【中文摘要】合理应对未达刑事责任年龄却客观符合犯罪构成要件的触法未成年人是少年司法的重要内容，也是刑事法治不可偏废之所在。然而，我国现行《刑法》第17条第4款触法未成年人处遇的规定比较抽象，难以在实践中有效的规范化运行。因此，从现行刑法规定之不足与我国触法未成年人处遇现状的视点出发，应当从理念更新与实践操作的双向层面对触法未成年人处遇予以更好完善。

【中文关键字】触法未成年人；家长管教；收容教养；社会内处遇

【全文】

       2013年11月重庆10岁女童摔婴[1]、2014年6月河北11名未满14岁少年围殴8岁男童致死[2]、2014年12月南昌13岁少年弑母抛尸[3]、2015年6月衡阳女童投毒案[4]等恶性社会危害事件接踵而至，我们的视线被迫拉向一群被忽视的群体——未达刑事责任年龄却实施符合犯罪构成要件的未成年人。我国有学者将由未满刑事责任年龄的未成年人实施的违反刑法规定的行为称为触法行为[5]。基于此，本文拟将不满刑事责任年龄却客观实施了符合犯罪构成要件行为的未成年人称为触法未成年人[6]，相应地，对该部分未成年人的处遇则为触法未成年人处遇。日益高发的触法未成年人触犯刑法事件严重危害社会安宁的同时，更折射出当前我国未成年人健康成长不容乐观的现状。如何合理处遇这群误入迷途的未成年人并帮助他们早日迷途知返回归社会，其已成为少年司法不能回避的现实问题。

       一、触法未成年人处遇之必要性分析

       未成年人是国家的未来，是民族与家庭的希望。如何正确处理未成年人犯罪问题，保障未成年人健康成长，实现家庭幸福美满，社会和谐安宁，是国家面临的一大难题。处遇触法未成年人根本在于有效帮助误入迷途的年幼未成年人尽快复归社会，无论是从保障未成年人健康成长的角度出发，还是从维护家庭幸福、国家安宁的层面来讲均具有重要意义。

      （一）触法未成年人因欠缺刑事责任能力而需要排除刑罚非难

       客观来讲，触法未成年人实施的触法行为已经完全符合刑法规定的犯罪构成要件，但追究行为人的刑事责任，“以意志自由为基础的道义责任论和以期待可能性为基础的规范责任论都具有一个共同的前提，即行为人都必须有刑事责任能力，即受到一定的年龄与精神状态的限制。”[7]刑事责任能力是对行为人追究刑事责任进行刑法非难的基础。所谓刑事责任能力即要求行为人行为时在具备能够认识自己行为的内容、性质、结果、社会意义的能力的基础上，具备能够依靠自主意识支配自己实施或者不实施特定行为的能力。

       刑事责任年龄是一国公民在平常情况下具备辨认与控制能力的年龄。刑事责任年龄的确定不仅与本国未成年人身心发育的状况有关，还需要考虑未成年人接受教育的情况以及国家对未成年人越轨行为的政策。事实上，未成年人身心发育状况与国家地理、气候条件密切相关，未成年人接受教育的情况与国家文化教育发展水平及未成年人教育实施条件紧密相连，对未成年人越轨行为的政策又与国家的政治体制、经济发展水平等密不可分。因此，我国刑事责任年龄实际上是综合考虑多种因素的结果，是基于我国政治、经济、文化发展水平，未成年人接受教育的条件，依据我国地理、气候条件以及国家对未成年人的政策而规定的，仅仅因为部分触法未成年人触法行为的发生就否定现行刑事责任年龄规定，随意降低刑事责任年龄，严重缺乏科学性与合理性。

      （二）触法未成年人特性需要处遇措施上的特殊帮助

       调查发现，触法未成年人实施触法行为的年龄集中于10岁至14岁，而10至14岁的未成年人正处于青春期躁动期。“青春期阶段是人类进化的一个阶段，充满了剧变与混乱，导致青少年经历了许多动荡，这是这段时期的家常便饭。”[8]处于青春期的未成年人正步入人生成长过程中的特殊阶段，面临从幼年人到成年人，由自然人到社会人的过渡，在这一阶段，未成年人面临人生的急剧发展变化处于充满矛盾的特殊时期。由于触法未成年人所处年龄阶段的特殊，应该承认，触法未成年人在此年龄阶段过程中出现矛盾与冲突是正常的，是符合自然规律的，没有必要因为一次触法行为而全面否定未成年人。正确认识触法未成年人所面临的矛盾与冲突并加以解决是必要的，否则，原本可以妥善处理的矛盾与冲突难免在一定条件和环境的催化之下发生恶化影响未成年人今后的人生。正是由于触法未成年人所处年龄阶段的特殊性，导致其行为方式以及其接受帮助矫正都有独特之处。

