【中文摘要】“法律保留”理论关乎民主和法治诉求的实现，随着宪政国家框架下对基本权利的认识，其转变为围绕基本权利保护而展开的权力正当性探索。德国联邦宪法法院的“重要性理论”推进了一种围绕着基本权利保护但又与机构功能相符的权能分配的考量可能。但“重要性理论”的区分标准缺少清楚性和可预期性，这一致命的理论弱点，导致它最终成为了空白公式。“重要的”这个概念没能真正实现法教义学之目的，只能作为法律实践中有启发性的概念。

【中文关键字】法律保留；重要性理论；议会保留；确定性原则

【全文】

       纵观我国的行政法规范，以前较多采取了法规、规章的形式，相对而言，台湾地区相应领域中的行政法规范形式则多为法律。[1]两岸间这样的区别其实关涉到了公法理论中一个根本性的问题，即对法律保留原则的理解。随着2000年《中华人民共和国立法法》的颁布，产生于西方的法律保留制度已被明确地引入了中国的法律体系中。[2]

       法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）理论的提出，直接触及到了三权中立法和执法分支间的权力分配及功能定位的问题，但随着人们对基本权利在宪政国家框架下认识的逐步明晰，从本质上来说，法律保留所要面对的问题变成了围绕基本权利保护而展开的权力正当性的探索。这种认识上的变化在德国公法中主要是通过由联邦宪法法院所发展出来的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）[3]不断被揭示出来的。

       一、“重要性理论”的基础和形成

      （一）法律保留原则的形成

       作为法律思想和法律现象（Rechtsfigur）而存在的法律保留是伴随着市民社会的产生而形成与发展的，在德国主要经历了如下几个主要的发展阶段：

       1. 19世纪的自由法治国（Liberaler Rechtsstaat）。法律保留是19世纪初自由的宪法运动的重要前提（Postulat）。当时邦君（Landesherr）手中对国家权力的垄断己经逐渐被解除，同时等级代表（Staende）对出于彼时的视角被视为基本国家决定的活动己开始积极参与，这两个因素与法律保留理论的产生有着直接的联系。对臣民个人的自由和财产的侵犯就属于上文提及的那些决定之一。臣民的自由和财产（Die persoenliche Freiheit und das Eigentum der Untertanen）通过议会的参与加以保护，作为防御权（Abwehrrecht）防止行政分支的任意侵犯。初时“法律保留”其核心仅仅是阻止性的权利（Verhinderungsrecht），而不是真正的议会的形成权（Gestaltungsrecht）。[4]

       2.20世纪的社会法治国（Sozialer Rechtsstaat）。传统的法律保留公式“对自由和财产侵犯的保留”（Freiheit und Eigentum Formel）在德国历经了很多个宪法时期。直到1919年8月11日德国通过魏玛宪法，[5]才实现了真正的人民主权。原来君主、贵族和等级代表所占有的位置被作为惟一、联合整体的人民所取代。[6]从威廉帝国的君主立宪制向魏玛民主共和国的转变，在新的国家形式里出现了“议会至上”（Suprematie des Parlaments）。因为依据议会民主的理念，所有的国家权力来自于人民，政府由议会选出、监督并且罢免。虽然从中推导出了所谓的“绝对的法律保留”（Totalvorbehaltdes Gesetzes）[7]的理论，但其受到了一致的质疑，因为它从根本上忽视了议会民主中执法分支所拥有的间接的民主合法性。[8]

       同时伴随着如社会形成、经济调控和环境保护等新问题的产生，国家的任务也超出了仅是与侵犯相关的立法控制的那些领域。旧的侵犯公式下的法律保留并没有适应国家活动的扩张而发生变化，问题特别集中在了给付行政、特别权力关系和国家机构内部等领域中。这些空白留给了即将诞生的基本法。

       3. 1949年基本法生效以后。对宪法结构的依赖性表明了“自由和财产公式”（Freiheit undEigentum Formel）是可变的、且是一直需要新的定位的概念和范畴。在一个革命性的宪法结果的转变下新的定位自然导致法律保留内涵的根本性的改变。[9]

       基本法上一个意义重大的转变在于规定了基本权利对立法和执法的直接的约束力。[10]这必须与基本法中通过所谓的“基本权利的法律保留”（Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte）来限制基本权利的不同的可能性联系起来看待，因为“基本权利的法律保留”在效果上很大程度上近似于法律保留的保护范围。[11]现今的基本权利包括了传统的财产和自由的领域，并且只能通过或者基于法律而被限制，于是我们必须面对下面的疑问：实际上“基本权利的限制保留”扩充了一般法律保留的内涵与外延，那么“基本权利法律保留”是否已完全取代了“传统的一般法律保留”（Allgemeiner Vorbehalt desGesetzes）；[12]“基本权利的限制保留”对“一般的法律保留”产生了什么样的影响？出于以下两个重要原因，我们对第一个问题可以给出一个否定的答案：首先“基本权利的限制保留”的作用与“一般法律保留”的作用存在本质区别。“一般的法律保留”是为了强化立法者的权力，而相反，“基本权利的限制保留”则是为了使基本权利不处于立法者的全面侵犯而限制立法者的行为自由。[13]另一方面，现实中不是所有需要立法者参与的立法行为都是基于“基本权利的法律保留”而获得其合法性的。举例来说，德国基本法中特有的“基本权利的内在限制”（Immanente Schranken der Grundrechte），[14]即基本法中某些基本权利；[15]没有明确附加法律保留的文字规定，但仍然存在基于基本权利间冲突之利益衡量而对其限制的可能性，但应以何种规范形式来进行限制，“基本权利的法律保留”却无法对此给出答案。尽管特殊的“基本权利的法律保留”先于“一般的法律保留”，但在缺乏明确的法律保留的规定时，一般保留仍然作为补充性的原则存在。因此很明显，以“重要性理论”为代表的新拓展的“一般法律保留理论”很好地解答了前述疑虑。[16]

