【中文摘要】“一带一路”倡议下外国法的查明，成为必须深入研究的重要课题，这不但为境外投资有效认知和规避风险提供路径，更重要的是通过境外法和境内法比较研究，更好的指导和促进我国立法和司法，同时，可以有针对性的与各国签订互助条约，以助力投资保护。

【中文关键字】一带一路；外国法查明

【全文】

       2013年9月，习近平主席在访问哈萨克斯坦时提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。同年10月，习近平主席在印尼参加APEC会议期间提出建设“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。2013年11月，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《深化改革决定》），《深化改革决定》中[1]第七项第（26）点指出：“扩大内陆沿边开放。抓住全球产业重新布局机遇，推动内陆贸易、投资、技术创新协调发展。支持内陆城市增开国际客货运航线，发展多式联运，形成横贯东中西、联结南北方对外经济走廊。建设开发性金融机构，加快同周边国家和区域基础设施互联互通建设，推进丝绸之路经济带、海上丝绸之路建设，形成全方位开放新格局。”至此，一带一路升级为国家战略。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》），《依法治国决定》中[2]指出：“要加强涉外法律工作，适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。”由此可以看出，新形势下，国家对于涉外法律工作提出了新的要求。2014年11月4日，习近平主持召开了中央财经领导小组第八次会议，指出：“一带一路贯穿欧亚大陆，东边连结亚太经济圈，西边进入欧洲经济圈。无论是发展经济、改善民生，还是应对危机、加快调整，许多沿线国家同我国有着共同利益。”2015年3月28日，国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，详细阐述了一带一路的共建原则、框架思路、合作重点及合作机制等。

       在此新形势下，我国与周边国家之间的贸易往来和民商事交往会更加频繁，因此，有必要对于外国法查明的相关问题进行深入研究，以适应我国新的经济形势下对于外国法查明工作日益迫切的要求。

       “一带一路”倡议下的沿线有53个国家、94个城市，辐射的国家和城市更多，将涉及伊斯兰教法、大陆法系和英美法系，适用法律的复杂性给法律查明，准确适用准据法带来了挑战。“一带一路”更是对我国法院审理涉外民商事案件提出新的挑战，正确适当地确定纠纷的法律适用是妥善解决争议的前提条件。

       最高人民法院副院长贺荣指出，党的十八届四中全会决定明确要求，我国要“加强涉外法律工作，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益”。当前，我国正在实施新一轮高水平对外开放，构建开放型经济新体制，“一带一路”与海洋强国战略加快推进，区域合作与经济交往日益密切，自贸区建设不断拓展。外国法冲突、整合及运用已经融入经济社会快速发展中，加强外国法查明并准确适用，是建设中国特色社会主义法治体系和司法制度的重要基础性工作。

       中国政法大学黄进校长表示，外国法的查明，不仅是一国法院、仲裁机构等处理涉外民商事案件必然会遇到的法律问题，有时甚至是必经的环节和程序、难啃的硬骨头，而且，它是国际私法上的一项重要的制度，是国际私法理论必须深入研究的课题。在我国当前的涉外民商事审判实践中，外国法的查明又是尤为突出且急需深入研究和解决的问题。

       一、“一带一路”倡议推进中，从立法和司法角度看法律冲突问题

       法律冲突是对同一民事关系所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，作为国际私法的基础概念，法律冲突也包括不同法律同时调整一个法律关系时而在这些法律之间存在矛盾的法律问题。法律冲突是国际主体交往间不可避免的问题，虽然现有的法律制度对这一问题规定了基本解决路径，但随着“一带一路”倡议的继续推进，必将引起沿线国家各主体之间的经济交易越发频繁，法律冲突的解决的重要性便尤为凸显。由于沿线国家分属不同的区域性国际组织，如欧洲联盟、上海合作组织、东南亚联盟等，在其解决法律冲突时，还会受到所属的区域性国际组织基本文件和安排的限制和影响，这也使得法律冲突问题更为复杂。

       从立法和司法的角度看，“一带一路”建设基本能够涉及的所有的交易类型，引发的争议也将较为复杂，在解决法律冲突过程中，我国立法规定，对于有关经济利益的事项、当事人可以自由处分的权利事项等仅与特定当事人有关的私人利益的案件，主要由在外国法的适用中具有利益的一方当事人来承担查明外国法的责任。鉴于“一带一路”倡议下适用法律和适用国际公约、国际条约等多边法律规定的复杂性和专业性，应通过立法合理分配外国法的查明责任并在司法过程中予以运用。比如规定当事人和法官可以根据情况在对方承担查明责任时给予必要的协助。

       在司法过程中，确定外国法无法查明的司法认定标准。法官只有在查明外国法的过程中尽了勤勉义务后仍无法查明外国法的具体内容的前提下，才可认定无法查明外国法。在判决理由中，法院必须说明其据以确定外国法内容的数据或认识来源。同时，应拓宽外国法无法查明后可适用法律的范围。一是依据最密切联系原则，在无法查明外国法之后可以适用根据该法律关系的其他连接因素，即补充性连接点而确定的法律。二是适用一般法律原则，在外国法无法查明但又没有前种情形出现且直接适用法院地法又不适宜的前提下，可以适用一般法理或一般法律原则来审判案件。当然，还应加强法院与科研院所开展在外国法查明问题上的合作，有效运用各种外国法查明的方法。

