【中文关键字】刑法；社会机能

【全文】

       我国正处于社会结构转型和体制转轨的特殊时期，各种社会矛盾和问题错综复杂，刑法作为社会控制手段之一和社会矛盾的减压阀，必然要发挥重要的社会机能。司法机关在司法活动中，应当注重协调公民法益保护要求和权利保障要求之间的关系，积极听取、正确判断舆论呼声，妥善处理实体和程序的关系，及时保障公民的合法权利。

       一、社会转型期刑法的社会机能

       在当前社会转型、经济转轨的特殊时期，国际、国内形势的变化，对刑法如何发挥在社会控制体系中的作用提出了新的要求和挑战，迫切要求刑法在发挥法律机能这种内在机能的同时，积极延伸其社会效果，实现应有的社会机能。

       第一，复杂多变的国际形势给国内形势带来很多不确定因素，迫切需要刑法在处理相关案件时，合理划定处罚范围，避免激化社会矛盾。新的国际形势必然给国内形势带来重大影响，对国内政治稳定、经济繁荣、民族团结等各方面都带来难以预测的不定因素和潜在风险。这就要求司法机关在充分运用刑法，发挥其法益保护、权利保障机能的同时，应当特别重视刑法社会机能的延伸。

       第二，经济发展新常态带来的各种社会风险需要刑法的积极应对。随着新型工业化的发展、外层空间的利用、信息产业的腾飞，带来更多的社会问题、风险和挑战。传统能源利用带来的环境污染问题；核能等新能源开发利用带来的安全风险问题；新药品、新型医疗器械开发带来的医疗风险的增加；现代互联网络渗透到政治、经济、社会生活的各个领域，国家秘密和安全、个人信息安全、网络舆论秩序等面临着严峻挑战；等等。面对这样的风险和问题，公众要求刑法予以保护的愿望更加强烈，迫切需要刑法作出积极回应。公众法益保护的要求成为刑事立法的动力和源泉，也是刑事司法的风向标之一。

       第三，社会发展新形势下，各种社会矛盾问题凸显，需要刑法进行强力协调。随着现代化的发展，整体社会结构发生急剧变动，资源利用、利益分配差距拉大；社会开放性程度更高，城乡之间、地域之间甚至国家之间的人口流动规模宏大，从而带来不同群体、不同地域的文化碰撞、利益冲突在所难免；经济、社会的进步，带来个人自由观念的增强，价值观的多元化，不同群体之间、不同个体与群体之间价值观念的碰撞，都有可能带来重大的社会问题。这就要求刑法在社会中既要满足公民法益保护的要求，又必须满足公民权利保障的需要。在社会生活中须真正实现二者的和谐。

       二、刑法社会机能的基本内容

       第一，满足公民安全保障的要求是刑法的社会机能之一。满足公民安全保障的需要处在刑法法益保护机能的延长线上。公民迫切的安全保障需要是刑事立法的动力源泉和实质根据。可以说，公民安全保障的要求与违法行为的可罚性成正比。人们对于免受某一行为侵害的安全需要越高，该行为被作为犯罪处罚的几率就越大。同时，公众安全保障的要求在刑事司法中也是一个必须考虑的重要因素。在刑事司法中，只看法条，不关心公众感受，就不可能正确适用法律，甚至会走向法治的反面，走向公众的对立面。因此，我们固然要重视司法理性，但也不能忽视公众感受，特别是公众对正义的要求。公众对正义的要求往往表现为一定的舆论呼声。但是，在当前利益多层化、价值观念多元化的情况下，如何根据舆论呼声判断公众的正义要求，即如何判断大多数公众理性的正义要求，需要进一步思考。

       第二，刑法的人权保障机能，因应了公民的安全保障的要求。立法机关在保护法益目的指导之下，很容易产生过度依赖刑法的倾向。刑罚的扩张必将压缩公民的权利空间。然而，近年来，随着公民权利意识的增强，人权保障的要求普遍高涨，这就要求立法者时常倾听公众的呼声，注重协调公众法益保护要求和人权保障要求之间的关系。