       在法律保留思想的基础发生转变之后，即国家任务、国家形式和宪法都发生了变化之后，对自由和财产的侵犯的法律保留的传统的公式已经不再适用。变化的直接结果就是在司法判例中逐渐酝酿的“重要性理论”，它逐渐替代了传统的干涉公式下的法律保留。

      （二）“重要性理论”

       法律保留或者重要性，在基本法中无明确的文字规定。但在各州宪法中则不同，如巴登符腾堡州的宪法第58条就明确规定了法律保留条款。[17]为什么“重要性理论”被视为排他的“议会法律保留”（Ausschliesslicher Parlamentsvorbehalt）？为回答这个问题，必须追溯“重要性理论”的形成史。

       1.形成的历史。法律的内容通过它的重要性、意义性、本质性来加以标记的想法在“三月革命前的宪法”（Vormaerzverfassung）[18]里就已经是非常活跃的了，并且在上个世纪的50、 60年代的司法判例中也是主导性的，只是人们还没有从中总结出一个理论来。[19]

       德国联邦宪法法院通过那些被称为“重要性理论”的司法判例解除了源自于传统侵犯保留公式的法律保留。从一定意义上而言，“重要性理论”的形成史可以被视为是德国联邦宪法法院的判例史，也就是说，通过不断积累的判例，才逐渐形成了今日的“重要性理论”的轮廓。

       早在1958年5月6日的一个判决（即审查§346 LAG是否违宪的判决）中联邦宪法法院已经对侵犯行政的法律保留的传统限制提出了疑问。[20]这个判决之后，1972年有许多的判决被视为是“重要性理论”上的先行者，它们明显地拓宽了法律保留的范围。[21]首先联邦宪法法院决定对犯人信件的监视和控制必需有法律为基础，这也意味着基本权利也可以在特别权力关系中适用。[22]接着联邦宪法法院判决，专业医生规范中的法律地位形成性的规则依据基本法第12条（职业自由）也需要由法律来加以规范。[23]而在Kalkar判决中，它则反对以全面的议会保留为形式的“权力一元化”—肯定了在外交领域中执法机关的主管权。[24]在正字法改革（Rechtschreibreform）的判决中，正字法规则的种类和内容应该是教育学、语言学上的和学校实践上的问题，原则上来说，主管的专业行政机关比州议会有更好的设置有利于更好地回答这些问题，因此它们一直被授权给了执法分支。[25]联邦宪法法院涉及到“重要性理论”的最新判决分别是有关禁止佩戴头巾（Kopftuch-Verbot）的判决[26]和有关青少年判决执行（Jugendstrafvollzug）的判决。[27]

       2.定义。依据联邦宪法法院的“重要性理论”，“立法者在基本的规范领域内必须自己做出所有重要的决定”.[28]它是“重要性理论”的核心表达，修辞上是容易记住的，但法律上是语焉不详的。

       由于在1967年的《公法档案》（Archiv des ?ffentlichen Rechts 1967）中对规章权利探讨的文章Christian Starck一般被认作是“重要性理论之父”。[29]而图宾根大学的Thomas Oppermann教授则是把司法判例中出现的这种新变化具体命名为“重要性理论”的第一人。[30]

       “重要性理论”被视为如今的主流观点。[31]“重要性理论”的目标一方面是机构和程序的结构，机构的合法性层级与不同的行为形式和立法程序的连接，另一方面则是在透明性、合法性、灵活性和快速决定程序的需求间即建立平衡。立法的主管权分配给不同的机构，应该要保证每一个决定都能得到与它的重要性以及范围相一致的民主合法性的足够限制。除此之外，原则上应该选择一个能实现以及保护公民基本权利的立法程序。另外，立法的机构依据他的机构结构必须有能力符合其功能的实现保护基本权利的任务。[32]对传统的侵犯公式的解除并不是“重要性理论”的最创新的部分，特别值得注意的革新是传统的法律保留向所谓的议会保留部分的或者全面的转变。[33]不同于法律保留的传统含义，“重要性理论”也用于限制议会立法者关于立法授权的决定自由。

       3.运用层级。这部分是探讨有关于“重要性理论”的具体化和实际运用方面的问题，主要包括两个方面：

      （1）是否调整（Ob der Regelung）。人们必须首先回答，什么必须是由立法者自己来调整的？依据“重要性理论”，问题就转化为：什么是“重要的”?这也就是国内学界有所论及的“法律保留之范围保留”问题，[34]首先它取决于明确“重要”（Wesentlich）这个概念，它主要涉及到对重要性标准进行精确定位，这必须从宪法的价值出发，那些已经被宪法承认有特别突出的地位的内容当然是重要的，并且需要议会的调整。另外，出于精确的目的，人们部分地追溯到上文提及的宪法法院对发展“重要性理论”所做的那些准备工作，因此它特别是对基本权利的保护有效。通过议会的参与对基本权利进行保障，首先与传统的制宪保留理论（对自由和财产的侵犯）的想法，其次是与宪法制定者己经给大多数的基本权利附上了明确的法律保留的事实均保持了一致。[35]因此在重要性标准上联邦宪法法院特别设置为国家措施所涉及的“基本权利的重要性”（Grundrechtsrelevanz）。[36]在这个领域中重要的就意味着是对实现基本权利来说重要的。与此同时，依据上面的阐述，法律保留上也不再区分侵犯行政和给付行政。[27]比如当一个法律把关于在中小学校中引入性教育的决定授权给学校当局时，这个法律是违宪的，因为这个决定对于父母的教育权（基本法第6条第2款）以及孩子的自由的人格发展权和对他的隐私范围的保护权的实现（基本法第2条第1款，第1条第1款）是重要的。[38]基于形式法律允许一个私人的无线电台是可以的，因为无线电自由的基本权利对自由的民主的基本秩序来说是重要的。[39]

