星教授谈买卖合同司法解释”，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3531（最后访问时间：2015年11月17日）。
[36]例如，当相对人是善意而本人对权利外观形成可归责时，本人在满足善意取得或表见代理构成要件时要直接承担处分或代理行为的直接效果；如无权处分人或无权代理人明知其无处分权或代理权时，即构成恶意，仅在满足善意取得或表见代理要件才不直接对相对人承担法律责任。
[37]从“许元才等与马琳等申请房屋买卖合同纠纷再审案”[安徽省高级人民法院（2009）皖民提字第0057号]与“王传兰与沈阳未来置业房产开发有限公司商品房买卖预约合同纠纷上诉案”[辽宁省沈阳市中级人民法院（2005）沈民（2）房终字第474号]的处理来看，如果不考虑有关相对人与有过失的问题，结果就是这样。也有学者认为，在无权处分情形，权利人拒绝追认不得对抗善意第三人，从而在受让人善意且支付了合理对价时，无权处分合同仍然是有效的。参见王利明：“论无权处分”，《中国法学》2001年第3期，页86.但是，这种解释更像是立法论的建议，而非法律解释结论，毕竟现行法并没有设置无权处分例外有效的规则。
[38]值得注意的是，既然批准为股权转让合同的生效条件（法释[2010]9号第1条），未报批并经批准时合同应当不生效，不生效的合同不存在“解除”问题，因此，这里的“解除”应指“废止”合同，与基于违约的解除不同。故而，相关赔偿责任仍属于前合同责任。
[39]从现行法的规定看，并无欠缺建筑资质或未经招标缔结的建筑工程合同无效的直接法律依据，最高人民法院在法释[2004]14号中将合同确定为无效，与其在法释[1999]19号第9条第1款所贯彻的精神不符。
[40]参见（美）希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，页54.
[41]无效和不生效在概念上具有相同含义，均指法律行为或合同因不满足生效要件而不能发生效力的状况，仅无效在语用上更具价值否定意涵，多用于行为因违反强制规定而无效的情形，而不生效则多用于效力要件欠缺的情形，本文将二者等视同观。
[42]富勒认为，根据期待计算损害赔偿的规则，可以视为对致害信赖的预防，并较之于信赖利益提供了一种更易于操作的方法，而法院会自然地推崇能够提供易于操作之标准的赔偿规则。参见富勒，见前注[3]，页18、28.
[43]最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）第1条第1款尽管将批准作为合同的生效条件，但同时认为未经批准不影响当事人承担报批义务及与之相关的合同条款的效力。实际上以拟制的方式，将与报批有关的合同条款作为独立的合同条款（类似于合同无效或解除情形下的争议解决条款）。
[44]这正是最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第八条有关“判决相对人自己办理相关手续”时所面临的问题。
[45]有关两者理论构成的详细说明，请参见解亘：“日本契约拘束力理论的嬗变”，《南京大学学报（哲学？人文科学？社会科学）》2010年第2期，页124—129.
[46]参见黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，页228—234.
[47]参见刘桂祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，页199以下。
[48]富勒，见前注[3]，页22.
稿件来源：《中外法学》2016年第3期
原发布时间：2016/9/5 9:35:41
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