       一方面，正确看待触法未成年人触法行为是合理处遇触法未成年人的前提。由于青春期的多变造就了触法未成年人独特的行事风格，处于特殊年龄阶段的触法未成年人触法行为的发生一般具有特殊性，即盲目性、冲动性、模仿性、暴力性是典型性特征。另一方面，由于正处于急速的生长变化阶段，触法未成年人生理、心理均处于生长发育过程，世界观、人生观、价值观尚未定型，导致触法未成年人对于接受帮助矫正有明显区别于其他犯罪人员的特点，这些特点要求将触法未成年人与其他实施犯罪行为的行为人区别对待，适用触法未成年人特殊处遇。

       触法未成年人自身特殊性质决定了对触法未成年人的处遇不能简单地适用刑罚，应当根据触法未成年人自身特点制定符合其成长发展需要的特殊处遇措施，有针对性地实施教育帮助，使触法未成年人得到有效帮助早日回归社会健康成长。

      （三）触法未成年人家庭需要在处遇措施上予以有效帮助

       家庭作为未成年人社会化的初始环节，对未成年人尤其是幼年儿童影响巨大。良好、稳定的家庭环境能够促进未成年人健康成长，而不良的家庭环境则很有可能是导致未成年人走上违法犯罪道路的根源。家庭结构的残缺、父母关系的不和、经济的困难使家庭缺乏温暖，丧失其维系家庭成员感情的基本作用；孩子与父母之间聚少离多、缺乏思想交流的非正常的亲子关系则会导致父母疏于对孩子的教养，家庭失去其本应具备的教育、引导作用；父母对孩子教养方式、教养态度失当会导致孩子不良性格的养成，父母喜怒不定、反复无常的态度，会直接影响孩子形成看眼色行事的行为标准，根据不同的时间、场合分别采取不同的行动[9]，家庭成员品行不端、实施违法犯罪行为会给正处于好奇心重、模仿力强年纪的孩子产生反面示范作用，如此种种都在潜移默化中对未成年人身心发展造成巨大影响。

       遗憾的是，传统的中国式父母很少有人意识到对儿童的教养会影响其将来的人格模式。触法行为发生之后，年幼的触法未成年人仍离不开父母的监管，需要在原有家庭环境中继续成长，但原有的不良家庭环境显然已经不利于其以后的发展。因此，在事后以法律的形式进行补救，通过法律规制触法未成年人处遇对触法未成年人原有的生长环境予以调整、净化，是保障触法未成年人健康成长的必要。

       二、我国现行触法未成年人处遇之审视

       在当前情况下审视我国触法未成年人处遇相关规定，不难发现立法至今30多年的发展并未促成我国触法未成年人处遇立法的成熟。现阶段我国触法未成年人处遇立法上还存在诸多缺陷，而立法的缺陷势必直接影响触法未成年人处遇在实践中的应用。

      （一）家长管教的规定过于原则化而形同虚设

       家长管教是《刑法》第17条第4款规定的处遇触法未成年人的首要选择，也是实践中相关部门处遇触法未成年人适用最多的手段。毫无疑问，家庭教育在未成年人成长过程中具有无可替代的作用，将家庭置于教养触法未成年人的第一战线意义重大。一方面，正所谓“养不教，父之过”，教育子女历来被认为是家长的首要责任。家庭是未成年人教育的基础，是儿童社会化的第一个学校，家长在儿童的成长过程中肩负着教育、引导的责任。另一方面，从触法未成年人自身出发，家庭是触法未成年人成长最为理想的场所，除非必要情况不得让年幼的触法未成年人离开父母的监管。基于如此美好的期待，家长管教被立法者寄予厚望。然而，我国《刑法》第17条第4款粗疏的立法规定直接导致实践中家长管教流于形式，甚至有形同虚设之嫌。

       1.现行法条忽视对不良家庭成长环境的调整

       《刑法》第17条第4款以一句话的形式简单地对家长管教加以规定，实践中公安机关在查明触法未成年人年龄之后直接将其交付家长了事。

       一方面，丧偶、离异、重新组合或者父母长期不和睦的家庭往往不能够给触法未成年人良好的成长环境，给其年幼的心灵留下创伤。在对这种孕育触法行为的家庭环境未作调整的情况下，将触法未成年人全然交付于家庭，期待触法未成年人能够在原有的不良环境之下获得新生，仅是立法者是脱离实际的美好想象。

       另一方面，合理家庭教育观念的缺乏，教育方法的不当也是导致触法未成年人触法行为发生的原因。研究显示，不恰当的父母教养方式是促使青少年成为反叛、挑衅和持续的攻击者，乃至成为终身犯罪人的主要原因[10]。不当的家庭教育是促使触法未成年人触法行为发生的重要原因，然而事发之后，家长震惊于触法未成年人所实施的触法行为，却往往直接怪罪于触法未成年人自己，很少反思自身教育问题，进一步导致触法未成年人深陷泥潭难以自拔。

