【中文关键字】电子合同；格式条款；完善；合同法；规制

【全文】

      一、引言

      电子商务随着计算机和通讯技术的快速发展应运而生，然而越来越多的法律问题随之而来，以电子合同格式条款问题尤为突出。我国目前还没有专门的电子商务法律直接对电子合同格式条款进行规制，一般以《合同法》或《消费者权益保护法》等相关法律法规为依据来进行规制。因电子合同格式条款存在的争议，仅依据这些法律的规定来规制，明显过于宽泛化。国外对于电子合同中的格式条款问题的立法比较多，例如欧盟和美国制定了相关的法律法规，为各国电子商务中的格式条款的法律规制提供了参考与借鉴依据，如对电子商务中买方的撤销权以及经营者信息披露的规定。本文以《合同法》与《消费者权益保护法》中相关格式条款的规定为研究基础，以契约自由原则与公平原则等民法基本原则为主，以交易便捷为辅，通过对电子合同及其格式条款的基本理论进行探讨，进而对电子合同格式条款的订立规则、解释规则和效力规则予以分析并形成规制体系，提出对电子合同格式条款的合同法规制与完善的建议，以期达到完善我国有关电子合同格式条款的规制，保障电子商务健康快速发展，最大限度的保护双方当事人的合法权益。

      二、电子合同格式条款基本理论

      （一）电子合同的基本理论

      1.电子合同的概念及特点

      电子商务是美国IBM公司在1997年第一次使用这个术语，电子合同在联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》中的定义以技术特性为准有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有通过数据电文的形式订立的合同，狭义的电子合同是指仅通过互联网的形式订立的商品或服务交易合同，我国理论界对电子合同相关理论限定在互联网领域探讨。电子合同强调的是通过电子方式为意思表示的行为，科技的高速发展带来了对传统合同造成冲击的电子合同，带来了更加高效便捷的合同订立手段。

      与一般合同相比较，电子合同由于其“电子化”所具有的特点，可以归纳为以下几点：（1）互联网让合同的订立更具快捷高效性；（2）合同签订主体以及签订环境的虚拟性；（3）以完全电子化的手段订立合同改变了传统合同主体面对面签订的形式；（4）电子合同的适用受到法律严格的限定；（5）大量点击合同的使用使合同订立模式趋向于标准化和自动化。这些有别于传统合同的特点使得有些传统合同规定区别适用于电子合同，并且由于我国电子商务相关立法并不成熟，因此产生了大量电子合同争议无法获取准确法律依据的局面，然而电子合同毕竟也仅是一种采用了新兴互联网技术作为依托的合同，其合同本质并没有因此而改变。

      2. 电子合同现状与发展趋势

      随着互联网的普及化，电子商务已成为热门的消费渠道。根据艾瑞咨询统计数据显示，2014年第二季度中国电子商务市场交易规模为2.82万亿元，同比增长19.7%，环比增长6.9个百分点。从市场结构来看，网络购物市场份额继续增长，占比达到22.1%.总的来说，网络购物市场成为电子商务市场增长主要因素，预计未来几年，网络购物市场份额将持续增加。

      消费者降低转向网购的心理门槛以及网络购物应用在网民中快速的渗透得益于近年来网络购物环境得到改善。我国电子商务模式主要有：（1）企业与企业之间依托互联网进行产品、服务及信息的交换的商业模式，即B to B模式，典型的例子是是阿里巴巴、中国制造网等；（2）消费者以商业门户网站为第三方交易平台与平台注册的零售商进行商品或服务交易的商务模式，即C to C模式，典型是淘宝网、易趣网、拍拍网；（3）零售商直接通过互联网向买家提供商品或服务的商业模式，即B to C模式，如当当、京东商城、卓越。目前主要是B to B模式，占市场份额的七成，C to C模式和B to C模式所占份额在不断增长，各购物网站朝着平台化、规模化、品牌化的方向发展。