       第三，维持社会秩序的要求。庞德指出，法律与宗教、道德等其他因素都是社会控制的手段，即通过对每个人施加压力，使其尽自己的本份维护文明社会，同时阻止其从事违反社会的行为，即阻止其不符合社会秩序的行为。[1]刑法正是通过评价人们的行为、指导人们的行为，使人们遵从一般的社会规范，养成遵守一般社会规范的习惯，自觉维护正常的社会秩序。因此，“刑法的社会机能之一就在于对社会规范关系或者底线秩序的维持。”[2]

       第四，刑法还担负缓和被告人与被害人对立关系，修复因犯罪行为而遭到破坏的社会关系，并使之恢复到原来状态的任务。犯罪对一定的社会关系造成损害，刑法对犯罪的惩罚就是为了在一定程度上修复社会关系，即让人们复归正常的社会关系，这正是恢复性司法的实质所在。刑法作为社会矛盾的“减压阀”之一，在缓解被告人与被害人的紧张关系中应该发挥有效的作用。被告人具有明显的悔罪表现，积极赔偿，特别是能够取得被害人的谅解，可以作为定罪量刑的参考因素。同时，只有在修复被损害社会关系机能的实现过程中，才可以确保刑法的法益保护机能与人权保障机能的最终平衡。因为刑法的法益保护机能与人权保障机能在法律的逻辑内部难以自洽，只能在缓解被告人与被害人的紧张关系中，才能得到最终的平衡。

       第五，刑法总是不断适应社会形势不断发展变化的要求。任何国家的刑事立法、刑事司法都是在一定社会环境下的活动，不可能完全超脱于社会形势发展变化的要求。越来越多的专家学者认识到，刑事立法、刑事司法必须与不断发展变化的社会形势相适应。这种适应社会形势发展的要求在立法上表现为刑罚轻缓化的发展方向。譬如，对于盗窃罪，西班牙刑法典规定了最高刑罚仅为3年有期徒刑。而在我国《刑法修正案（八）》出台之前，刑法对盗窃罪却保留着死刑。然而，考虑到社会稳定状况和社会治安秩序情况，立法者认为，当前形势下对于以平和的手段侵犯财产的盗窃罪，已经没有必要保留死刑，因此，《刑法修正案（八）》彻底废除了盗窃罪的死刑规定。可以预见，在未来的刑事立法上，随着社会形势的进一步好转，进一步削减诸如盗窃罪之类的财产犯罪以及经济犯罪的法定刑，必然是修法的一个大趋势。

       三、刑法社会机能的司法实现

       美国大法官卡多佐认为，“司法过程除了要严格地遵循法条和先例之外，还必须认真地考虑相应的道德习惯、社会影响、生活习俗、公共情感等其他诸多因素，司法过程其实就是一种试图在各种冲突的利益之间寻求妥协之道。”[3]刑事司法的法律效果就是指刑事判决应当严格地适用刑法，司法者应当坚持严格地解释法律，从而有力地维护刑法的稳定性。但是，现代社会不能接受刑法的机械适用。刑事司法的社会效果要求刑事判决应当充分考虑国情，充分考虑各地的历史习俗、文化观念、民情，充分考虑当事人的情况，努力使刑事判决得到公众的认可。特别是刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的，但是也有时过境迁的因素，在具体案件中适用时，必须充分考虑当时当地的实际状况。

       同时，真正好的法律所能实现的不仅是程序正义。它应该既强有力又公平，并对于科学划定公众利益发挥重要作用，从而有利于实现实体正义。审判者对于那些能够影响并决定法律成效的因素都必须充分地加以考量。因此，司法机关在适用法律时，应该彻底放弃那种企图通过完全与外界隔绝就能够获得法的安定性的自治型法律，而必须做到把法律变成为促进社会和谐，以及适应社会变化的有力手段。[4]

       正如我国有些学者所言，任何一个社会的全部法律的合法性在最终的结果上必须得到社会的认可，而不是形式地借鉴任何其他国家的做法，以及依据法律本身的抽象原则所能推导出来的。总之，最终起决定作用的，应当是通过各个方面所显示出来的民意。[5]公众的安全保障要求、权利保障要求一般是以社会舆论的形式表现出来的。现代社会是一个价值观多元化的社会，不同的利益群体之间可能对同一案件持不同的态度。司法机关如何在复杂的舆情表达中正确地作出判断，合理地听取民意面临着巨大的挑战。