       在实践中对公众的意义（Bedeutung fur die Allgemeinheit）被作为重要性的另一个标准。所以比如关于批准和平利用核能；[40]或者在德国领土上安置化学武器[41]的支持或反对的原则性决定，由于其对公民的重要的作用，所以必须以形式法律来做出。[42]对公益重要性的衡量—比如消费者保护和环境保护的利益—并不要求对紧急问题迅速的和灵活的答案，而是要求一个对所有相关的利益谨慎的提出与考虑的可能性。[43]

       “政治的争议性”（Politische Umstrittenheit）作为确定重要性的标准也常常被列出来加以考虑。它是否能在“重要性理论”的意义上被视为是重要的，对此常常有疑问，因为以得到值得信任的结果为目标的话，它太不清楚也太容易被操控了。[44]反之，立法的政治重要性和对它的公开讨论仅仅只能作为一个措施的重要性定义的额外标准被提出。[45]但相对于主流观点，也存在不同的想法，比如Kisker教授坚持：“仅仅具有政治的争议性就足够被视为是重要的了。比如关于拉丁语、数学或者自然科学课程的学习目标问题的确定，是不能要求由法律来加以确定的，但是反之，正是由于它们具有争议性这个事实，促使一些领域（比如德语、社会课程）中的学习目标成为政治上的重要性的因而在法律上也是重要性的。所以说人们可以冒险尝试这个公式：重要的就是政治上有争议的。把争议性当作重要性的这一安排与法律保留学说的功能相一致：议会的花费高昂的机构投入和一直存在的公共意见的博弈，所以只有在那里去解决争议才是必要的和有意义的。”[46]

      （2）怎么样规范（wie der Regelung）。“重要性理论”不仅确定了必须由法律来规范的对象，而且还有形式法律规范内容的确定程度，也就是“规范密度”（Regelungsdichte）和“方式保留”方面的问题。为了使对基本权利侵犯的可能性不处于执法分支的部署之下，限制基本权利的法律必须具有一个特定的“规范密度”.

       “重要性理论”和“议会保留”（Parlamentsvorbehalt）休戚相关，“议会保留”通过“重要性理论”表现出它的本质特征（Substantiert）。重要的事项属于立法者的垄断决定，立法者有规范的义务，也就是说，不可以委托或者转让其立法权力。与之相关联的“授权禁止”（Delegationsverbot）和强化了的“规范密度”的要求共同形成了“议会保留”的核心。这意味着，封锁议会立法者所有回避其宪法法律上立法任务的出路，即公开授权抑或以概括条款和不确定法律概念的形式进行的隐蔽授权。[47]法律保留问题换个角度来看，也可以被理解成对什么是执法分支出于自己的权能无须授权就可以做的？什么是需要形式法律授权的？这样的问题的回答。[48]原则上立法权能问题在这里可以被区分为：排他的议会的立法权能；可转移的议会的立法权能；原始的执法机关的立法权能。“议会保留”这个概念则刻画了属于排他的议会立法权能的对象。

       其实“议会保留”的想法在一般的法律保留中也并没有被忽视：出于民主的要求和法治国的原则，向执法分支转移立法权受到基本法第80条规定的保留的约束，它保证规范的内容、目的以及范围必须由议会自己来确定。[49]在基本法之下的法律保留，一直也是原则上的“议会保留”，这个“议会保留”—当然不同于依据“重要性理论”而毫无例外的“议会保留”—始终同时规定了在议会法律授权的基础上进行行政立法的可能性。

       在“重要性理论”中始终不存在一个精确的标准来确定“规范密度”，更确切地说，它仅仅表现为一种滑动的公式，最早可以追溯到1976年在第51次德国法律大会（51. DJT）上所提到的公式上，[50]并且其后的改进实际上一直也未超越这个公式：越持久的涉及到或者威胁到单个公民的基本权利，在公众中问题的复杂性越有争议，法律规范就越是要精确的和受限制的。[51]

       4.核心思想。不管是法律保留还是“重要性理论”的产生都离不开以下三个重要的法律思想：法治国原则；民主原则；权力分立的原则。公民参与国家权力的思想和防止执政者的任意行为的观念，如果用另一种方式来表达的话就是：在法律保留这一概念中，民主和法治国的要求相互联系在了一起。[52]在此背景之下，“重要性理论”则推进了一个符合机构功能的权能分配的考量可能。

       二、对“重要性理论”的批评

       议会和执法机关间的政治关系早就都不像君主制下那般清晰明了了。[53]并且在现代的政党民主中存在许多已知的议会和政府间的功能连接以及政府和政府派别间统一的政治框架。因此政治现实的错综复杂使得通过重要性标准来清晰界分权能的尝试，受到越来越多的事实挑战。当然追本溯源的话，“重要性理论”从其理论品格本身来看就已存在许多极具争议的弱点。

      （一）法律的安全性—缺乏清楚性和可预期性

       1.基本规范领域标准与“重要性”概念的不清楚。首当其冲的问题是基本的规范领域的标准以及重要性的概念都是不清楚的。[54]当然这种质疑并不阻碍从联邦宪法法院的判决中可以推理出一些用来把有争议的重要性概念具体化的标准。[55]