       2.现行法条缺乏对不合格监护人监护责任规制

       我国《民法通则意见》第10条对监护人的监护职责予以明确规定。根据该条规定，监护人监护职责涵盖被监护人的身体、生活、财产、民事活动等方方面面，监护人应当对被监护人进行管理和教育，“法定代理人之监督，不仅指平常之管教，应兼指具体加害行为之防范。”[11]可见，对未成年人进行教育管教使其具备正确的行为导向，合理监督未成年人行为，及时矫正防范未成年人不良行为是未成年人监护人应尽之义务。

       我国2012年新修订《未成年人保护法》第11条[12]、第12条[13]明确规定，监护人应当对未成年人的身心发展、行为习惯加以关注，以正确、适当的方式教育引导未成年人健康成长，同时应当注重自身家庭教育知识的学习以正确履行监护职责。同时，《民法通则》第18条明确指出监护人不履行监护职责的应当承担相应的责任。然而，遗憾的是，与其他国家或地区相关法律对比，不难发现，这些规定过于原则化，明显缺乏可操作性，且缺乏相应配套的法律责任制度，而且并未能够在触法未成年人处遇中有所体现，只能流于形式，沦为沉睡中的法律。

       现行触法未成年人处遇规定对家长管教一言概之，深刻反映出我国立法对监护权的放任，而家长监护过于放任难免导致父母及其他监护人监护职责滥用，显然不利于未成年人的健康成长，尤其是对于在某种程度上已被事实证明监护失当的触法未成年人监护人，不以法律的形式对其监护义务予以明确很难保证其后期监护义务的正确履行。

      （二）收容教养制度规定过于模糊

       “收容教养”作为触法未成年人设施内处遇方式是在必要情形下国家监护对“家长管教”的补充与代替，然而，《刑法》第17条第4款“在必要的时候，也可以由政府收容教养”仅原则性地以一句话对收容教养加以概述，缺乏对收容教养的相关具体内容的明确规定，引发混乱。

       1.收容教养的性质不清

       理论界对于收容教养性质的争论由来已久，学者们各持意见，莫衷一是。主要有以下几种观点：（1）收容教养是刑事处罚[14]。（2）收容教养是行政强制措施。（3）收容教养是行政处罚[15]。（4）收容教养是治安行政处罚[16]。（5）收容教养是刑事强制措施[17]。（6）收容教养是刑事司法保护措施[18]。（7）收容教养是我国的保安处分措施。[19]作为适用收容教养的出发点，收容教养的性质涉及收容教养的本质，对其性质的不同理解将直接影响其实践应用。作为适用于触法未成年人的设施内处遇措施，收容教养本是出于保护、教育之目的，但由于我国立法的讳莫如深，理论界对收容教养性质争论不休，直接导致实践中的收容教养适用偏离正确方向，带有浓厚的报应意味与惩罚色彩，严重违背收容教养的保护属性。因此，早日以立法形式明确收容教养的性质是完善收容教养的首要任务。

       2.收容教养的决定机关不明

       《刑法》第17条第4款对收容教养决定机关规定不明确，引发理论界与实务界的争议。当前实践中我国的收容教养由公安机关决定。1979年《刑法》规定收容教养制度之后，由于刑法对收容教养的规定过于原则化，缺乏可操作性，公安部于1982年印发《公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》将收容教养的决定权收归公安机关所有。学者当中也有部分赞同将收容教养的决定权交由公安机关，认为《刑法》第17条第4款的规定说明收容教养的决定机关应是人民政府，而人民政府自然不可能亲自审批决定收容教养，公安机关作为人民政府的主管部门，由公安机关实现政府对收容教养的决定并无不妥[20]。

       收容教养是我国适用于触法未成年人的设施内处遇措施，是否收回到人民法院当前存在的争议较大。姑且不论我国收容教养由公安机关决定是否合适，仅仅从收容教养决定主体至今未得到法律的明确认可这点出发，收容教养就难免给人名不正言不顺之感。因此，以法律的形式明确收容教养决定主体是完善触法未成年人处遇之必要。

       3.收容教养的适用对象范围不定

       《刑法》第17条第4款对收容教养的规定并列于第17条前3款之后，收容教养的适用对象涉及到第17条第4款与前三款尤其是第17条第2款的联系问题，由于对法条关系的不同理解，理论界与实践中对于收容教养的适用对象范围形成不同看法，可以归纳为狭义说、广义说以及折中说。

       其一，狭义说。该观点视《刑法》第17条为一个整体，认为该条第4款延续第2款的规定，即《刑法》第17条第4款所指的“不满十六周岁”首先应当满足“已满十四周岁”这一限定条件。因此，收容教养仅适用于已满十四周岁不满十六周岁的触法未成年人[21]。1991年《未成年人保护法》第39条[22]对《刑法》第17条第4款的理解即采取此种观点。其二，广义说。该观点将《刑法》第17条第4款与其他条款区分开来独立适用，主张直接从字面对该条款进行理解，认为对于触法未成年人无需区别对待，凡是不满十六周岁的未成年人只要故意实施了刑法规定的犯罪行为都可以适用收容教养[23]。其三，折中说。该观点认为收容教养属于设施内处遇措施，相对而言强制性较强，有必要对其适用范围加以限制，但所加限制不必完全拘泥于第17条第2款，收容教养的适用对象除狭义说所指的已满十四周岁未满十六周岁的触法未成年人外，还包括未满十四周岁的实施了八种严重罪行的未成年人。

