【中文摘要】定罪在整个司法活动中具有重要作用，但定罪不能一成不变，而必须适应日新月异的新情况以解决新问题。犯罪本身的含义是动态的，作为定罪根基的国民欲求是动态的，指导司法定罪的刑事政策是动态的，以及出入罪的刑法解释都是动态化的，这一切决定了定罪过程动态化的可能性。片面的定罪动态化具有侵犯性，片面的罪刑法定也具有机械性，定罪动态化与罪刑法定融合不但相得益彰，而且符合刑法发展趋势，因此定罪动态化与罪刑法定融合具有必要性。而定罪动态化与罪刑法定的融合路径则是在立法上保持刑事法律的开放性，在理念上坚持以法益为定罪的立足点，在方法上坚持实质解释的决定性地位。
【中文关键字】定罪；动态化；实质罪刑法定；融合
【全文】
引言
定罪是量刑的基础，没有准确的定罪也就没有准确的量刑。定罪要以事实为基础，以法律为准绳，而法律天然要求具有稳定性，不能朝令夕改，放眼国外刑法几乎都具有较强的稳定性。如日本至今适用的仍是1907年《日本刑法典》，意大利到目前为止适用的还是1930年《意大利刑法典》，尽管根据社会发展对刑法典进行了各种修改，但刑法典的基本框架结构并没有改动。保持法律的稳定应是法治国家的题中之义，但是也必须解决出现新情况时候的定罪问题。法律永远滞后于社会，不能静态地理解法律，机械地把握定罪过程，而应综合考虑社会生活各方面的变化情况，尽可能做到定罪动态化。
一、定罪动态化的应然性探究
（一）犯罪定义的动态化
定罪首要解决的问题是什么是犯罪。我国刑法第13条规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这被视为我国刑法关于犯罪概念的定义，这个犯罪概念被称为定性规定和定量规定的结合。然而，笔者认为这一犯罪定义本身却是动态化的。
关于我国犯罪的特征则有二特征说、三特征说、四特征说之争。主流观点认为犯罪的本质特征包含两方面，一是作为犯罪本质特征的严重的社会危害性，二是作为犯罪的法律特征的刑事违法性。关于第一个严重社会危害性特征的认定，要考虑侵犯的社会关系、行为性质方法以及手段、危害结果、行为人本身情况、行为人主观方面情况、情节是否严重、行为时的社会形势等六方面的因素。这样细致的说明似乎是构建了一个比较明确的司法实践判断操作标准，但是这六个方面的因素本身都是规范的要件，需要在特定的社会条件之下予以评价的。比如第一点行为所侵犯的社会关系，在国家本位的刑法观之下侵犯国家主权、人民民主专政制度的行为似乎就具有严重的社会危害性，但是在个人权利本位的刑法观之下，这样的行为显然不如侵犯公民个人权利的行为严重。又比如行为结果是否危害严重，以故意毁坏财物罪为例，在国家不承认比特币的情况之下，比特币没有法律的价值，在特定的市场承认比特币的情况之下，比特币具有经济的价值而且起伏不定，因此对于故意毁坏比特币的行为是否认定为具有危害性以及是否具有严重的社会危害性都必须具体把握，显然社会危害性的把握是一个动态过程。
关于第二个刑事违法性的特征，众所周知我国刑法里面有空白罪状。空白罪状是刑法分则性条文中基本罪状的一种，是立法者对行为要件应参照相关规范或制度予以确定的具体犯罪构成的类型化表述。空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范或制度加以具体、明确的规定。比如刑法第342条的非法占用耕地罪中“违反土地管理法规”的规定。刑法条文在绝对空白罪状中对具体犯罪构成行为要件本身没有作任何具体表述，而只是指出应该予以参照的相关法规或制度。这就是说具体的犯罪构成要件并非完全由刑事法律确定，而是可能由其他法规具体规定。显然随着其他法规的变化，刑事违法性也会相应地变化，亦即刑事违法性的把握也是一个动态化的过程。
（二）作为定罪根基的国民欲求的动态化
我国刑法定罪要求以事实为根据，以法律为准绳，这可以理解为定罪的根基所在。刑事法律是全国人大制定的，而全国人大实际上是代议民主，换言之，追根溯源刑事法律应该是全国人民欲求的体现，但是国家作为一种组织集合体也有自己独特的欲求，因此定罪的根基应该包含个人欲求和国家欲求两方面。对于个人欲求而言，既有自我保护的欲求也有侵犯他人的欲求。对于国家欲求而言，统治阶级为了维护自身的阶级利益，就会制定包含刑法在内的法律。