       批评首先集中在重要性标准的明确性和可预期性的缺乏上。[56]什么是重要的本质？联邦宪法法院至今提供了—相较于传统的自由和财产公式—非常少的可把握的标准。什么是重要的，答案取决于基本法，尤其是其所承载的原则或者基本权利。当一个国家的措施对实现基本权利而言是重要的或者是其本质的涉及到公民自由和平等的领域时，它才是特别重要的。这样的解释依然很难能在清楚性上提供帮助，它甚至还包含了不被允许的循环论证：术语（Terminus）“重要的”很明显的仍是用“重要的”这个概念来加以定义的。[57]对“重要性理论”批评的火力多数集中在其划界困难这点上，而它多是由重要性概念的不确定性所导致的。[58]依据“重要性理论”，比如开除学生的问题的决定是需要由法律来制定的，因为它排除了从事一定职业的入口，减少了自由职业选择的机会。而留级的问题作为较少重要性的措施，则是可以由行政机关的法规命令（Rechtsverordnung）来做出的。[59]但这种区别对待是确实必须的吗？这意味着：一个规则涉及到基本权利越深入，它就越必须以议会法律的形式做出。其实如果给出合适的理由的话，留级也可被归为重要的措施之中，比如考虑到，它延长了一年的上学时间并常常作为开除的前阶。[60]这个例子使“重要性理论”的弱点清楚地暴露了出来：只要议会保留中以什么程度的基本权利重要性为前提的问题上始终保持缺位，基本权利的涉及强度就是极不确定的区分标准。[61]

       2.在“规范密度”标准上的不清楚。“重要性理论”所实现的实际上就是“部分的授权禁止”（Partielles Delegationsverbot[62]），它主要通过“规范密度”与“确定性要求”，（Bestimmtheit）来加以贯彻。如前文所述，规范密度的确定依赖于一个“滑动的标准”，这种动态的具体化实际上同样也陷入了循环论证的图圄：因为“重要性理论”在ob以及wie的两个层面其实共用了一个共同的标准，那就是基本权利的重要性（Grundrechtsrelevanz）和基本权利的强度（Grundrechtsintensitaet）。[63]

       事实上试图在“重要的”（wesentlich）和“非重要的”（unwesentlich）之间划分界限的尝试，从未完全成功过。而实践中什么属于法律保留，什么是立法的对象，并不是由逻辑和理论的公式，而恰恰是通过传统、合目的性、权力状况和法律意识来确定的。[64]因此，从根本上看，“法律保留”问题能否真正地被教义化，从一开始就是受到质疑的。[65]除此之外，尚在研讨的重要性标准的不确定性，还可能带来了另一种隐患，即实际上用之前提到过的政治重要性的标准完全取代法律保留中个人权利的观念的重要地位。[66]

      （二）非议会立法的嵌入以及基本法的第80条第1款

       1.“重要性理论”中非议会立法的嵌入问题。“重要性理论”除了缺乏清晰性和可预见性这一重要的缺点之外，还有另外一个不能忽视的弱点：当把法律保留理解为议会保留时，非议会立法的Rechtsverordnungen和Satzung的角色定位变得不清楚了。[67]

       在议会保留的观点下，Rechtsverordnung和Satzung由结果来看在宪法法律上被近似于行政行为一样的对待。这是错误的认识了非议会立法的特殊的合法性。在“重要性理论”之下，行政行为与诸如法规命令（Rechtsverordnung）之间的选择，很大程度上成为了一个纯粹的合目的性问题，除非，在联邦宪法法院的“重要性理论”的进一步发展中，不仅区分重要的和非重要的，而且还接受一个中间类型-即次重要的问题。Rechtsverordnung和Satzung满足于次重要问题抽象和普遍的规范。如果在议会保留之外还承认继续存在一般的法律保留，只有在对这些次重要的措施（不是那么深层的基本权利侵犯）授权时，它的颁布才是被要求的。在普遍的法律保留和议会保留之间是一种层级关系。当一个措施属于一般的法律保留时，它才可能属于议会保留。两个保留之间在逻辑上是依据其涉及到的基本权利的强度来加以区分的。只有那些真的不重要的（但是不是无法律重要性）问题才既不是由议会法律也不是由Rechtsverordnung和Satzung来加以规范。[68]在“重要性”之外还要再区分出“次重要性”的标准，这样更进一步的清晰性要求，无疑是它所无法负荷的。

       2.确定性要求（Bestimmtheitsgebot）与基本法第80条第1款。由于“一般的法律保留”中立法者的授权能力不受限制，所以其并不会与“确定性要求”有关联。而“重要性理论”所确定的“议会保留”则必须通过“确定性要求”来实现，所以“确定性要求”是“议会保留”逻辑上必要的内在组成部分，具有自己独立的品格。

       在德国基本法中还有另外两处也涉及到了确定性的要求，一个是“法治国的确定性要求” （Rechtsstaatliches Bestimmtheitsgebot），另一个是依据Art. 80. Abs. lSatz2[69]所提出的“确定性公式”。简而言之，由于其在意义、目的及适用领域上的差异性，“法治国的确定性要求”和“议会保留的确定性要求”之间，有着明显的区别，因此，在法律上相互间是独立的。[70]但争议的重点停留在了“议会保留的确定性要求”与基本法Art80 Abs. 1 Satz2所提出的“确定性要求”的关系上。一种观点认为，两者具有同一性（Identitaet），所以“议会保留的确定性”不过是“旧瓶装新酒”，没有存在的必要。另一种观点认为，两者不同，但“议会保留的确定性要求”存在掏空Art.80内容的危险。宪法法院的“重要性理论”认为，所有重要的问题应该在“议会保留”的层面进行讨论，所以应该直接通过立法者的立法来规定重要的问题，只要前者被认为是不必要的时候，当然也就不会产生所谓授权的确定性的要求，这样的话Art.80实际上也就失去了它的法律意义。它指明了一种危险，在依据涉及基本权利的强度所提出的一个滑动的确定性要求的分层中，只有在议会保留的运用领域中存在一个相对严格的确定性要求时，它才是真正有效的。在“次重要的”、并因此可以进行授权的领域中、在可以进行授权的内容上对其通过内容、目的和范围的确定要求其实并没有超出“一般法治国确定性要求”的范畴，这反而导致Art.80中的确定性要求在实际运用中的“后撤”。[71]