       收容教养的适用对象理应由法律加以明确规定，由于现行《刑法》第17条第4款过于宽泛的规定而引起理论界和实践部门的混乱，以法律的形式明确收容教养的适用对象才是解决问题的关键。细看上述关于收容教养适用对象的观点，无论是狭义说、广义说亦或者是折中说，均未明确收容教养适用对象的年龄下限，作为限制人身自由的设施内处遇措施，有必要对收容教养的适用对象的最低年龄进行限制，避免收容教养适用于过于年幼的触法未成年人身上，如何合理确定收容教养适用对象年龄的下限更是值得深思熟虑。

       4.收容教养的适用条件过于模糊

       《刑法》第17条第4款仅仅规定适用收容教养的原则性条件为“必要的时候”，但何谓“必要的时候”法律并未作出明确解释。

       理论界对何为“必要的时候”众说纷纭，至今没有形成统一意见。有学者认为“必要的时候”应当是指家长或者其他监护人事实上出具关于无力管教的声明的时候或者相关部门切实掌握监护人管教无力的证据的时候[24]。也有学者将“必要的时候”具体为以下五种情形：一是父母双亡，没有家庭、亲戚的，在社会流浪的；二是虽然有监护人，但是监护人确实管教无效或者拒绝管教的；三是实施的行为带来较大影响，引起较大民愤的；四是没有工作、有工作但不做或者应该上学而不上，游荡于社会，具有较大社会危害性的；五是劣迹斑斑，习惯恶劣，教育起来具有一定难度的[25]。还有学者提出所谓“确有必要”一般是指下列情况：（1）行为人主观恶性较深，家长管教无法教育实现目的的；（2）行为人系流浪孤儿或遭父母遗弃，没有合适监护人的；（3）家长或其他监护人自身难以胜任管教，造成严重后果的，比如行为人短期以内两次以上实施符合收容教养条件的犯罪行为的[26]。

       模糊不清的适用条件赋予了决定机关过于宽泛的自由，尤其在封闭的内部行政审批程序中，更有可能因为机关领导的特殊关照等致使适用条件的名存实亡，导致实质正义的缺失，相同或类似的案件得到不同处理，同样的触法未成年人得到迥然相异的处遇，从而严重制约触法未成年人处遇的合理适用。

       5.收容教养的执行场所有待明确

       我国收容教养自规定以来，收容教养的场所一直未得到法律的明确规定。

       1979年《刑法》规定收容教养以后，被收容教养的触法未成年人最初被收容于少年犯管教所，与年满十四岁不满十八岁的经法院判决定罪的未成年犯一起接受强制教育改造。1994年新中国第一部《监狱法》颁布实施，为贯彻执行《监狱法》规定，且出于对触法未成年人认识的加深，1996年司法部决定将被收容教养的触法未成年人移至劳动教养场所收容教养。

       然而，由于劳动教养所带来的种种弊病，2013年12月全国人大常委会通过废止有关劳动教养法律法规的决定。随着劳动教养制度的废止，被劳教人员劳动教养的解除，原司法部劳动教养管理局现已更名为戒毒管理局，全国大部分地区劳动教养所也变更为强制戒毒隔离所，但是原隶属于劳教所的收容教养触法未成年人的少年管教所、队该何去何从，却至今未得到相关法律的明确。

       三、完善我国触法未成年人处遇之构想

      （一）以儿童最大利益原则为指导奠定立法基调

       “儿童的最大利益”由1959年联合国大会决议《儿童权利宣言》[27]首次提出，1989年《儿童权利公约》[28]再次对其予以重申。儿童最大利益原则要求涉及儿童的任何事务均首先考虑儿童的最大利益，实现儿童利益最大化。我国已于1991年正式签署《儿童权利公约》，因此，儿童最大利益原则理应成为我国处理未成年人事务的出发点[29]，重构触法未成年人处遇规定也不例外。

       拟定事关触法未成年人处遇的法律首要问题是儿童利益与社会利益的权衡，而两者的权衡体现了一个社会对未成年人权利的尊重程度。我国现行的“双保护原则”力图同时实现对未成年人的保护与社会安全的防卫，事实证明不过是空具有理论说理性，缺乏实践性与可操作性的理论框架，以保护未成年人的形式掩盖具有浓厚报应意味的社会防卫的实质。遵循儿童最大利益原则要求在未成年人利益与社会利益冲突之时，毫不犹豫地将未成年人利益置于社会利益之前，优先考虑未成年人利益，以保护未成年人利益实现对社会利益的维护。一方面，对于触法未成年人的触法行为，社会本身难辞其咎，应当为自己未能防止未成年人走上触法道路的失职行为负责；另一方面，一个正常的社会是具有宽容性的社会，触法未成年人带来的对自身利益的损害，是社会能够宽容与原谅的。