       新形势下，应加快 “一带一路”建设中的相关法律问题的研究，尤其涉及国际关系与国际法、国际投资法律制度、国际交通运输法律制度、国际贸易法律制度、国际金融法律制度、知识产权法律制度、环境保护法律制度、国际文化交流合作法律制度等诸多领域的研究。

       二、当前解决法律适用冲突的司法原则

       法律适用冲突的解决分为立法和司法两个层面，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）及其司法解释明确规定了确定涉外民事法律关系的准据法的基本原则和具体规则，最高人民法院明确了我国法院在司法实践中对于这些法律适用规则的把握和态度。

       第一，当事人意思自治原则。在冲突法领域，允许当事人在私法领域自行选择准据法是私法自治原则的体现，也是解决法律适用冲突的首要原则。《法律适用法》第三条明确规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《法律适用法》对于当事人选择准据法的权利有两个限制，一是“依法”，即以中国法律明确规定允许当事人选择准据法为条件，在“一带一路”建设中涉及较多的贸易服务合同、侵权、代理、知识产权等私法领域均允许当事人选择准据法；二是“明示”，即要求当事人选择法律适用的意思表示要明确，加强实务中的可操作性和稳定性。

       第二，国际条约效力优先原则。国际条约优先适用是指在国际条约可直接适用时，优先于国内法而适用，国际条约没有约定的，适用国内法。该原则既是缔约国在国际法上义务的体现，也是国家从国际社会整体利益、国家自身利益考虑对其国家权力自愿做出的让步。但是，私法领域中的国际条约多数具有任意法的基本特征，即允许当事人以明示或者默示的方式排除国际条约的适用，是私法自治原则的进一步体现。

       第三，强制性规定直接适用原则。强制性规定是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律规范。强制性规定直接适用实际上是对当事人意思自治原则的限制，是国家基于本国社会公共利益的考量加强对社会经济生活干预在法律适用领域中的突出表现。这些强制性规定既体现在刑法、行政法和经济法等公法性质的法律规范中，也体现在民商事法中。对此，《法律适用法司法解释一》第十条以列举的方式规定：“涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断、反倾销等的规定都属于强制性规定，直接适用于涉外民事法律关系。”除此之外，海关、税收、消费者保护、特殊领域投资等领域也存在大量的强制性规定。“一带一路”建设中的经济活动往往涉及复杂的交易模式和多重行政管理，往往涉及到上述领域的法律规定，各主体应对所涉国家的相关强制性规定有充分了解。

       除上述案例中直接体现的司法原则之外，《法律适用法》还确立了最密切联系原则，即在我国法律对涉外民事关系法律适用没有规定的情况下，法院应适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律解决争议。

       三、“一带一路”的新形势下的法律查明问题的解决

       我国目前的司法实践来看，外国法查明制度在我国的司法运用情况并没有实现其应有的效果，尤其随着“一带一路”倡议的逐步推进，有待于从以下几个方面解决法律查明的问题。

       第一外国法的查明与研究工作，要坚持走中国特色社会主义法治道路。

       最高人民法院副院长贺荣强调，外国法的查明要紧密结合我国实际，立足于中国特色社会主义法治体系和司法制度，准确查明外国法的存在，依法解释外国法的内容，科学评价外国法的适用；要拓宽查明渠道，吸纳多方参与，公开透明工作机制，并充分运用大数据、云计算、移动互联网等现代信息技术，搭建外国法查明工作平台，实现资源信息共享。

       在“一带一路”倡议的新形势下，要努力提高我国的司法公信力，在全球化背景下加强我国涉外法治工作。

       第二国家要加快与“一带一路”沿线相关国家签订“双边投资协定”

       在新形势下，要在平等互利的基础上，加强中国投资者在东道国相关权益的保护，为企业项目投资提供更为具体的争议解决途径，为企业按国家战略走出去提供法律制度保障。

       第二 法院应主动发挥解决法律适用冲突的作用

       法院对涉外民商事争议的审理，是其代表国家行使司法职权介入私人权利纠纷进行利益重新分配的过程，确定准据法是妥善解决涉外民商事纠纷的基础。在确定法律适用的过程中，法院应当充分发挥其司法审判职能，除了正确恰当地运用上述解决法律适用冲突的司法原则，还涉及其他具体问题的处理和操作，严格依法确定法律适用。

      （1）发挥法院在适用外国法的案件中查明内容和确认内容两方面的作用

       在适用外国法的情况下，查明和认定外国法的内容是适用法律解决纠纷的前提。我国《法律适用法》规定法院、仲裁机构和行政机关负有查明外国法内容的职责，作为例外，当事人在选择适用外国法时负有首要举证义务。此外，如果当事人在限期内未提供，或者法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，应当认定为不能查明外国法律，而适用中国法律，人民法院应在查明外国法的内容和确认方面发挥积极作用，主动查明和适用，尽量避免适用例外规定，这有利于促进法院公信力。当然，即使人民法院查明了法律内容，也应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，法院可以予以确认，当事人有异议的，由法院审查后再予以认定。