       面对这样的困惑，“重要性理论”却没有把基本法第80条的中心条款进行合理的整合。仅仅在形式上把基本法第80条第1款第2句解释为：它补充性的适应于“重要性理论”，因此它们之间是一种相互补充和具体化的关系。基本法第80条第1款第2句仅调整授权的确定性（Bestimmtheit），向行政机关授权的可能性的界限在宪法上是开放的，并未由基本法第80条来加以规范。[72]

       依笔者观点，由于“议会保留的确定性要求”关系到不可以被授权的规范领域，所以与它所规范的对象的更高层级的意义相一致，“议会保留的确定性要求”应该强于法治国以及Art8O的“确定性要求”。

      （三）合法的和保障自由的作用-规范密度的确定

       在批判部分首当其冲论及的是规范范围的不清楚，以及规范密度（wie）与规范范围（ob）在实际上的重合。但根本而言，立法的规范密度是否应该被确定下来，本身也极具疑问。确定行为自身是否就意味着立法者对“卡尔斯鲁厄”的投降，而“卡尔斯鲁厄”则已成为了立法者的替代？或者人们可以换一种表达，这是否意味着“反议会”?也就是说，基于民主原则的“重要性理论”反而限制了议会权力-在没有与民主原则连接的“重要性理论”之前，议会可以自由决定，由它自己做出什么决定或者通过向执法分支授权而进行立法的委托。为什么民主原则的运用最终反而限制了议会决定的空间，在这点上是不清楚的。并且在有利于Verordnungsgeber的空白授权中其实并不存在“权能的丧失”（Kompetenzverlust）和“自我弃权”（Selbstentmachtung）的问题。因为这其实不是放弃权能实现权能的另一种形式：最重要的是议会在任何时候都可以以不同的方式修正和更改它。民主原则要求的是议会干预的可能性和收回权利的通畅，但是它并不包含某种特定的规范密度的要求，或者反过来说，对某些与民主最完美的理想不一致的规范形式的禁止。[73]

      （四）司法能动（Judicial Activism）-立法的替代者

       由“重要性理论”所引起的对保留问题的观察方式进而引发了如下的思考：政治的责任必须由法律人来使其定型吗？

       毫无疑问，在运用“重要性理论”的问题上，法院有着突出的作用，因为一个没有有效法律控制的“重要性理论”，在很大程度上来说是没有意义的。于是产生了这样的疑虑，本质上来说其实是对立法者所提出的明确性和清晰性的要求实际上却是法院用约束自身以及立法者的理论通过自己来加以实现的。也许未来在长期的重要性司法判例实践之后，法学研究可以使被系统化和一般化的标准变得清楚，但暂时有帮助的只是“案例组”（Fallgruppen）的形成，这个判断也符合了联邦宪法法院依据事物领域和规范强度区别的加以确定重要性的趋势。[74]那么从结果上来看，“重要性理论”很大程度上是否已经变成了仅仅是为自由的法官决定权所进行的一种理论掩饰？“重要的”只是联邦宪法法院认为重要的那些而已。因此法院超越了它的功能：它本应仅仅是守护者而不应是宪法的主人。

       某种程度而言，“重要性理论”的发展，可以被视为是从议会的立法国向宪法执行的司法国过渡这一表现的产物。但本应作为宪法守护者的联邦宪法法院的作为，在“重要性理论”的问题上使法治国（Rechtsstaat）的理念处于了危险之中。[75]

      （五）特别领域-反向的“重要性理论”（Die umgekehrte Wesentlichkeitstheorie）

       在一些特定的领域，首先碰到了需要修正“重要性理论”的问题。首先不是所有“重要的”都是通过法律来规范的。依据相应的观点，在德国的地方法规（Kommunalrecht）中法律保留就受到了限制。由于自治（Selbstverwaltung）保障基本权利的功能和独立的民主合法性，例如相对于一般的赋税法律保留而言，地方的税费（Abgabe）就有不同，对于地方的侵犯行为法律基础的要求被降低了。[76]其次，反之，不是所有由法律来约束的都是重要的，比如对违反交通秩序所处以的小额罚款，相对于基本权利的实现来说是不重要的，但它仍然属于侵犯保留的范围。[77]

       对于环境法而言，与其说是法律上的衡量不如说更多的是基于事实上的被迫，在“重要性理论”上，特殊的放松是被允许的。在关键词“反向的重要性”（Umgekehrte Wesentlichkeit）之下甚至部分地出现了事实上的对法律规范密度要求的免除。对本应由议会法律作出的重要决定这一规则的改变当然不是立法者出于自身舒适的考虑：出于无法保证的认知状况在法益保护只能暂时成为可能的地方，有效、动态的保护基本权利的需要引发了在相关领域里由相对于立法者而言比较灵活的Verordnungsgeber来进行规范的形成权。[78]

       以上种种的紧张关系以及宪法法院判例的不可预见性，从根本上引发了这样的疑问：“重要性理论”到底是不是一个合适的宪法标准？

       三、与美国的比较

       至今关于美国的法治（Rule of law）和立法授权的研究表明，它在权力正当性问题上的解决方案并不是源自于法律、宪法法律的确定和作用，或者法律理论和民主理论的能力，而是出自于普通法的传统。[79]因此“法律保留”在美国至今都是一个不寻常的和不可直译的法律范畴。[80]

      （一）权力分立的建构和结构-立法、执法和司法

       相对于德国在权力分立中的议会至上（Supremacy），美国三权间的关系在于监督与制衡（checksand balances）。

       典型意义上法律在美国被视为是对自由的威胁。[81]宪法中有大量的规定，通过这些规定可以阻止限制自由的法律。美国的宪法法律肯定了权力的列举（enumeration of powers）、授权（delegation）以及个案立法禁止（bills of attainder剥夺公民权的法案），但是却没有与法律保留相应的基本原则。[82]