       因此，我国重构触法未成年人处遇的首要任务应当是秉持未成年人特殊保护主义理念，充分认识“保护未成年人利益应优于保护社会利益，对未成年犯罪人应重在教育、感化、挽救，而非惩罚。”弱化社会保护[30]，以儿童最大利益原则为指导，对触法未成年人实行“保护第一、教育第二”的原则，彻底摒弃“教育为主、惩罚为辅”的报应主义观念。

      （二）以司法程序保障触法未成年人处遇程序正当

       正当程序原则作为重要的法治观念，早已成为现代法治国家共同的价值取向。我国由于受到“重实体轻程序”观念的影响，程序意识相对落后，但随着社会主义法治国家的建设，立法机关已经逐渐认识到程序之重要性，最新《刑事诉讼法》将尊重保障人权写入总则、辩护律师提前介入、简易程序适用扩大等一系列修正，均是立法机关对程序正义是实现实体正义的保障的肯定。遗憾的是，尽管新刑诉法已经将“未成年人刑事案件诉讼程序”作为特别程序予以专门规定，但是，当前我国实践中触法未成年人处遇决定权仍掌握在公安机关手中，具体适用程序仍属于行政内部自决系统，徘徊于司法程序大门之外。为保障触法未成年人合法权益不受侵害，以法律的形式将触法未成年人处遇适用程序纳入司法程序，明确法官对触法未成年人处遇的决定权，检察官的监督权，相应行政机关、社会组织机构的执行权，方可实现触法未成年人处遇程序正当性。

       由于触法未成年人的特殊性，为避免程序过于诉讼化，不利于触法未成年人的教育改善，对于触法未成年人案件可借鉴台湾与日本的做法由法官直接受理。尽管我国尚未设立专门的少年法院，但我国法院内部早已设立少年法庭，专门受理少年刑事犯罪案件。长期的实践已使少年案件经办人员积累了丰富的经验，形成了办理少年犯罪案件的特色型做法，而触法未成年人触法行为与未成年人刑事犯罪并无本质差别，两者均是由未成年人实施的符合犯罪构成要件的行为。可见，从具体实践操作而言，将触法未成年人案件纳入我国现有少年法庭审理范围具备现实操作性。

       因此，无论是从实践来看还是从法律基础来看，将触法未成年人处遇纳入司法程序在我国而言均具有可行性。具体而言，民警在发现触法未成年人触法事件之后应直接移送法院少年法庭，由少年法庭法官直接受理。法官可要求当地公安机关对触法未成年人成长经历、触法原因以及教养情况等进行调查，同时亲自询问触法未成年人本人以及其其他人员了解情况，根据调查结果审理决定触法未成年人处遇的适用。法官的行为受人民检察院的监督。

      （三）增加社区处遇并充分利用社会资源

       目前我国《刑法》第17条第4款只规定了“家长管教”和“收容教养”两项触法未成年人处遇措施，过少的触法未成年人处遇措施，无法应对复杂多变的触法未成年人触法情形，实现处遇个别化，且忽视社会矫正这一环节，直接由家长管教跳跃到政府收容教养，不仅造成社会资源的浪费，也使得处遇措施之间明显缺乏连贯性，而且“德国从20世纪70年代开始，针对未成年人犯罪设立了实证研究项目，最后所得出的结论是：谦抑性、教育性的社会内处遇更有利于防止再犯。”[31]

       我国最新修订的《预防未成年人犯罪法》第3条“预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。”以及《未成年人保护法》确立的集家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护四位于一体的未成年人保护体系，也都从原则上说明了对触法未成年人的保护教育离不开社会资源的广泛参与。可见，完善我国触法未成年人处遇离不开对社会资源的广泛利用，离不开多样化的社会内处遇措施的建设，以社会内处遇为主方能更有针对性地对触法未成年人进行个别化教育与保护，最终建立健全家庭、社会、政府三位一体的触法未成年人保护帮助体系。