      （2）法院恰当适时对法律适用予以释明

       我国现行法律没有明确规定法律的释明义务，但是通常认为在涉外案件中，法院首先应当确定准据法。因此在司法实践中，法院会主动询问当事人认为应当适用哪国法律。从法理上分析，我国在民事诉讼法领域沿用的大陆法系认为法律适用属于法律问题，法院应当依职权认定。但是，为了防止突袭性裁判，很多大陆法系国家对法院的释明义务做扩张解释，要求法院不应秘密地适用法律，而应公开说明其观点。法院在法律适用上应主动恰当释明，这会使涉外案件的审理能够充分尊重当事人对判决结果的可预见性期待，同时也避免了当事人在法律适用问题上反复纠缠拖延诉讼，提高司法判决国际公信力。

       第三推动扩大国际司法协助范围

       最高人民法院民四庭庭长罗东川表示，国际司法协助是涉外案件审判当中重要的环节，所以深化司法领域的国际合作和司法协助显得非常的重要。他介绍说，截至2015年3月，中国已经与64个国家缔结了司法协助的条约122项，有104项已经生效，民商事司法协助有19项，其中17项已生效。民商刑事司法协助有19项，已全部成效。在涉外的司法文书送达方面，2014年，我国法院向68个国家提出了民商事案件司法文书送达的请求，数量达1490件，同时也有40个国家向我国法院提出了民商事案件司法文书的送达请求，数量为1162件。[3]

       7月7日上午，最高人民法院召开新闻发布会，公布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称《若干意见》），《若干意见》强调，要准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力，并特别强调了要增强案件审判中国际条约和惯例适用的统一性、稳定性和可预见性，要充分尊重当事人选择准据法的权利等内容。

       《若干意见》强调我国与“一带一路”沿线各国的国际司法协助合作，并提出推动缔结司法协助协定和积极倡导开展司法协助互惠的建设性意见。《若干意见》在司法协助互惠方面首次提出在“一带一路”沿线国家先行先试，在相关国家与我国未缔结司法协助协定的情况下，根据互惠原则可考虑先行给予对方国家当事人司法协助，从而推动扩大国际司法协助范围。

       第四投资主体要学习、熟悉并遵守当地法律，恰当选择法律适用的准据法

       投资项目所在地的国家法律都不相同，投资主体在不同国家投资往往涉及多部法律，受我国司法环境的影响，部分中资企业自身法律意识淡薄，往往会出现各种法律风险。投资主体要做好项目前期尽职调查，包括但不限于法律层面，全面的了解当地投资环境，把控风险，提前研判，做好应对，在法律适用方面，要根据容易发生纠纷的法律关系的性质，选择对自己有利的准据法。

       第五应加强比较法研究，为我国完善相关立法及司法实践提供借鉴

       各国国家法律在实体和程序方面均有着差别，我国在“一带一路”倡议下，我们应积极与我国法律进行比较性研究，促进和完善我国的立法，在程序法方面，积极借鉴，更好的在司法实践中进行法律查明和法律适用。

       第六各咨询服务机构要发挥应有作用。

       目前国内咨询机构国际化程度不高，业务能力有待提升，在专业能力、咨询服务能力、研判能力上还没有与国际接轨，这也是中资企业不愿意使用中国咨询服务的关键，尤其在法律查明方面，各咨询服务机构更是专业性不强。法律服务如何走出去，如何提升专业能力和服务水平，是咨询机构需要认真考虑的关键。值得一提的是，由最高人民法院、中国法学会和国家司法文明协同创新中心共同支持设立“中国港澳台和外国法律查明研究中心”也落户深圳市蓝海现代法律服务发展中心，中心承担法律查明工作的公共服务建设、推动建立“一带一路”沿线国家和地区法律库、整理完善域外法适用的案例库、建立法律查明网络信息平台等任务。深圳市蓝海现代法律服务发展中心是目前唯一活跃在深圳市从事现代法律服务的非营利性社会组织。最高人民法院还在蓝海现代法律服务发展中心设立“最高人民法院港澳台和外国法律查明基地”，负责依托域内外法律专家资源优势，积极查明港澳台和外国法律。

       当然，各法律共同体及各机构要加强对“一带一路”区域内各国的法律体系进行深入探讨和研究，为各国法律协调和趋同奠定基础。各国法律界也应加强交流，依法正确使用国际公约和国际惯例，增强我国法律的国际公信力。

【作者简介】

张涛，北京诺恒律师事务所执业律师、公司和金融业务部主任。

【注释】

[1]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第七项第（26）点。

[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）第七项第（七）点。

[3]《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》国家发展改革委外交部商务部（经国务院授权发布）2015年3月。

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2016年6月18日

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