      （二）法治（Rule of Law）与法治国（Rechtsstaat）

       当人们观察在美国和德国法治国概念所包含的的表现形式时，并不会对此吃惊：法治国（Rechtsstaat）和法治（Rule of law）在法律的重要性问题上表现出了显著的区别。法治国和法治的思想引发了两种对法律含义的不同理解。从结果来看，美国的Rule of Law并不需要作为法治国原则（Rechtsstaatsprinzip）结果出现的用来保障和促进自由的“法律保留”。[83]法治（Rule of law）强调了不同于德国法治国概念的另一层含义：程序特别是法院的程序对法律保护和法律实现有着特别的意义。[84]

       对于法治（rule of law）而言，权利在程序过程中实现，而对于法治国来说，权利由国家高权来确定。[85]法治国和rule of law在它们的主要内容上是一致的，在个别现象上（Einzelerscheinung）是有本质区别的。[86]

      （三）行政的合法性-行政权力实施的合法的基础

       在美国大量对行政的授权并不绝对的需要通过议会授权，也可以通过其他的可能性，比如人民的参与而获得其合法性。

       只要有一个机构内部的听证和参与程序以及一个事后的法院的控制，广泛的行政授权并不伤害对法治国的理解。[87]

      （四）程序正当性（Due process）

       相应于德国的法治国概念，美国更多的是把它作为法治的程序正当性要求。[88]程序正当的要求融合了实体的和形式的标准，它可以不依赖于案情来表达，并且可以在个案中给出一个严格的标准。程序正当最终反射出宪法法律层面的普通法的基本观点，也就是实体和程序的不可分的相关性，这个不是一般的、抽象的，而是只能在个案中显露出来。其他的权力也可以满足程序正当性的要求，但程序正当的最后的保证一直在于法院。[89]

       四、小结：“重要性理论”是个空白公式吗？是否存在“重要性理论”的替代者？

       “重要性理论”的区分标准缺少清楚性和可预期性，人们只能从联邦宪法法院长期发展出来的案例组（Fallgruppe）里进行特别的和专业化的归纳：在一个相关领域中哪些是属于重要的，但是却不能反过来由“重要的”这个概念进行明确的函摄（Subsumieren）。因此尽管“重要性理论”在理论上得到了承认，但是它的目的并没有被实现。除了那些比较容易规范的特别领域外，经由抽象的概念“重要的”在教义学的意义上来确立区分标准的尝试，却算不上成功，其内在的弱点导致它最终成为了空白公式。

       当然“重要性理论”在司法实践中的长期运用，对于相关问题的探索也是大有裨益的，很多必要的“关键点”逐步浮现了出来：“透明性”（Transparenz）；“程序公开性”（Oeffentlichkeitdes Verfahrens）；“相关人员及公众形成和表达观点的机会”（Gelegenheit der Betroffenenund des Publikums， ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten）；“对立法者的苛求”（Ueberforderung des Gesetzgebers）；“执法机关的更多的专业职能”（groessereSachkompetenz der Exekutive）；“程序合法”（Verfahrenslegitimation）；“议会反对派参与的保障，‘（Gewaehrleistung der Beteiligung der parlamentarischen Opposition），等等。[90]

       理论上区分标准的不清楚与许多执法和立法分支的功能连接之间的紧张关系，可以追溯到”重要的“这一概念在法教义学上的不合适性。尤其是与美国的比较，打开了一个全新的视角，在美国并不太重视权能分配的问题而是强调了与实体结合的程序控制。

       很明显这并不适用于鉴于宪法状态在其开端就具有不同结构的德国基本法，因而不能直接投射到基本法的规则之上，但是在美国起作用的法律实践也值得德国引起注意。

       事实上联邦宪法法院在法律实践中所形成的案例组（Fallgruppe）也已暗示出，从根本而言，”重要性理论“在法教义学上的本质已经被掏空了，问题的根本出路在于：在承认特殊性基础上结合个案与专业领域所给出的具体标准。总的来说，在很多重要的方面都已证明，”重要的“这个概念并没有真正实现法教义学之目的，它只能作为一个法律实践中有启发性的概念而被使用。[91]

【作者简介】

张慰，单位为南京大学。

【注释】

[1]参见姜明安，胡锦光：“海峡两岸行政法比较”，载《法学家》1995年第4期，第24页，“过去由于实行计划经济体制，行政权力相对强大，立法机关的作用发挥不够。因此，国家每年由立法机关制定的法律不多，而由行政机关制定的法规、规章的数量远远超过法律（法规数量相当于法律数量的十倍以上，规章数量则更多）。在行政法领域，这种情况更为突出。例如，《行政复议条例》、《行政法规制定程序暂行条例》、《行政监察条例》、《行政人员奖惩暂行条例》、《审计条例》等，都是国务院制定和颁布的行政法规。而在台湾地区相应的则是《诉愿法》、《请愿法》、《法规标准法》、《监察法》、《公务员惩戒法》等”。

[2]参见叶海波，秦前红：“法律保留功能的时代变迁—兼论中国法律保留制度的功能”，载《法学评论》2008年第4期，第3页。我国立法机关对此亦作出了回应，相继制定了《行政复议法》、《行政监察法》等。

[3]Wesentlichkeitstheorie，中文学界有直译为“重要性理论”，也有意译为“重要事项保留说”。

[4]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 686

[5]Art.1 Abs.2 WRV原文是：“Die Staatsgewalt geht vom Volks aus.”可在以下网址检索到http://www.dhm.de/lemo/html/dokumente/verfassung/index.html（Stand: 05. 01. 2011）

[6]参见Ossenbuhl， Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung， D?V 1980， S. 547.