       笔者认为当下构建我国触法未成年人社会内处遇可以从以下两方面入手：一方面，借社区矫正之风，将触法未成年人纳入社区矫正范围。社区矫正作为对传统监狱矫正的补充在国外盛行已久，我国目前社区矫正工作也进行的如火如荼。目前，我国社区矫正严格适用于管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行，即只有被判处刑罚的犯罪人才能适用社区矫正。然而，正如学者所说，矫正属于中性词汇并不限于行刑领域[32]。从“矫正”本身来看，其性质既不受矫正场所的限制，也不受矫正对象是否是罪犯的限制，社区矫正完全可以定义为“由专门机构负责，动员社会力量，在社区内对符合非监禁条件的罪犯进行的刑事执法活动以及对出狱人和违法青少年进行的保护性社会工作。”[33]同时，结合域外司法实践，社区矫正的对象范围并不局限于正在服刑的罪犯，以日本为例，日本社区矫正适用对象除了缓刑、假释、保释出狱、保外就医者之外，还适用于受保护观察处分者以及出狱人，其中受保护观察处分者就包括受保护观察处分的触法未成年人[34]。因此，无论是从社区矫正的概念出发，还是从社区矫正的具体适用出发，将触法未成年人纳入社区矫正均具备可行性。

       另一方面，扩大儿童福利机构服务对象，发挥儿童福利作用。联合国《儿童权利宣言》指出：“凡是以促进儿童身心健全发展与正常生活为目的的各种努力、事业及制度等均称为儿童福利。”依此定义，我国现行儿童福利包括：（1）儿童福利院服务，由儿童福利院以及其他也监护养育部分儿童的社会福利院对孤儿和弃婴进行集中监护养育；（2）流浪儿童救助保护，由流浪儿童救助保护中心或综合性救助管理站儿童救助保护部对流浪儿童实施救助保护；（3）SOS儿童村，是以家庭方式抚养、教育孤儿的国际性民间慈善组织；（4）儿童收养，即由国内外公民根据《中华人民共和国收养法》规定进行收养；（5）家庭寄养，指儿童福利机构所在地经调查了解和审查评估后，将民政部门监护的儿童委托给符合一定条件且自愿申请代养儿童的家庭养育看护[35]。可见，在我国儿童福利的惠及对象范围较为狭窄，仅包括残疾儿童、孤儿、弃婴和流浪儿童，将遭受家庭虐待的儿童或者家庭环境不适合其成长的儿童等其他需要帮助的儿童排除在外。2013年6月南京“女童饿死”事件引发人们对家长监护不当的声讨，但同时这也是我国儿童福利弊端的显现，如果现行儿童福利服务能够包含对家庭环境不适合其健康成长的儿童的服务，这样的惨剧也许就能避免。

       按照当前触法未成年人处遇，无人管教的触法未成年人均由政府予以封闭式收容教养，显然是不恰当的，对于无父无母或者父母因客观原因无法管教的幼年触法未成年人可直接交由儿童福利机构进行保护教育，对于家庭环境亟需调整的触法未成年人，可由儿童福利机构对其进行暂时性保护教育，待家庭环境得到有效改善之后使其回归家庭。适当地扩大儿童福利服务对象，将年幼的由于家庭环境导致的触法的触法未成年人纳入儿童福利保护范围，是从根本上避免触法未成年人再度触法，帮助其健康成长的举措。

      （四）增加监护监督机制明确监护人监护责任

       目前，尽管我国《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》中一系列的监护制度的规定标志着我国的未成年人监护制度已形成一定体系，但我国未成年人监护制度目前仍缺乏有效的监护监督机制。《民法通则》第18条第3款及《未成年人保护法》第53条均规定了监护人不履行监护职责应承担法律责任，同时法院可撤销监护人资格、另行指定监护人。遗憾的是，正如姚建龙学者所说，“这是一条沉睡的法律，在司法实践中罕见撤销监护权、另行指定监护人的判例。”所谓的不履行监护职责应承担法律责任，在缺乏配套的法律责任规定的情况下彻底沦为徒具形式意义的空架子。

       此外，监护人监护刑事责任追究的缺位是我国对监护人监护职责监督不力的又一体现。作为保护未成年人权益的最后一道防线，我国刑法至今为止未能对监护人监护不力作出有效回应，现有的涉及家庭成员之间的诸如遗弃罪、虐待罪均不能有效涵盖监护人不履行监护义务的情形。2013年6月21日震惊全国的南京女童饿死事件中不负责任的母亲最后以故意杀人罪被追究刑事责任，但是如果说刑法只能够在由于监护人不履行监护义务导致未成年人死亡的情况下才能发挥作用，刑法又从何处得以体现对未成年人权益的最终保护。在缺乏行之有效的监护监督机制的情况下，简单地将触法未成年人交付于家庭管教，难以保证家长管教效用的发挥。

       为有效实现对父母及其他监护人监护职责的监督，可从两处着手：一方面，对于因疏忽管教以致未成年人实施触法行为的父母及其他监护人，不妨借鉴台湾地区做法，在触法未成年人处遇规定中同时规定对监护人的处遇。例如，可立法规定由法官命令监护人在一定期限内到指定学校或其他家教辅导机构接受一定时限亲职教育辅导；对于拒不接受亲职教育辅导或者参加亲职教育时间不足者，由法官决定对其处以一定数额的罚款，以次累计；对于处以罚款之后仍不履行的，法官可根据情况决定对其适用限制自由的处罚。另一方面，在刑法中新增“违背监护或教养义务罪”，监护教养人员严重不履行监护或教养义务，或疏于履行监护教养义务，导致不满十六周岁的未成年人犯重罪的，处管制、拘役或三年以下有期徒刑。