由于国民欲求具有二元性，显然一元的国家欲求无法满足这种二元欲求。应该说如果仅仅考虑国民的制定刑法的欲求而言，国家欲求和国民欲求在很大程度上是重合的，比如危害国家安全罪一章的罪名都是为了维护国家的安全，这一类犯罪中国家欲求就是和国民欲求重合的，否则皮之不存毛将不附。但是国家欲求和国民欲求之间也并不总是重合的。比如以1979刑法流氓罪为例，1979刑法第160条规定，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在现在看来一些很普通的行为，比如跳贴面舞在当时都很有可能入罪，把这样一些行为入罪无疑是反人性的，这严重的侵犯了国民的自由权利。亦即在流氓罪这样一个罪名中，国家欲求和国民欲求是不重合的，国家出于特别的一般预防目的就牺牲了国民的欲求。
然而，显然没有一个人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这就要求作为代表人民利益的国家必须不断调整自己的欲求以适应最广大的国民的欲求，因为“刑法是国民自主规范的成果，应当考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来。”[1]这从我国1997刑法取消了流氓罪就可以得到佐证。换言之，国家制定规定犯罪与刑罚的刑法是定罪活动的根基，国家制定和修改刑法的过程就是不断调整自己欲求以便实现和国民欲求最大化重合的过程，而这一过程无疑将随着社会发展而不断变化并呈现出动态化的过程。
（三）指导司法定罪的刑事政策的动态化
政策是法律的制定依据或者说是立法指导方针，因此刑法应受刑事政策的指导或者说制约，刑事政策的价值选择会决定刑法的基调，是刑法“立、改、废”的立法政策指导方针[2]。刑事政策的存在具有其合理性，主要在于刑事法律的滞后性和刑事立法程序的非效率性，而刑事政策恰恰具有这两个缺陷的弥补功能。其实，刑事政策的效用相当于经济学中的货币政策，刑事政策也能通过一系列措施，从宽或者从严解释犯罪，从而调控犯罪的总量，使刑事司法活动实现效率的最大化。刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。然而刑事政策并不总是和刑法保持一种若即若离的关系，刑事政策与刑法有个互相转换的过程，这一过程被称为刑事政策的刑法化，虽然刑事政策与刑法之间的关系是单向影响还是双向影响存在争议，但这不影响上述观点都共同认同的一个基本事实，那就是刑事政策对于司法定罪有着重要影响。
然而，刑事政策却是变动的，刑事政策并不是始终如一地发挥着作用，这主要有以下原因：其一，刑事政策的现实刑法化，我国的刑事政策的刑法化不限于理论探讨，实践中是存在刑事政策刑法化的情况的，比如刑法修正案（八）中数罪并罚的上限刑期的提高以及扒窃行为的入罪，这可以理解为对盗窃严打刑事政策的刑法化，故此就没有必要再开展专项活动对盗窃行为进行专项整治。其二，我国的刑事政策带有运动形式的特点。定罪活动受刑事政策的影响，而刑事政策本身又是变动的，这充分说明定罪过程也是一个变动的动态化过程。
（四）出入罪刑法解释的动态化
刑法解释主要包含立法解释和司法解释。我国自2000年4月29日以后先后出台了九部刑法立法解释，这些刑法立法解释对于准确掌握刑法的含义具有重要作用。至于司法解释就是多如牛毛了。在大陆法系的大背景之下，由于没有判例法的传统，而且法官对法律的解释不具有规范性的效力，因此刑法立法解释和司法解释在一定程度上是必要的，比如2008年4月18日通过的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》，该司法解释对于拾得他人信用卡的行为是盗窃还是诈骗的此罪与彼罪之间的区别具有重要作用。尽管刑对法司法解释和刑法立法解释有种种质疑，但是“法益有限”与“社情无穷”之间的矛盾导致了在一定时间之内刑法解释存在的必然。只有上帝才能制定完美无缺的刑法，因此像贝卡利亚那样要求刑法规定明确到不允许任何解释的程度只是不切实际的理想。然而刑法解释并不是一成不变的，而是动态的，尤其是司法解释，其变化的频率更是远远高于一般的刑法立法解释。导致这种高频率的变化有以下几方面的原因：其一，刑法解释是一种主观的创造性活动。其二，解释主体多元化。其三，解释方法多样化。
