【中文摘要】本文通过对一般商事交易流程的尽职调查、交易方案、交易谈判、合同拟定签署、合同履行等核心要素的主要内容的分析，揭示了商事主体如何在商事交易过程中在每个环节更好地管理交易风险，对提高各商事主体交易能力、管理水平具有非常强的实践指导作用。

【中文关键字】商事交易；法律风险；流程管理

【全文】

      商事交易是商事主体商事行为的主要方式，是商主体所为的以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为，是商事主体实现商业利益的基本途径。商事交易的主要存在形式为二个以上商事主体之间的洽商、签署、履行合同的过程和因此形成的合同法律关系。作为逐利性的商事交易，利益与风险就如同一枚硬币的两面，不存在没有任何风险的利益，也没有任何一个商事交易会建立在没有利益只有风险的基础上，对于商事交易风险管理的核心就在于在有效控制风险的框架内实现商业利益。本文试图从一般商事交易流程出发，探讨如何有效地进行商事交易的风险管理。

      一、商事交易的一般流程

      1、交易意向

      2、尽职调查

      3、交易方案

      4、交易谈判

      5、内部决策

      6、合同订立

      7、合同履行

      8、其他程序

      上述交易一般流程并不是所有交易的一个标准化程序，不同交易主体、不同交易往往会发生交易流程顺序的变化或者其中，但无论变化如何，上述交易流程是一般商事交易都会涉及到的步骤。对于一个重要的交易，成功的交易往往每个程序都稳扎稳打，失败的交易往往是步步惊心。我们了解和研究交易流程中每个程序的意义、内容、核心，将对提高交易质量、控制交易风险具有十分重要的作用。

      二、流程管理的核心要素分析

      每一笔交易都像一部小说，交易意向就是这部长篇小说的楔子，相关参与方在刻意营销或偶然回眸中相遇，相遇的情节各种各样甚至颇有戏剧性，但作为商业活动，利益诉求的相互触摸、碰撞才是交易意向的核心。对利益诉求相互需要的主体，很可能就此迸发出火花，具有进一步交易的意思表示，这就是交易意向，但其并不是交易的形成、交易的内容、交易各方权利义务的最终锁定。因此，交易意向不是流程管理的核心。在交易流程中，那些对交易能否形成、交易具体内容、交易履行安排有切实影响的环节，才是交易流程的核心要素。

      1、尽职调查

      尽职调查是对与交易有关的诸多因素的调查，包括对交易对手的主体资格、资产、负债、行业、市场、技术等调查，也包括对交易方案可能涉及的相关交易安排一切有关情况的调查。尽职调查首先解决的是交易信息不对称问题，是决定商事交易是否交易、如何交易的基础，是交易风险控制的基础，可以说，没有高质量的尽职调查就不可能有能够保护自身权益和实现交易目的的交易安排，也不可能有正确的交易决策；第二，尽职调查解决的是否交易的问题，对存在法律障碍或风险巨大且无法控制的交易要果断的停止；第三，尽职调查为交易如何进行，即交易方案如何确定，尤其对通过尽职调查确认的可能触及“红线”以及交易风险事项的解决方案提供依据；第四，尽职调查为交易的内部决策提供决策依据，是商事主体内部决策最基础的文件。

      2、交易方案

      如果说尽职调查解决的是做不做的问题，交易方案的核心是如何做。交易方案是对交易主体、交易内容、交易方式、交易履行等的一系列安排，是一个交易最核心的部分，一个交易成败的核心也取决于交易方案。任何一个交易都会有多个交易方案选择，每一个交易方案对交易主体的权利义务责任都会有不同规定和要求，对交易主体的交易风险也有不同的影响，交易的便捷、交易的成本也有很大的差异，能够提出并选择有利于交易目的实现、最大化维护自身合法权益、最小化自身交易风险的交易方案，是每一个交易主体最渴望的事情，但这样理想的状态很少能够达到。因为交易方案最终形成一定是各方利益博弈的后果，一定是兼顾各方利益、实现双赢的，对一方明显不公平、一方“无利可图”的交易设计，往往换来一方不惜通过毁约以保护自身权益。交易方案提出、主导并起决定性作用的一般是商事交易具有优势地位的一方，优势一方会更加系统地通过方案设计全面保护其权益，交易地位弱势的一方只能在对方框架范围内通过谈判进行适当调整，对根本性风险进行一定程度防范。当交易各方确定交易方案后，下一个环节就是要将方案通过协议文本固定下来，签署交易合同。

      3、合同订立

      交易达成的标志是各方就交易的各项内容达成了意思表示一致的合同，只有合同才能将各方交易方案的内容、各方的权利义务予以固定化，并成为对各方真正具有法律约束力的文件。签署合同成为各方在尽职调查、交易方案为基础之上追求达成的第一个目标。