      （五）细化收容教养制度完善设施内处遇

       尽管收容教养以“教育、保护”为名，但不可否认其相对于社会内处遇措施而言，作为机构性处遇措施，具备对人身自由的严格限制，是处遇触法未成年人不得已的最后手段，因此，对收容教养的相关内容有必要作特殊的限制。我国收容教养工作大体可按照司法部《少年教养工作管理办法》具体执行，但在此基础上需要作适当的调整：

       1.收容教养的适用对象

       作为最为严厉的触法未成年人处遇措施，收容教养的强制性、封闭性，均说明其不适用于年幼的触法未成年人，因此有必要对适用收容教养的触法未成年人年龄作必要限制。根据我国触法未成年人触法行为现状、收容教养实践经验，结合我国学界学者看法，同时参照其他国家或地区适用于触法未成年人的设施内处遇措施规定，我国收容教养的适用对象应当限制为已满十二周岁不满十六周岁的触法未成年人，其中已满十二周岁不满十四周岁的触法未成年人只有实施故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等严重暴力犯罪的才能适用收容教养，已满十四周岁不满十六周岁的由法官依据客观需要决定收容教养。

       2.收容教养的期限

       现行收容教养的期限为1年至3年，即执行收容教养最短为1年，最长为3年。作为强制性完全剥夺人身自由的设备内处遇措施，以一年为收容教养的最短执行年限，难免过长。因此，应当适当降低收容教养的最低年限，以3个月为起点。由于收容教养根本目的在于教育帮助触法未成年人，因此，其具体期限可根据触法未成年人的具体表现而定，在决定基准期间的情况下适当调整。

       3.收容教养的决定

       由上文可知，触法未成年人处遇纳入司法程序之后，触法未成年人收容教养应由法官决定。法官决定收容教养的过程中，可根据主客观情况，对于虽然客观造成严重后果，但已经认识到自己错误的触法未成年人可宣布暂缓执行收容教养，在暂缓执行期内，先交由社区处遇，如在规定期限内表现良好则可解除收容教养规定，如违反规定要求，则正式收容教养。

       4.收容教养的执行

       为有效衡量触法未成年人教育改进工作进行状态，我国收容教养制度的具体执行方面不妨借鉴澳门地区做法。在法官的要求下，收容教养执行机关应当根据每个触法未成年人制定不同的个人教育计划，并定期将情况反馈给原审法官。同时，对于收容教养期限内表现良好的触法未成年人，可实施半收容教养制度，即同意其白天在执行场所内活动，晚上可回家正常生活，接受社区监督[36]。

       5.收容教养的变更与解除

       收容教养执行期限内，法官根据收容教养执行场所反馈的触法未成年人教育情况，认为被收容教养触法未成年人教育改进工作良好，不需要继续收容教养的，可决定变更收容教养为社会内处遇措施。

       收容教养执行期限届满，法官应当与触法未成年人进行面谈，同时结合执行机关的反馈意见，认为触法未成年人教育状况良好的，可直接解除收容教养，或者变更为社区处遇；认为收容教养并未收到预想的效果，可决定延长触法未成年人收容教养期限，但触法未成年人收容教养执行期限总和不得超过三年。

       当然，我国触法未成年人处遇由《刑法》第17条第4款规定，受篇幅所限，于《刑法》第17条第4款这一条款中完善关于触法未成年人处遇的程序及实体所有内容显然是不现实的。由于触法未成年人处遇涉及对触法未成年人的人身自由之限制，根据《立法法》规定只能由全国人民代表大会及人民代表大会常务会员会制定法律，同时根据该法第47条，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。因此，对触法未成年人处遇的程序性及实体性具体规定，不妨在重构《刑法》第17条第4款之后由全国人大常委会进行法律解释予以完善。当然，以法律解释的形式完善对触法未成年人处遇程序及实体方面的规定仅仅是当下的应时之举，等待将来时机成熟，对包含触法未成年人在内的违法犯罪未成年人制定专门的少年法律，彻底实现未成年人利益之保护，方乃众望所归。

【作者简介】

陈伟，男，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：刑法学；袁红玲，江苏省无锡市中级人民法院法官助理，主要研究方向：刑事法学。

【注释】

[1]2013年12月4日夜里11点多，重庆卫视一档节目在网上流传开来，内容是一段拍摄于11月25日下午的小区监控视频：一个看上去10来岁的女童，在电梯内摔打、猛踢一个1岁多的男婴，在电梯升至25层后，女童将男婴扔出电梯，随后又拖着孩子消失在监控盲区。男婴随后被发现满身是血躺在楼下，之后警方证实，是当事女童将男婴抱至家中阳台栏杆上玩耍，致男婴从25楼坠下。