二、定罪动态化与实质罪刑法定融合的必要性
（一）片面的定罪动态化具有侵犯性
定罪动态化并非一味强调入罪，也强调对于没有法益侵害性的行为的出罪，定罪动态化注重的是动和变的一面，强调定罪要能适应不断变化的社会生活，及时解决出现的新问题，实现实质正义，这就导致片面强调定罪动态化可能侵犯公民的行动自由。通常来讲，片面的定罪动态化可能会因社会发展出现新的问题而不当扩展刑法的触角，尤其当制度和监管缺位时，具有一定威慑力的刑法就容易成为侵犯人权的帮凶，公民容易成为追求一般预防效果的工具，显然这违反了刑法的补充性原则，也违反了民主主义和尊重人权主义。
（二）形式的罪刑法定具有机械性
贝卡利亚这位启蒙时代最有影响力的刑法思想家曾明确提出，“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，这样做的根据是因为他们不是立法者。”法官只能依照法律来机械地判案，没有解释法律的权利，更无所谓的自由裁量权。这种片面的罪刑法定被称为极端的罪刑法定。片面的形式法定无疑存在机械主义的问题，形式上固守片面的罪刑法定，实质上是司法懈怠主义的体现，定罪活动要解决有罪无罪、此罪彼罪之间的现实问题，任何案件都不可能进行百分之百的还原，因此要善于通过客观的证据和事实进行司法推定。
（三）定罪动态化与罪刑法定融合相得益彰
形式罪刑法定可以克服罪动态化的侵犯性缺点。定罪动态化不能理解为定罪的任意化、主观化，定罪动态化还必须有法律依据，而不能只根据行为的危害性质来定罪。此外，定罪动态化可以克服形式罪刑法定的机械性缺点。罪刑法定原则诞生之初是为了反对封建刑法的干涉型、身份性、恣意性、残酷性，现在其原本任务已经完成，但是该原则还仍然被多数国家刑法明文确定，其地位也没有受到动摇，这和其本身从严格的形式法定到灵活的实质法定的转变有关。比如罪刑法定要求的禁止溯及既往原则，现在在许多国家已经修正为从旧兼从轻原则；又如罪刑法定要求的禁止习惯法原则，在英美法系国家的有判例法分庭抗礼，在我国也在开始推行案例指导制度，这也是对该原则的间接修正；再如禁止类推原则在世界范围内基本上已经修正为禁止不利于犯罪嫌疑人的类推，亦即允许有利于犯罪嫌疑人的类推。有学者认为，“作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义，不仅揭示了罪刑法定原则的存在依据，而且显示了罪刑法定原则的具体内容，因而完全可以推导出罪刑法定的实质侧面。”[3]显然这一切都印证了形式罪刑法定向实质罪刑法定的转变，实质法定有两个派生原则，一是刑法明确性原则，二是刑法适正原则，这两个原则无疑是对形式法定主义的修正，和定罪动态化具有相同的内涵。
（四）定罪动态化与罪刑法定融合符合刑法发展趋势
英美刑法中的正当程序原则具有实质法定的含义。美国《宪法》第5条和第14条修正案都做了这样的规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这一宪法规定被认为是对立法机关确认什么行为构成犯罪的总的政策性限制。因此，美国的最高法院在定罪过程中，可以依据正当程序原则从而使那些与刑法的目的和基本原则不相符的刑事法规失效，从而实现定罪动态化，实现实质法治。比如1965年美国最高法院在格里思沃德上诉案中认为私权行为不应当犯罪化，并最终使一个把传播避孕工具消息定位为犯罪的州法律失去效力[4]。在日本，即便是在明治维新后，罪刑法定主义也并未得到实现。日本最早规定罪刑法定主义的法律是1880年由法国人起草的旧刑法，但是由于1889年明治宪法第23条有相关规定，日本旧刑法中的罪刑法定条文在明治40年制定现行刑法时候删除。作为战败的日本在二战以后深受美国宪法的影响，1946年在美军占领日本期间制定了日本国宪法，日本宪法第31条、第39条以及第63条第6款的但书中都规定了罪刑法定原则。其第31条规定”无论任何人，……如果不经过法定正当程序，就不得剥夺其生命、自由或者财产。“”这在表面上看，似乎只是就程序——即从刑事诉讼法意义上来讲的，但由于其中包含了作为实体法的刑法也应适用的含义，所以应当理解为是宣告实行罪刑法定主义。“[5]实践中，日本从刑事法定向实质法定的转化，注重定罪的动态化。因此，在面对不断发展的社会变化中，各个国家都在通过实质罪刑法定克服形式罪刑法定的缺陷，这符合形式正义和实质正义的双重要求，符合刑法发展的方向。定罪动态化是罪刑法定实质侧面的题中之义，是实质罪刑法定的重要载体。