[7]参见Jesch， Gesetz und Verwaltung， S. 171 ff;对其的批评见Ossenbiihl， in Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechtsder Bundesrepublik Deutschland Bd. Ⅲ， 1988， §62 Rn. 19; Rupp， Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre:Verwaltungsnorm und Verwaltungsrechtsverh?ltnis， 1965， § 62 Rn. 18. Dietrich Jesch在他的著作“Gesetz und Verwaltung”中采用和发展了这个概念。

[8]参见BVerfGE 49， 89 （124ff.）； Ossenbtthl in Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik DeutschlandBd. Ⅲ， 1988§62 Rn. 18.

[9]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 686.

[10]基本法第1条第3款：“Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung， vollziehende Gewalt und Rechtsprechungals unmittelbar geltendes Recht. ”.

[11]参见Jesch， Gesetz und Verwaltung， S. 135ff.基本法生效后，大多数基本权利都附加了明确的法律保留的条款。一方面，传统的“自由和财产侵犯”公式中受法律保留保护的自由和财产权利扩大为几乎所有的基本权利，另一方面，从仅对基本权利侵犯的法律保留扩大到对基本权利的侵犯、形成等全面的法律保护，并且明确了只能具有一个形式法律（议会制定的法律）的基础才允许基本权利的侵犯或者对基本权利的限制。

[12]在德国公法文献中没有特殊说明的话，Gesetzesvorbehalt和Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes常常作为同义词使用，但是在基本法的语境下Gesetzesvorbehalt则是特指基本权利的法律保留。

[13]参见Wehr， Grundf?lle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， JuS 1997， S. 420; Sachs， Die Gesetzesvorbehalte derGrundrechte des Grundgesetzes， JuS 1995， S. 693.

[14]参见Katz， Staatsrecht: Grundkurs im ?ffentlichen Recht， 18. Auflage， 2010， Rn.643

[15]例如Art 5. Abs.3中规定的艺术、科学、研究和教学的自由（Kunst und Wissenschaft， Forschung und Lehre sindfrei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung）。

[16]由于其对基本权利实现的重要性，所以必须以法律的形式加以规范。

[17]Artikel 58原文Niemand kann zu einer Handlung， Unterlassung oder Duldung gezwungen werden， wenn nicht ein Gesetzoder eme auf Gesetz beruhende Bestimmung es verlangt oder zulae?t. Abrufbar unterhttp://www.lpb-bw.de/bwverffbwverf.htm#Gesetzgebung（Stand 04.03.2011）。

[18]德语中的Vormaerz是指1815年到1849年三月革命前这段时间，这里的Vormaerzverfassung主要是指三月革命前德国各个邦国的宪法。

[19]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， （Ddtte Auflage） Band V， 5.208 Rn. 52; Juergen Staupe， Parlamentsvorbehaltund Delegationsbefugnis， 1986， S.106ff.

[20]参见BVerfGE 8. 155 （167）； Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， 16. Aufl. 2006，§6 Rn. 10.

[21]参见Seiler， Der einheitliche Parlamentsvorbehalt， S. 64f.

[22]参见BVerfGE33， 1（9ff.）-Gefangenenpost.

[23]参见BVerfGE33， 125 （152ff.）。

[24]参见BVerfGE49， 89， （126ff.）。

[25]参见BVerfGE98， 218， （250ff.）。

[26]参见BVerfGE108， 282 （309ff.）。

[27]参见BVerfGE116， 69 （80ff.）。

[28]参见BVerfGE 84， 212 （226）。

[29]参见Schuppert（Hrsg.）， Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Rechtsstaates， 1998， S. 45 .

[30]参见Ines Haertel， Handbuch europ?ische Rechtsetzung，S 237; Thomas Oppermann， Nach welchen rechtlichen Grunds?tzesind das ?ffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen? Verhandlungen des 51. DJT， Band I， 1976，S.C 49， Anm.109.

[31]参见Hans- Ulrich Evers， Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft，1979， S. 139.

[32]参见Ossenbtihl， StR III， 1988， § 61 Rdn. 58.

[33]参见BVerfGE 49， 89 （125）。

[34]参见叶海波，秦前红：“法律保留功能的时代变迁—兼论中国法律保留制度的功能”，载《法学评论》2008年第4期，第6页。

[35]参见Kisker， Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes， NJW， S. 1318 .

[36]参见BVerfGE 58， 257 （272ff.）； 45， 400 （418）； 34， 165 （192f.）； 47， 46 （79）； Eberle， Gesetzesvorbehalt and Parlamentsvorbehalt，D?V 1984， S. 487.

[37]参见BVerfGE 40， 237 （249）= NJW 1976， 34 （Rechtsschutzverfahren im Strafvollzug）； BVerfGE 41， 251（259）=NJW1976，1309 （Ausschluss von der Schule）。

[38]参见BVerfGE 47，46 （80ff.）； 47，194， （198ff.）； Mauer， Allgemeines Verwaltungsrecht， 16. Aufl. 2006，§ 6 Rn. 19ff.;Detterbeck，Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， JURA 2002， S. 236.

[39]参见BVerfGE 57， 295 （324）； 89， 144 （152）； Detterbeck， Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， JURA 2002， S. 237

[40]参见BVerfGE 49， 89 （127）。

[41]参见BVerfGE 77， 170 （231）。

[42]参见Wehr， Grundf?lle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， JuS 1997， S. 422.

[43]参见Sonja R?der， Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Gmndrechte der im Lichte einer europ?ischen Wesentlichkeitstheorie，S. 210ff.

[44]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 692; BVerfGE 49， 89 （126）。

[45]参见Sonja R?der， Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der im Lichte einer europ?ischen Wesentlichkeitstheorie，S.210.

[46]参见Kisker， Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes， NJW 1977， S. 1318.

[47]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts，（Dritte Auflage），Band V， S. 208.

[48]参见Wehr， Grundf?lle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， JuS 1997， S. 420

[49]Rechtsverordnung（法规）需要通过议会法律的授权。Satzung（规定）无论如何以议会法律为基础，一个自治社团的成立和章程权力的授权通常仅仅通过议会法律发生。实质意义上的法律由形式（即议会制定的）法律，Rechtsverordnung和Satzung所共同组成。

[50]参见Staupe， Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis， 1986， Berlin， S. 137.