[2]2014年6月28日，河北蔚县柏树乡柏树村一名8岁男童在该村3公里外的永宁寨村，被11名10多岁的男孩殴打至昏迷，两天后，该儿童经抢救无效后死亡。

[3]2014年12月17日，玉带河浮尸揭开13岁少年弑母悲剧。经查，案发当天，初三男生何林由于很疲惫，写作业到深夜时不知不觉就睡着了，母亲发现后将其打醒，并斥责他学习不努力，写作业都能睡着，期间还夹杂了一些羞辱的言辞。何林称，自己当时又气又憋屈，就和母亲争执起来，母亲见他敢顶嘴更加愤怒，就打了他几下。当时他将母亲推倒在地，没想到母亲火气很大，还不断用言语激怒他，说了一些“居然敢动手打妈妈，有种就打死妈妈”之类的话，于是他就豁出去了，上前掐住母亲的脖子，起初是想让母亲闭嘴不要继续骂他，却没想到后来不受控制将母亲掐死。

[4]2015年6月12日，湖南衡阳12岁的女童因与同学因生活小事结怨，于是自行购买了毒鼠强，并将掺杂了毒鼠强的可乐递给了同学小霞、小林（均系化名），二人喝下后中毒身亡。

[5]姚建龙。少年刑法与刑法变革[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.99。

[6]触法未成年人这一概念在我国目前并无明确定义。从根本来说，“触法”一词源于日本《少年法》“触法少年”，日本刑法典规定14岁为刑事责任年龄，触法少年为不满14岁触犯刑法的少年。鉴于我国并无明确的“少年”概念而使用“未成年人”概念，故本文将我国未满刑事责任年龄触犯刑法的这一群体称为“触法未成年人”。

[7]黄丁全。刑事责任能力的构造与判断[M].北京：法律出版社，2010.69.

[8][美]阿内特。阿内特青少年心理学[M].段鑫星等译。北京：中国人民大学出版社，2009.4.

[9][日]星野周弘。少年违法行为低龄化的背景——关于家庭和学校[J].张振利译。国外法学，1986，（4）。

[10]桑标。儿童发展心理学[M].北京：高等教育出版社，2009.354.

[11]王泽鉴。民法学说与判例研究（第三册）[M].北京：北京大学出版社，2009.109.

[12]《中华人民共和国未成年人保护法》第11条：“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。”

[13]《中华人民共和国未成年人保护法》第12条：“父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责，抚养教育未成年人。有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父母或者其他监护人提供家庭教育指导。”

[14]马克昌。刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.784.

[15]王韶芳。浅论收容教养[J].行政法学研究，1996，（4）。

[16]胡学相。论收容教养制度[J].中南政法学院学报，1992，（4）。

[17]王顺安。少年收容教养的性质之我见[J].政法论坛，1992，（3）。

[18]夏宗素，翟中东。收容教养性质及改革[J].中国监狱学刊，1996，（3）。

[19]苗有水。保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001.156.

[20]王韶芳。浅论收容教养[J].行政法学研究，1996，（4）。

[21]苗有水。保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001.155.

[22]1991年《中华人民共和国未成年人保护法》第39条规定：“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教；必要时，也可以由政府收容教养。”因该条款引发实践的混乱，后被1993年公安部在征得全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会同意后发表《公安部关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》对收容教养适用对象加以明确，“《未成年人保护法》第39条的规定不是修改《刑法》。对未满十四的人犯有杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪的，应当依照《刑法》第14条的规定办理，即在必要的时候，可以收容教养。”

[23]黄华生。刑法总论[M].厦门：厦门大学出版社，2013.82.

[24]薛晓蔚。论收入教养的立法完善[J].山西大学学报，1998，（4）。

[25]胡学相。论收容教养制度[J].中南政法学院学报，1992，（4）。

[26]王韶芳。浅论收容教养[J].行政法学研究，1996，（4）。

[27]《儿童权利宣言》原则二：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”

[28]《儿童权利公约》第3条第1款：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

[29]《儿童权利公约》第1条：“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁”，其关于儿童的年龄规定与我国未成年人年龄一致，故下文中“儿童”与“未成年人”概念不加区分。

[30]康均心。我国少年司法制度的现实困境与改革出路[J].中国青年研究，2008，（3）。

[31]刘建利。日本少年司法制度及其对我国的启示[J].青少年犯罪问题，2013，（2）。

[32]鲁兰。中日矫正理念与实务比较研究[M].北京：北京大学出版社，2005.213.

[33]周国强。社区矫正制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006.9.256.

[34]周国强。社区矫正制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006.9.256.

[35]周良才。中国社会福利[M].北京：北京大学出版社，2008.108-117.

[36]贾洛川。中国未成年人违法犯罪人员矫正制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.210.

稿件来源：《时代法学》2015年第6期

原发布时间：2016年5月16日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=96306&lis...