三、定罪动态化与实质罪刑法定的融合路径
（一）立法上保持刑事法律的开放性
德国著名学者阿图尔·考夫曼提出了类型理论，他认为：”类型在它与真实接近的以及可以直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’“[6]。因此立法者应尽可能的只例示性的描述类型而不做封闭的定义，这样可以明白地指示法官可使用类推的方式发现法律。我国的刑事立法过程中做封闭定义的非常罕见，但是司法解释却容易不经意间做封闭定义，比如最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：”根据《决定》第8条规定以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的构成集资诈骗罪。‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“这一解释限定了”诈骗方法“的外延，但没有说明其内涵，这导致除上述之外的欺骗方法非法集资的都符合集资诈骗罪的构成要件，显然在当前集资诈骗的方式已经变异到令人眼花缭乱的前提下，这样的封闭定义做法不符合社会发展需求，会放集资纵犯罪，不利于保护法益。
德国学者威尔哲尔在二战以后提出了开放的构成要件理论，我国有学者主张引进该理论，其认为：”我国最高司法机关应该扭转试图将所有的刑法规范具体化细则化的做法，而树立一种客观科学的态度，即承认罪刑法定原则的相对性，承认开放的构成要件的合理性和无可回避性，以使刑事司法还原其本质。“[7]笔者对上述观点深表赞同，在当下的司法实践中似乎形成了立法解释、司法解释依赖症，对罪刑法定明确性的要求达到了过于苛刻的地步，不仅司法办案会仔细查找司法解释的支持，就是学理解释也习惯于动辄批判刑法不够明确，对稍微有点理解歧义的法条就呼吁出台司法解释，当出台司法解释有困难时就呼吁出台立法解释，但是这种为平息”百家争鸣“而呼吁”一统天下“的做法会过早地吞噬刑法文本的生命，让刑法法条还没有开放就已经凋谢。社会在不断变化发展，司法解释也越来越多，但是过于注重明确性的司法解释或者立法解释显然不能一劳永逸，而必须不断做相应的调整，这一方面又给人朝令夕改之嫌，影响法律的权威，另一方面，多如牛毛的司法解释也给司法实践带来了操作上的繁琐，当然这还要排除司法解释主体多元化带来的解释之间的矛盾情况。总之，不可否认立法解释和司法解释对于指导司法实践有一定作用，但是立法解释和司法解释也应该做多做类型化描述而少做概念定义，可以多采取例举性的规定和兜底条款规定，尽可能保持构成要件的开放性，否则就可能会出现上述司法解释导致的问题。
（二）理念上坚持以法益为定罪的立足点
在国外刑法理论就犯罪的本质曾就犯罪的本质存在权利侵害说、法益侵害说、义无违反说与折衷说的争论，现在法益侵害说已经成为通说[8]。我国传统刑法理论人物犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，其中”行为具有一定的社会危害性是犯罪最基本的特征“[9]。由于社会危害性的主观性太强而容易陷入道德伦理主义的漩涡，而将刑事违法性作为犯罪的本质特征是一个同语反复的表达，不能说明犯罪的本质问题，因此在理论界多数人已经接受了法益侵害说，但是不得不说目前以法益为定罪的立足点的理论还没有在司法实践中得到彻底的贯彻。
（三）方法上坚持实质解释的决定性地位
