【中文关键字】一房两卖；房地产合同

【全文】

      目前，诉至法院的房地产案件中，“一房两卖”、“一房多卖”案件很多，这种现象严重损害了购房者和消费者的合法权益，并严重影响社会信用。笔者认为原因如下：

      一、本质原因是房地产开发公司缺乏信用基础。

      我国的工商行政管理部门对公司法人的登记实行程序审查登记制度，不对公司登记的注册资金进行实体性审查，即只要有相关单位出具的“资（产）信（用）证明”和审计、会计部门出具的“验资报告”，就能在工商部门获准法人登记。而且，我国工商登记还实行有条件的注册资金“认缴”制度，即公司法人登记时，可以不出足注册资金，在公司成立后的一定期限内再缴足。而由于我国审计、会计制度的不完善，审计法、会计法的执行力度小，验资报告、资信证明虚假、抽逃注册资金以及由此导致的我国公司法人企业注册资金不实的现象相当普遍，房地产行业尤为突出。笔者在审判实践中了解到这样一个个案：一家四口人作为股东在工商部门申请注册成立了一家房地产开发有限公司，验资报告、资信证明都是搞的假的，实际上没有注册资金，公司成立后，这家公司申请到一个房地产开发项目，获得了一块地皮，然后就用这块地皮作为抵押向某商业银行申请了大笔贷款，同时，将工程发包给某建筑公司承建。在以后的过程中，开发公司要建筑公司带资建楼，自己仅支付了很少一部分工程款，而该建筑公司实际上又是一个基建包工头挂靠的一个也是没有任何资产和注册资金的皮包公司，包工头自己出钱施工一段时间后，就开始采取赊欠建筑施工材料和民工工资的方式施工，做起了“无本生意”；与此同时，开发公司却在四处大做广告，向社会上预售商品房和门面，其中就有“一房两卖”的。最后，楼房成了“烂尾楼”，建筑公司、银行、购房者、民工都将开发公司诉至法院，法院一审查，开发公司连起码的会计帐目都没有，开发公司的“股东们”恐怕早将剩余的大部分贷款、商品房、门面销售款抽逃转移到其个人手中藏匿起来了，可供法院执行的财产也就是这块地皮和这幢没有完工的“烂尾楼”，更令法院头痛的是，开发公司竟然向法院申请破产保护。以上尽管是一个极致的例子，但在我国房地产行业都或多或少存在这些现象。注册资金是法人民事行为能力和履约能力的标志，它是企业信用的物质基础和保障，没有注册资金或注册资金不实，法人就没有或没有完全承当与其注册资金额相当的民事责任的能力，客观上决定它具有欺诈的非信用本性，所以，出现上述买空卖空的“提篮子”和“一房两卖”现象就不足为怪了。

      二、法律原因是我国现行法律缺乏惩治“一房两卖”的机制。

      我国房地产管理法律法规及部门规章对房产和地产的出售或转让都规定应当向行政机关办理权属变更登记手续。如我国房地产管理法第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。建设部城市房地产转让管理规定第七条规定：房地产转让，应当按照下列程序办理：（一）房地产转让当事人签订书面转让合同；（二）房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；（三）房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复，7日内未作书面答复的，视为同意受理。建设部城市房屋权属登记管理办法第十七条规定： 因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起三十日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。

      我国民法通则第五十八条规定：违反法律和社会公共利益的民事行为（合同）无效。所以，在司法实务中，凡属没有到房地产行政管理部门办理权属变更登记手续的房地产买卖合同都可以认定为无效。在一房两卖或多卖的纠纷中，即使房屋买卖合同签订在后的合同，如果合同双方已到行政管理部门办理了产权变更登记手续，也会被法院认定为有效而受到司法保护；其它合同则因为没有办理产权行政变更登记而无效。而一旦房地产买卖双方到行政部门办理产权变更登记，往往是房地产买卖合同履行的最后程序，同时，按合同约定，双方需要向行政部门交纳一定的变更登记费用才能获得变更登记。这样一来，房地产行政管理部门就获得了一项绝对的行政权利：只有抢先到房地产行政管理部门办理变更登记的合同才能是有效合同，不办理或后申请办理变更登记的合同就是无效合同。它所体现的是国家行政权力高于民事权利、行政机关对民事行为效力的最终裁判者地位和行政行为对民事行为绝对干预的权力——没有行政认可，任何房地产买卖合同行为都是无效的。

      房地产转让合同行为履行后必须到行政机关办理了行政过户手续才变成有效，显然有悖于民事意思自治、契约自由的原则，而且也不合情理：没有办理过户手续，顶多是去补办，外加行政罚款处罚而已，怎么能将已交付购房款和房屋、已履行完毕的民事合同行为说成无效呢？所以，于1999年10月1日实施的我国合同法在彰显民事意思自治的现代法治理念的思想作用下，旨在尽量减少国家行政公权对民事私权领域的干预，但意想不到的是，合同法的实施对房地产转让、买卖所带来的变化不是朝着遏制“一房两卖或多卖”民事合同行为发生的方向，而是反而导致了“一房两卖或多卖”民事合同行为的加剧。

