【中文关键字】实用主义；法理学

【全文】

       美国大法官波斯纳所著的《法理学问题》是一本读上去有些晦涩却蕴含丰富的著作。波斯纳在此书中介绍了现代法律所面临的种种问题和诸多疑惑，然而在解答和阐述这些问题和疑惑的时候，波斯纳尽可能地不使自己带有任何一种明显的标签，包括“自然法学者”“实在法学者”或者“实证主义者”等等。他把自己这种博采众长的态度和辩证的思维归结为“实用主义”。根据这种实用主义，波斯纳认为，法官应当在疑难案件中作出合乎情理的判决而不是照本宣科地去迎合某些理论。诸如此类的观点使得波斯纳所相信的“实用主义”的法理学更加人性化，更加符合“以人为本”的现代思想。

       波斯纳认为，法律的客观性是一种“文化属性和政治属性”，而不是“认识属性”。对此，笔者深感共鸣。“认识论属性”是一成不变且唯一确定的，然而笔者相信，很多时候这种“唯一确定”的逻辑在实际操作中难以达到。而且，如果单纯地把客观性当作一种认识论属性来看，那么在判决和辩护的时候，我们往往容易忽略控辩双方的背景和案件的社会影响，从而忽略了法律中应有的人文关怀。尤其是在面临一些令人难以判断的疑难案件时，法官们要面对的是相互矛盾的哲学理念和并不充分的证据支持。笃信绝对的认识论的客观性会使法官在这种情况下难以作出判断。诚然，绝对的公正公平和严谨的逻辑是每一位法律工作者应当为之奋斗终生的，然而随着社会结构的改变和生产力的发展，人们的道德标准也在与时俱进，对于法律条文的解释更是层出不穷。在面临与时俱进的道德标准和千变万化的个案背景时，所谓的“认识论的客观性”往往令人难寻其踪迹或者说并不存在。这一点在美国的“先例制度”中体现得尤为突出，在法官将先例作为判断和量刑的一种标准之时，不应当被先例束缚，因为先例所体现的“客观性”放在当下看来就是一种“认识论的客观性”，是在先例发生时符合先例背景的一种独一无二的客观性。这种客观性在时过境迁的今日，面对种种不同的案件背景和新的法律条文时，是很有局限性的。法官不应该拘泥于先例的表面现象，更不应该循规蹈矩地将现有案件生硬地向先例靠拢以取得先例的支持，而是应当与时俱进，参考不同的先例并对这些先例大胆地作出符合现有案件情况的并且符合时代需求的解读。

       所有国家的法律都是在不断完善而非静态不变的，新的司法解释和法律修正案总是在被讨论和表决着，这就说明，如果把判决的客观性归结到一成不变的认识论属性之中是不合理的。所以，法官在追求判决的客观性时，应当在遵循法律条文的基础上，辩证地结合个案背景和社会影响，作出合情合理的判断。波斯纳的上述观点体现了法律应有的人文关怀。

       波斯纳将自己的“实用主义”对法理的理解归结为“功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的但又绝不是玩世不恭的理解”。功能性、政策性和非法条主义，这些特性都是从实际出发，强调了法官本身作为“代理人”在判决中起到的重要作用。虽然波斯纳没有明确说明，但是想要达到这三个特性，法官的主观判断起到了重要的作用。换句话说，波斯纳认为在现有法律的框架内，应当给予法官足够的空间，根据个案的背景和社会影响去作出自认为“合乎情理”的判断。

       自然主义的法学者相信法律是客观存在，而且不以人的意识而动摇，而怀疑主义者则认为人类可以通过疑问和怀疑无限接近于真理。“自然主义的并且是怀疑主义的”这一描述说明了法律的确是客观存在的，然而这种动态的客观存在并没有每时每刻地被人类掌握在手中。人类，尤其是法律工作者需要通过不断地怀疑和挑战去无限接近真理，始终怀着谦卑的心态面对每一个案件，而不应当自大地满足于现有的认知。

       波斯纳在定义自己的实用主义之时还追加了“绝不是玩世不恭的”这一限定。在笔者看来，波斯纳或多或少地带有一丝浪漫主义的情怀，而正是由于他具有的浪漫主义，让他深刻意识到有时候这种浪漫主义在法律工作中是危险的。法律的公正性与法官的主观判断紧密相连。波斯纳主张扩大法官的作用，这就给法官们的素养提出了极高的要求。对于事物的变化，人的认知往往是具有延迟性和惰性的。很多时候，法官自身的认知往往会被自己之前的判断和所坚信的真理所束缚。法官越是被尊重，这种束缚越是明显，也就往往使法官有着主动将现有案例向先例靠拢的趋势。这就要求法官需要时时自省，不断修改自己所坚信的真理，做一名合格理性的“怀疑论者”。

【作者简介】

门植渊，单位为北京市东城区人民检察院。

稿件来源：检察日报

原发布时间：2016年5月26日

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