       有学者从许霆案得出一种吸纳民意的模式，认为一审法院应严格依照法条办案，等案件的判决公布之后，引起社会的广泛关注，即引发舆情，同时引起上级审判机关的关注，从而在社会与法律共同体的争论中逐渐形成关于案件的法律和道德的共识，形成处理该案件较为理想的法律方案。然后二审法院发回重审，从而使重审法官能够有效而且平衡地考虑法律规定和社会的广泛共识，并依照制度和法定的程序得到最高裁判机构的认可。这样一个复杂的过程可以保证一审法院能够自觉地严格解释法律、执行法律，较好地形成和坚持依法办案的司法美德。这种模式可以称之为“许霆模式”，好处是能够使各级法院恪守自己的制度角色，并充分运用各级法院法官们的智慧，充分运用法定的程序使整体司法制度的功能作用得到有效发挥。[6]但是，“许霆模式”并非发现公众正义要求的最佳模式，甚至说并非常态模式。在现有的诉讼制度下，应当说基层审判机关最有机会获得最直接的、最接近真实的舆情信息，最有可能考量各种因素，取得公正的审判结果。可以断言，在我国现有的刑事诉讼体制下，在不同审级之间，舆情考量的机会大致呈金字塔形，即越向更高层次的审判机关，进行问题考量的机会越少，进行体系考量的机会越多，而且更为必要。

       对于复杂的社会舆情的发现、判断乃至运用要讲求一定的方法，简而言之，应当注意以下几点：（1）要广开言路，不断发现舆情。司法者应当耐心听取社会各方的不同意见，特别要关注被告人、被害人双方的意见分歧。（2）司法者应当自觉积累舆情判断的丰富经验，培养科学的判断方法。特别是在当前利益多层化、观念多元化的情况下，司法者应当尽可能把握符合广大民众观念的正义感。（3）运用科学的舆情吸纳方法。司法者应当站在中立的立场上，充分考虑民意发出者的基本情况，考察民意发出者的利益群体所属、与当事人双方的关系、对案情的正确了解程度、表达民意的时机。（4）司法者考量舆情时，必须目光不断往返于规范与舆情之间。不断对照通过规范的逻辑得出的结论与舆情要求之间的差距，相互对比，相互补充，不断修正，得出合理的结论。总之，法律规范为民意舆情的采信划定了最外的界限，民意舆情的采信不能突破根据刑法规范所得出的逻辑结论。司法者积极听取民众的呼声，对于满足公民权利保障的要求具有极其重要的意义。民众对于案件公平与否的评价、舆论的呼声往往是司法者及时发现案件错误，并予以修正的重要动力。

       然而，公民权利保障的要求必须是在适时地启动相关法律程序的前提下才能够得以实现。刑法自身并不能完全自动地满足公民权利保障的要求，刑法机能的实现，在很多时候，需要在诉讼程序的保障下才可以达成。换言之，刑法机能往往是在实体和程序的交互作用下才可以实现。当然，刑事诉讼程序的启动需要满足程序法的基本要求，因此，诉讼程序的启动必须慎之又慎。而且，对于专事于案件纠错功能的审判监督程序的启动更加困难。因为，诉讼程序的启动毕竟是在人的操纵下进行的，难免受到各种人为因素的干扰。所以要求司法者必须认真听取公民的呼声，审慎地判断，并适时地为当事人打开诉讼之门，认真地审查事实和适用法律，满足当事人以及公民法益保护、权利保障的要求和愿望。

【作者简介】

雷东生，清华大学博士研究生。

【注释】

[1]参见[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第9页。

[2]周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011第1期，第86页。

[3]参见查俊生：《浅议转型时期中国法治的进路选择》，载《中共成都市委党校学报》2013年第3期，第33页。

[4]参见[美]诺内克、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。

[5]参见苏力：《面对中国的法学》，载《法制与社会发展》2004年第3期，第8页。

[6]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第108页。

稿件来源：《人民检察》2015年第11期

原发布时间：2016年5月13日

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