      （二） 格式条款的基本理论

      1. 格式条款的概念及特点

      格式条款是一个“舶来品”，是我国学者从其他国家的文献引进到我国的理论和实践中来的。早在西方国家，格式条款雏形被应用于交通运输业和银行保险业交易中，即对于同一种类的合同以及合同中不断重复出现的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便将来订立合同时使用。1920年以后，格式条款不仅开始广泛使用于公共领域，也广泛的推广在市场，当下，格式条款己经成为商务中不能缺少的组成部分。

      在我国，对格式条款也有名目繁多的理解。立法上，《合同法》使用的是“格式条款”，《消费者权益保护法》使用的是“格式条款”和“格式合同”。学术界曾使用过格式合同、格式条款、定式合同、附从合同、标准合同等多种称谓。格式条款的称谓已逐渐成为法学理论界的通说，本文也采用格式条款的概念，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时，未与对方协商的合同条款。

      根据格式条款的概念，格式条款具有以下特点：（1）格式条款具有重复使用性。制定者在制定了格式条款以后，依靠其优势地位，与不特定的多数人签订格式条款。重复使用格式条款，节约了成本和提高了效率。（2）格式条款具有固定性。即相对人一般情况下不得对格式条款内容进行修改。格式条款的稳定性和标准性，不因相对人不同的而受到影响。另一方当事人只能全部接受或者不签订该合同条款。这一特点决定了其特殊的形式，即只能采用书面形式，这里的书面形式应做广义的理解。 （3）格式条款具有预先拟定性。一般情况下合同订立需要经过双方当事人合意并以要约和承诺等方式完成。格式条款是由一方当事人预先拟定，另一方当事人只能对内容做出同意与否的选择并签字，不能参与合同条款的起草，格式条款不是当事人协商一致的结果。如机票上的乘客告知、物业合同实践、国际贸易条款等。（4）格式条款具有附从性。格式条款的制定者通常都是处于优势的一方当事人，这导致签订格式条款的双方地位的不平等，使得制定者会在格式条款中规定一些有益自身而损害相对人的不公平条款，合同相对人的意思表示不真实不自由，只能接受不公平的格式条款或者拒绝订立整个合同。

      2.电子合同格式条款的概念和特点

      格式条款在电子合同中的具体应用与在一般合同中的具体运用的基本原理是一样的，不一样的是缔约手段依托于互联网，所以对电子合同格式条款下定义时应该在格式条款定义的基础上考虑到电子商务中使用的格式条款是利用电子数据的传换，通过互联网虚拟的交易平台订立这一点。因此我们可以将电子合同格式条款定义为：电子商务合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的未与对方协商的以电子数据形式体现出来的协议条款。

      电子合同格式条款具有一般格式条款的基本特征，并且基于互联网这一特殊背景，电子合同格式条款还具有区别于传统格式条款的特点：（1）电子合同格式条款的订立需要依托于虚拟的互联网。电子合同的订立必须通过互联网，合同双方当事人通过电子数据交换来进行交易。电子合同格式条款的拟定者通过预先拟定的程序向不特定的多数人发起意思表示，缔约时，相对人在线操作即可。由于缔约环境的虚拟性，相对人范围具有广泛性。传统格式合同对于相对人在缔约资格或者行为能力上都会有要求，但电子合同格式条款的拟定者对于相对人无法得知是否具有缔约的行为能力与资格，不能对相对人做出有效的限制。（2）电子合同格式条款法律的适用具有广泛性。如果法条不冲突，电子合同格式条款也适可适用规制一般格式条款的法律法规，但是一般格式条款不可适用如《电子签名法》这样的法律法规。（3）电子合同格式条款不存在协商可能性。对一般的格式条款而言，出于相对人的某种原因，某些格式条款是可以补充或者修改的，被修改后就是个别协商条款，但电子商务中的格式条款一般不具有协商可能性，尤其在B to C模式中体现的更为明显，例如京东。在电子商务中，缔约双方一般不面对面的商谈，这就要广泛应用自动电文系统，并在系统完成缔约，因此存在对合同条款进行协商的机会渺茫。提供格式条款的一方会称“如果你想要获得这些货物或服务，则这是唯一可供使用的合同条款。你要么接受，要么走开。”即另一方当事人对于合同条款只能持二种态度：接受或者不接受，意味着电子合同格式条款的相对人要么接受所有格式合同条款要么选择不缔约。