      作为交易双方交易内容全面体现的合同，其以尽职调查确认的事实为基础，以交易方案为合同的核心内容，协议文本就是按照一定形式、体例“合同化”的交易方案。但合同又远远不是交易方案的“同义反复”或简单的扩大化，高质量的合同除保证合同的合法有效、逻辑结构清楚、语言表达明确流畅，还必须满足具有可履行性、风格适当、风险分配公允、责任承担明确等特点。在具体交易中，往往是交易的主导方负责交易合同的起草，具有文本起草权的一方能够将自身的交易意图和对交易风险控制管理的有关安排更充分地体现在合同文本中，而被动接受合同一方则很难将有利于保护自身权益的意见全面完整的表达在合同文本中，只能选择将最主要的商业意见表达在合同文本中，对明显不公允的交易安排和风险分配事项提出修改意见，这种交易的从属地位一般情况下会增加交易风险。因此，作为交易一方一定要从自身在交易中的地位出发，对合同文本从不同视角在拟定、修改、谈判过程中积极作为。

      4、交易谈判

      交易谈判是交易各方协商、博弈、调整并最终确定交易内容、履行安排的必须步骤，谈判可能贯彻交易的全过程，主要分为交易方案谈判、交易合同谈判、交易履行谈判。一般情况下，各方都会先从交易方案谈判开始，通过谈判锁定交易的商业框架，在交易方案通过框架协议或备忘录、意向书等确定后，再进行合同谈判。在交易中也会出现交易方案、合同谈判同时进行，或直接进行合同谈判。除及时清结的简单交易外，由于交易的复杂、期限较长或合同文本约定的不明确，对于履行中出现的不明确事项或存在争议事项，交易方依然需要通过谈判来进行解决，履行期间的谈判也可能会对原合同约定事项进行改变，直接影响各方的权利义务责任。

      虽然在交易中存在交易双方地位的差异，交易中的地位决定了商业谈判的地位，但非主导一方就一定不能通过谈判获得对自己公平的合同，因为合同终归仍以双方平等自愿为基本原则。而要想做好谈判工作，高度重视、充分准备是基础，包括但不限于：（1）组织谈判团队、做好内部分工；（2）确定谈判底线、谈判目标、谈判策略；（3）制作谈判清单、拟定谈判方案。在谈判中除坚守底线、争取更大利益、降低交易风险，但同时各方要明确谈判的目的不是任何一方取得全胜，而是进一步缩小分歧、促成交易，对于交易各方存在分歧争议问题，还要不断创新方案，对于谈判达成一致的问题、进一步谈判安排要及时签署备忘，以减少分歧、推进进程。各方通过谈判对基本确定的交易方案进行相应调整、细化，为合同拟定、合同谈判和未来履行打下良好基础。

      5、内部决策

      内部决策本属于交易各方自己内部事务，但交易时一定要关注交易各自的内部决策问题。首先内部决策要合法合规，避免因自身或对手内部决策原因导致交易不能达成或签署协议后无法履行，尤其对于上市公司、挂牌公司等公众公司以及国有、集体企业等特殊主体，内部决策是否合法合规往往也会直接影响交易合同的有效性。

      对于不同主体，交易的不同阶段、交易的大小、交易的重要性不同，内部决策都存在差异性，我们不仅要关注不同交易时自身内部决策的不同要求，也要通过尽职调查、谈判落实交易对手内部决策的要求，在迅速推进交易中还需共同关注、保证各自内部决策的合规性，稳步推进交易。

      6、合同履行

      所有交易目的最终都只能通过合同主体的履行行为来实现，合同履行必须遵守诚实信用、全面及时的履行原则，严格依照所签署并生效的合同文本的约定，同时对尽职调查发现的其他可能影响交易的因素要高度关注，对于出现违约、合同约定不明产生的风险要及时督促、协商，要高度重视对合同履行证据的锁定、保存，尤其是那些自身积极履约的证据、交易对手可能违约的证据，做好合同履行的各种后期管理工作，包括但不限于履行资料管理、合同时效管理、交易对手主体资格管理、交易对手资信管理等等。

      除了上述要素外，一些特殊交易可能还会发生审计、评估、进场交易、公示、拍卖等程序，作为一个商事主体，需要对整个交易流程、流程的各个环节、每个环节的核心要素、每个环节的关系都有十分清晰的认识，提升自身在每个环节的管理能力、创新能力，才可能在每一次交易中更好地管理交易风险、最大限度的实现商业目的。

【作者简介】

柳向阳，宁夏兴业律师事务所（全国优秀律师事务所）主任。

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2016/3/27 22:01:49

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