      首先，与民法通则第五十八条不同的是，合同法第五十一条规定：违反法律、行政法规的“强制性”规定的合同无效。这就意味着违反法律、行政法规的非强制性规定的合同有效（在无其他法定无效情形的情况下）。因为我国房地产行政管理法律和法规并没有直接强制性规定签订房地产转让合同必须办理所有权、使用权变更登记手续，更没有规定签订合同必须到房地产行政管理机关办理批准、登记手续才能生效，而只是规定，（房地产转让合同签订并履行后）房地产的所有权和使用权发生事实上的变更后，要到房地产行政管理机关办理房地产的所有权和使用权变更登记手续。所以，没有到房地产行政管理机关的所有权、使用权变更登记并不必然导致房地产转让、买卖合同无效。

      其次，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高法院关于合同的解释（一）对此条的解释为：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才能生效，……但未办理批准手续，或者办理批准、登记手续的，人民法院应当认定合同未生效（即按无效合同处理）；法律、行政法规（即使）规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，（但）合同标的物所有权及其他物权不能转移。这样一来，进一步明确了这样一个概念：房地产所有权人“一房两卖或多卖”所签订的两个或多个房地产转让合同，不管是否到房地产行政管理机关办理房地产的所有权和使用权变更登记手续，只要没有发生合同法第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串同，损害国家、集体或第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”的合同无效的其他四种情形（与民法通则第五十八条的相应规定不同）[1]，就都是有效合同。这样一来，“一房两卖或多卖”房地产转让合同纠纷案件诉至法院后，法院不知道将房屋判归谁：对于买受房屋的一方都是善意取得，只有出售房屋的一方是恶意——没有串通行为发生，所有合同都是有效的！

      三、建立房地产合同行政登记的法律制度是当前遏制“一房两卖或多卖”现象的可行之策。

      如果说规范我国的企业法人登记制度、完善我国的会计、审计制度和建立健全我国的自然人、法人财产登记、存款实名制度是遏制“一房两卖或多卖”现象的治本之策，那么，作为一个市场经济体制改革过程中的系统工程，还需要一个相当长的时间才能实现。那么，笔者认为，当务之急，解决问题的办法是尽快建立房地产合同行政登记的法律制度。

      民法上，根据合同成立是否需要采取特定的方式，可分为要式和非要式合同，法律可以规定某些合同必须采取某种特定的方式（如履行行政登记手续）才能成立，叫法定要式合同，理论上，房地产转让、买卖合同就是这种合同（我国合同法在立法时似乎没有考虑到这点）。从民事立法原意上讲，民商私法允许行政权力介入民商事行为的目的是国家公权提前调整和规范民商事行为，起到有效防范民商事纠纷发生（而非民商事行为酿成纠纷后的事后司法救济）和促进社会民商事行为的及时、良性流转的作用。这在民事立法上表现为行政强制性的“要式”民事行为，规定特定的民商事合同行为不仅要采取书面形式，而且要到有关行政机关办理登记手续才能成立和生效。房地产转让、买卖合同必须到有关房地产管理行政部门办理登记手续才能成立和生效的主要目的就是防止房地产所有权人持房地产所有权、使用权证“一房两卖或多卖”。因为房地产管理行政部门可以通过登记备案的方式防止“一房两卖或多卖”行为的发生——确立这样的游戏规则后，房地产管理行政部门对已经进行了转让、买卖登记的房地产将不会第二次对其进行转让、买卖登记；同时，对于不通过房地产管理行政部门登记的私下房地产转让、买卖行为将被统统确定为无效。这样一来，房地产所有权人就失去了将自己的房屋两卖或多卖以获取不正当利益的可能。比如有些恶意出卖人利用一房两卖获取两份房屋转让价款，有些出卖人通过签订一房两卖或多买合同后，再去自由选择一个合同受让方去办理房地产过户手续，从而损害其他合同受让方的利益。但我国房地产行政管理立法上却在一定程度上违背了这一立法原则：它没有强制性规定签订房地产转让和买卖合同必须到房地产行政管理机关办理登记手续才能生效，而只是规定签定了房地产转让合同并实际履行，甚至履行完毕，发生实际房地产转让后，应当到房地产行政管理机关办理所有权和使用权变更手续。这样一来，房地产行政管理机关的所有权、使用权变更登记行政行为并没有起到有效防止“一房两卖或多卖”民事合同行为发生的作用，而仅仅是为发生纠纷诉至法院后起确定合同有效性的证据作用，而且，随着合同法第四十四条及其司法解释的出台，变得连证据作用都没有了，房地产行政管理机关的所有权、使用权变更登记也因此失去了任何法律意义上的作用，它唯一的作用就是可以让房地产行政管理机关收取一笔登记手续费，为行政机关增加收入而已。

      房地产转让合同的行政登记生效制度并不是行政审查制度，行政机关只从程序上审查转让的合同标的物（房地产）是否已被作为在先登记的其它房地产转让合同的标的物或已被抵押、查封等，而并不对合同内容进行实体审查。其目的只是为了防止“一房两卖或多卖”等行为的发生，并不会干涉和影响到民事意思自治。

【作者简介】

温毅斌，男，1967年出生，湖南人，中国法学会会员，湖南省民商法研究会前理事，前法官，长期事民商事司法实务和理论研究工作，在《新华文摘》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》、《法制日报》、《检察日报》、《中国法院网》等期刊、报刊、网站发表论文170余篇。

【注释】

[1]民法通则第五十八条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违法法律或社会公共利益的；（六）违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的

稿件来源：《法律服务时报》2003年9月12日A5版

原发布时间：2016/8/25 9:08:36

网络地址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97356&lis...