      3.格式条款在电子合同中的应用及存在的问题

      格式条款具有节省成本、提高效率的优点，因此，电子商务中存在着大量的格式合同。但是，由于相关法制体系等方面的不完善，格式条款在电子合同的应用中存在着一些问题：（1）内容上易存在对相对人不公平的条款。由于具有优势地位以及对利益的追逐，拟定者往往使用排除自己责任，加重相对人责任，限制合同相对人的主要权利，转嫁合同风险的格式条款，这样会限制甚至剥夺相对人的契约自由，损害合法权益。（2）形式上易损害相对人的公平交易权。从电子合同格式条款的拟定来看，仅由拟定者一方单独完成，相对人没有参与到条款的拟定过程中，仅选择完全接受或者不接受，非面对面的订立方式，使相对人与卖家商议的机会变小，更加侵害相对人的公平交易权。（3）相对人的撤回权和撤销权受到限制。电子合同是以数据程序的为外在表现方式，相对人同意，合同即订立完毕，不能像一般合同那样将自己的意思表示撤回或者撤销。（4）拟定者没有完全履行提示与说明解释的义务。尽管《合同法》规定了格式条款拟定者应当履行提示与说明解释的义务，但由于相关规定太概括，欠缺实际操作可能性，因此在实践中，仍然存在大部分互联网经营者或交易平台将格式条款置于网站链接或不起眼的地方，或将字体故意缩小、淡化的情况，使消费者不易察觉格式条款。

      三、我国立法现状及存在问题

      （一）我国立法规定的现状

      目前，我国规制电子合同格式条款的法律规范主要是以《民法通则》、《合同法》及司法解释、《产品质量法》和《消费者权益保护法》为主，随后出台了《电子签名法》、《关于加快电子商务发展的若干意见》、《网络交易平台合同格式条款规范指引》，具体立法体现是：（1）《民法通则》第 3 条、第 4 条、第 58 条、第 59 条分别规定了民事活动应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿诚实信用原则以及无效和可变更可撤销的民事行为，电子合同格式条款也适用这些规定；（2）《合同法》第 39 条规定了格式条款订立的规则，第 40 条规定了效力规则，第 41 条规定了格式条款的特殊解释规则，第 52条、第 53 条、第 54 条分别规定了合同无效、免责条款无效、合同可撤销的情形，第 125 条规定了格式条款的一般解释规则，《合同法司法解释二》第9条与第10条中分别规定了格式条款可撤销与无效的情形，电子合同格式条款是格式条款的特殊形式，因此格式条款的规定对其也是适用的；（3）《消费者权益保护法》第26条规定了经营者的提示说明义务和不公平的格式条款无效，第25条规定了网购七天无理由退货，即消费者被赋予撤销权，第28条规定了经营者的信息披露制度；（4）《网络交易平台合同格式条款规范指引》对格式条款作了更明确详细的规定，强调第三方交易平台遵循公开原则，明文详细的规定了交易平台的提示义务，增加了不得减轻或免除平台经营者责任的情形，从内容上来看，其符合我国合同法，且满足了网络平台经营的特殊需求，但其适用范围限制为第三方交易平台，对于直接通过互联网售卖商品或服务的商家仅仅是参照适用，且位阶很低，所以该指引几乎不具有法律约束力；（5）深圳市出台了《深圳经济特区格式合同条例》，北京市施行了《电子商务监督管理暂行办法》，这是我国第一部规制电子合同格式条款的地方性法规。以上的法规的目的是规制电子商务中的交易行为，保护当事人的合法权益，但仍无法满足电子商务实践中发展的需要。