定罪过程是一个三段论推理过程，而在大前提的确定过程中就需要对刑法规定的构成要件要素进行解释。学界基本上认同文义解释的基础性作用，即任何解释都不能超越刑法条文可能有的文义射程。但是在文义解释存在分歧的情况下就有不同选择。”在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立结论时，为了决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法的抽象顺位，但是并没有成功“[10]。有学者认为”在语义是非单一的、不明确的情况下，应根据立法沿革进行历史解释以符合立法精神。“[11]这种观点存在两方面问题，一方面，显然罪刑法定是指罪刑由法律来定，而不能解释为由立法者定。另一方面，即使认为法律是由立法者制定的，但由于现行立法是民主集中制，因此立法者的意思就是个不可证实的含糊概念，以历史解释为优先位阶无疑违反罪刑法定明确性原则。因此，历史解释的优先性存疑。”法律世界的解释对立，基本上是价值判断，无法用事实的观察或实验，证明对不对的。“[12]法律人在对刑法进行解释时，目光必须往返于规范与事实之间，没有一个永恒正确的理论，当一个理论不能满足社会发展需求时，就应该修正自己的前见。总之，法律天然具有滞后性，但”法律不是嘲笑的对象“，任何一个国家的刑法都不是完美无缺，与其批判修改刑法，不如追求定罪动态化，对刑法进行实质解释，使之符合不断变化的社会发展需求。
结语
在刑法的进化历程中，经历了经典的旧派与新派的争锋，客观主义和主观主义的碰撞，行为无价值和结果无价值的争鸣。每一种观点立场都有其存在的价值，并在一定时期完成其历史使命之后逐渐自我修正，当自我修正仍无法满足社会客观发展需要时就自我否定。定罪必须遵循罪刑法定原则，但是却不能对该原则做过于机械的理解，不断发展的社会生活对定罪也在提出不断变化的需求，但是刑法却不能朝令夕改，以不变应万变之策乃是在坚持实刑法定的前提下保持定罪的动态化，使出罪与入罪都保持开放状态。定罪机械主义只会导致越来越多”无法解决“的案件和越来越多的司法解释，并导致越来越少的理论思考和刑法的开拓创新。定罪主体应该秉持公平正义的理念，做出使刑法相协调的解释，而不能拘泥于形式主义，迷信有权解释，更不能轻言”法律就是这样规定的“，把责任都推给立法者和刑法法条。
【作者简介】
魏再金，西南政法大学博士研究生，四川省成都市人民检察院助理检察员，研究方向：刑法学。
【注释】
[1]储槐植，汪永乐．再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J]．法学研究，2000，（2）：36．
[2]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，2010．15—18．
[3]张明楷．罪刑法定与刑法解释[M]．北京：北京大学出版社，2009．47．
[4]储槐植，江溯．美国刑法[M]．北京：北京大学出版社，2012．22．
[5][日]西田典之．刘明祥，王昭武译．日本刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．31．
[6][德]阿图尔·考夫曼．刘幸义译．法律哲学·第二版[M]．北京：法律出版社，2011．148．
[7]刘艳红．刑法类型化概念与法治国原则之哲理[J]．比较法研究，2003，（3）．47．
[8]张明楷．外国刑法纲要·第二版[M]．北京：清华大学出版社，2007．55—57．
[9]高铭暄，马克昌．刑法学·第五版[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011．44．
[10][德]英格博格·普珀．蔡圣伟译．法学思维小学堂[M]．北京：北京大学出版社，2011．78．
[11]陈兴良．非家庭成员间遗弃行为之定性研究[J]．法学评论，2005，（4）：142．
[12]张五常．经济解释（连载）[N]．21世纪评论，2001—06—04．
稿件来源：《河北法学》2015年第10期
原发布时间：2016年1月13日
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