[51]参见BVerfGE 49， 168 （181）； Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， 16. Aufl. 2006， § 6 Rn. 11b.

[52]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 686.

[53]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 686.

[54]议会保留并不意味着议会立法者必须自己做出所有与基本权利相关的决定，而仅仅是与基本权利相关决定的规范基础而己，所以区分基本的规范领域与承认法律执行的具体行为也是重要性理论必须面对的问题。另参见前文在讨论重要性理论的保留范围时所涉及到的关于“政治争议性”是否可作为判断标准的探讨，已初步显现出在这个问题上的高度争议性。

[55]参见Wehr， Grundf?lle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes， Jus 1997， S. 422.

[56]BVerfGE 45， 400 （418）承认：重要性标准在联邦宪法法院并未得到最终的明确。

[57]对于“同义反复”的问题可参考Roellecke， Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Grenzbereich zur Gesetzgebung， NJW1978， S. 1778的文章。

[58]参见Umbach， Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie， FS H. J. Faller， 1984， S. 111（112）； B?ckenf?rde， Gesetzund gesetzgebende Gewalt， 2. Auflage 1981， S. 398.

[59]参见BVerfGE 58， 257（275f.）。

[60]参见Brun- Otto Bryde， Rechtsprechung， D?V 1982， S. 243.

[61]参见Eberle， Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt， D?V 1984， S.487 .

[62]参见Staupe， Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis， Berlin. S.135ff. “Partieller Delegationsverbot”是相对于“genereller Delegationsverbot”而言的表述，这更清楚地标明了它只是建立在“议会保留”之上的部分的“授权禁止”的特征，也就是说，在任何一个“议会保留”的规范领域中其实都有可能包含了可授权的和不可授权的两部分。

[63]参见Staupe， Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis， Berlin. S.137ff.

[64]早在1928年Hermann Heller就已提出这样的论断。参见Heller， Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung，in VVDStRL 4 （1928）， S. 98 （121）。

[65]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， （Dritte Auflage）， Band V， S. 210 Rn. 56.

[66]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 690.

[67]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 690.

[68]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 692.

[69]Art. 80 Abs.1 S.2原文：Dabei muessen Inhalt， Zweck und Ausmass der erteilten Ermaechtigung im Gesetze bestimmtwerden

[70]所有的法律规范在内容上都必须有一定的确定性，这样才可能被运用和执行，并且其法律运用才可以由司法裁量来加以控制。法治国的确定性要求在立法领域中关系到每个规范的制定者（Normgeber），主要目的是为了法律的安全性与清晰性。议会保留的确定性要求则超出了法治国的确定性要求。它主要是用来明确议会立法者的规范义务（Regelungspflicht），主要涉及权能分配法的部分（Kompetenzrecht）。具体可参见Staupe， Parlamentsvorbehalt undDelegationsbefugnis， Berlin. S.140ff.

[71]参见Staupe， Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis， Berlin. S.142ff.

[72]详细的请参见Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， 16. Aufl. 2006， § 6 Rn. 11c; Vo?kuhle， Grundwissen-oeffentlichesRecht: Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes， JuS 2007， S. 119; BVerfGE 58， 257 （277f.）。

[73]参见Hartmann， Westliche Regierungssysteme， Wiesbaden 2005， S. 20.

[74]参见Kloepfer， Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel， JZ 1984， S. 692.

[75]参见Redeker， Konrad， Ist der Rechtsstaat wirklich in Gefahr?， NJW 1996， S. 1870.

[76]参见Franz， Reimer， in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-A?mann/Andreas Vo?kuhle （Hrsg.）， Grundlagendes Verwaltungsrechts， Bd. 1， Munchen 2006， §9 Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollma?stab， S. 573.

[77]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts，（Dritte Auflage），Band V， S.210， Rn. 58.

[78]参见BVerfGE 49， 89 （134ff.）； 101， 1（35f.）。

[79]参见W. Seagle， Weltgeschichte des Rechts， Munchen 1967， S.458-467.

[80]D. Currie， The Constitution of the Federal Republic of Germany， Chicago 1994， 122-125，在这也没有直译“法律保留”这个概念，而是采用了“provisions requiring a legislative basis for limitation of basic rights”这样的描述性的表达。

[81]参见W. C. Durham， Das Grundgesetz-eine grunds?tzliche Bewertung aus amerikanischer Sicht， in:P. Kirchhof/ D.Kommers （Hg.）， Deutschland und sein Grundgesetz， Baden- Baden 1993， S. 41-72.

[82]参见H. Ehmke， Wirtschaft und Verfassung， Karlsruhe 1961， S. 545-575.

[83]参见 F. Neumann， Die Herrschaft des Gesetzes， Frankfurt/Main 1980 （1936）， S. 203-211.

[84]参见Oliver Lepsius， Verwaltungsrecht unter dem Common Law， Tubingen 1997， S. 209.

[85]参见M. Kriele， Einfuhrung in die Staatslehre， S. 328 .

[86]参见Fraenkel， Das amerikanische Regierungssystem， Opladen 1981， S. 197.

[87]参见Oliver Lepsius， Verwaltungsrecht unter dem Common Law， Tubingen 1997， S. 209.

[88]参见Fraenkel， Das amerikanische Regierungssystem， Opladen 1981， S. 171.

[89]与美国比较的部分主要参见Oliver Lepsius， Verwaltungsrecht unter dem Common Law， Tubingen 1997， S. 207-213.

[90]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， （Dritte Auflage），Band V， S. 211， Rn.59.

[91]参见Isensee/ Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， （Dritte Auflage ），Band V， S. 210， Rn.56.

 

 

 

稿件来源：《行政法学研究》2011年第2期

原发布时间：2016年1月13日

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