      （二）我国立法规定的存在问题分析

      我国现有的一系列法律规范基本构建了一个规制电子合同格式条款的体系，但这个体系还不完善：（1）法律规定操作性弱。法律规范的相关规定显得太过于概括，操作性较弱，例如欠缺电子合同格式条款的效力认定、格式条款订入合同的条件不明确详细，并且对格式条款的规制主要是对相对人的事后救济，缺乏事前规制的机制。因此，我国相关立法难以适应快速发展的电子商务，也难以实现公平与正义。（2）电子合同格式条款的规制体系不完整。由于我国格式条款的理论研究滞后，电子商务起步晚，电子合同格式条款的研究时间不长，因此尚未建立完整的电子合同格式条款规制体系，主要表现为相关规定常散见于多部法律规范，不同法律规范之间存在冲突，多数法律规范位阶较低，下位法违反上位法的规定，不具有基本的指导原则，很难形成一个系统的规制体系。（3）缺乏对拟定过程有效的法律规制。格式条款拟定者利用自己的优势强势地位拟定损害相对人利益的格式条款，相对人通常无力抗争，这损害了公平原则，所以规制格式条款拟定过程是重中之重。现行法律对格式条款拟定原则与拟定程序缺乏完整的规定，为平衡双方当事人的利益，格式条款的拟定应遵循科学的程序和合理的原则。

      （三）完善合同法有关格式条款的相关规定

      电子合同格式条款可基本适用我国现行的规制格式条款的法律，所以可考虑先完善现行法律，或由最高人民法院对现行法律中有关格式条款的条文作出详细的司法解释并解决法律之间的冲突，也可在电子签名法所确立的法律原则基础上，以专章形式来规制电子合同格式条款，来保障规制一般格式条款的现行法律规范能够适用于电子合同格式条款，等到时机成熟才对电子格式条款专门立法。

      （1）完善《合同法》第39条。法律规范是一种行为规则，应当具有完整的逻辑结构一行为模式和法律后果，如果一个规范有行为模式却没有法律后果，就丧失了规范的作用，而这就是有行为模式没有法律后果的条款，该法律条款要求拟定者履行提示和解释说明的义务，却缺失违反义务的法律后果，但合同相对人的意愿可作为确定该格式条款订入合同中去的标准。完善该条款的法律后果为拟定者违反上述义务，该条款视为未订入合同，但相对人可主张格式条款订入合同。明确规定格式条款订入电子合同的要件：拟定者的提示义务、拟定者的解释说明义务、相对人同意将格式条款订入合同、异常条款的排除。《合同法解释二》虽然规定了“合理”判定标准，但不够具体，仍需对此作出进一步的解释。应将条款拟定者的提示义务的对象扩大到所有的格式条款，因为损害相对人合法权益的条款并不仅限于免责条款；限制提示的时间，即拟定者应该在相对人确认订立合同之前向相对人提示，这样才能达到提示义务的效果。

      （2）完善《合同法》第40条。该条款规定免除自己责任、加重相对人责任、排除相对人主要权利的条款无效，却没有规定何为主要权利，所以应当进行司法解释对主要权利的界定及效力认定方式作出详细规定。应当根据合同的性质来确定主要权利，排除对方主要权利界即为格式条款拟定者限制或排除相对人所应当具有的法定权利，甚至影响相对人签订合同目的。因为电子合同格式条款相对人仍然属于在互联网环境中的买受人，所以如果要界定相对人的主要权利就要了解在普通合同中相对人的主要权利，即要求卖方交付标的物、转移标的物的所有权、承担质量或权利上瑕疵的担保责任以及交付辅助单据或材料。然而在电子商务中卖方和买方是通过互联网网页进行交易的，并且一般情况下在进行交易前买方需要在交易的网站注册账号，再依据交易平台规定的流程进行交易。因此电子格式合同中相对人的主要权利应当是普通合同买方的主要权利结合互联网的特殊环境，主要包括：相对人在交易平台拥有账号及密码，随时可登陆平台进行交易的权利；相对人知悉拟定者重要信息以及个人信息被保护的权利；相对人通过交易平台搜索商品信息、决定购买商品的权利、退换商品的权利、参加交易平台的有关优惠活动和享有平台服务信息的权利；依法求偿权等其他权利。

      （3）区别对待格式条款订入商业合同和消费合同。我国《合同法》、《消费者权益保护法》与《合同法司法解释二》相关法条存在冲突。《合同法》第54条规定因显失公平而订立的合同可撤销，《合同法》的立法精神是显失公平并不一定导致合同无效，而应赋予当事人撤销权进行救济。但《消费者权益保护法》第26条却是全都无效，与《合同法》是相悖的。考虑到商业领域与消费领域各自的特殊性，应当对此区别对待：如果条款略失公平，则在消费合同和商业合同中都是可撤销的，如果是显失公平，在消费合同中应为无效，在商业合同中则可撤销。

      （4）解决立法之间的差异冲突。法律术语在不同的法律规范中就存在着不同的文字表述，极易造成使用中的混乱，比如在《消费者权益保护法》中使用的是“格式合同”和“格式条款”，在《合同法》中术语是“格式条款”，有时将格式条款和格式合同等同适用，有时区别适用，法条冲突会造成适用时的差异，法律具有严肃的规范性，对于法律术语应当给出明确定义、统一的解释。

      （5）构建完善的格式条款效力的规制体系，《合同法》第40条、第52条、第53条、第54条、《合同法司法解释二》第9条、第10条规定了格式条款的效力瑕疵的具体类型，但是范围过窄，需要加以完善。我国对格式条款效力认定可釆用概括加不完全列举的方式。首先，对《合同法》中的相关概括性规定通过司法解释等方式明确概念的外延，以保证法律适用的明确性和法律规范的严谨性。其次，不仅要遵循《合同法》的概括性规定，还应当挑选一些作为可撤销或无效的典型的格式条款列举到格式条款效力认定的法条中，来增强法条的可操作性，有利于相对人更加明确电子合同格式条款的效力，发生争议时能得到具体明确的法律指引，也有利于引导以后电子合同格式条款的制定和修改。

      （6）规范电子合同格式条款文本。电子商务中卖方为了提高效率在合同中预先拟定格式条款，因此相对人一方通过此类电子合同文本进行交易时，只能选择接受或拒绝，单单经营者的自觉、自律不足以保护不具优势地位的电子商务买方的利益。《合同法》第127条是工商行政管理机关或其他有关行政主管机关有权对格式条款进行规制的法律依据，目前电子合同多由电子商务平台统一拟定，因此可规定：在电子商务平台经营者向有关部门申请设立时，电子商务合同的基本内容需提交有关部门备案以加强管理。这不仅有利于保护相对人的利益，也确保了电子商务中适用的格式条款的安全性和有效性，保障电子商务健康快速发展。

      四、结论

      随着我国的电子商务快速的发展，在给人们带来便捷的同时，电子商务中大量格式条款的使用也损害了买方的合法权益。如何区别传统的格式条款与互联网中的格式条款，并在现行法律规范规定的前提下，发挥其优势，减低其副作用，平衡各方的利益，营造一个公正公平的电子商务环境，是本文探讨的目的。本文从电子合同格式条款的基本理论、订入规则、解释规则、效力规则、法律规制等方面进行了论述，提出合同法规制的相关建议，可先完善合同法中有关条款，等时机成熟时可制定电子合同专门法。

【作者简介】

梅勇华，单位为扬州市江都区人民法院。 

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2016/8/25 10:58:16

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