【中文关键字】法；自治；中世纪宪制

【全文】

       一、中世纪宪制与今天法律史学家的“眼镜”

       法律史学家若想完满履行职责，不背叛它——自我局限于做历史流传物的帐房先生，就得充分理解这些流传物。这要求他综和两种表面上冲突的态度：不仅尊重它们（传达）的珍贵信息；而且，调适它们（appropriazione）使其成为当下的精神财产。

       今天仍坚持方法论上的朴素真理观是没用的——即认为作为时人，历史学家不能用他的眼睛和适应他视力的眼镜来阅读过去；不隐讳地说，他也不能应用他的方法论准则和相应的制度类型——（其实）在解释、形成概念与体系化时，是这些准则与类型支援他收集历史信息中的财富（仅仅能通过这种途径）。实际上，除了罕见的、偶然的特殊情况之外，历史信息会以熟悉的语言向他诉说，能得到清楚理解。

       这一切都确实如此，但有一个前提条件：历史学家不妄图不加区分地投射那些制度类型，将历史现实强行塞进后者的框架中去，后者会牺牲掉、压制过去的现实，同时会妨碍有效理解。历史学家有责任使用那些类型，但是必须在尊重源自历史流传物之信息的前提下如此行事。总之，需要做的工作，是往返于历史内容与理论术语之间的检验。只有这样，理论术语才能有效地整理（ordinare）历史内容。

       不幸地，（实际情况）并非总是如此：事实上，常见的是，对历史上法的重构转变成某种危险的歪曲，因为重构者没有进行上面提到的实质性检验；因为他诉诸于未经筛选地、不严谨地投射自己最熟悉的概念。当历史学家研究的是与当下被断裂（discontinuità）的鸿沟所分隔开的经验时，后果更严重，误解会更多。例如，中世纪法律经验——一颗以其原始基础与原创财富，进而，决不容简单移植而特点突出的法律星球。

       针对中世纪宪制（costituzione giuridica）领域，今天的法史学家有职责——像近来我在《中世纪法律制度》这本综合性著作里所阐述的——承担起真正的清除工作，进行内部净化，批判历史误解和人为虚构出来的有害解释结论。

       本文要重申，同时集中分析一个为我的《中世纪法律制度》一书所广泛论证的理论主张，即对于阐明中世纪宪制来说，“国家”与“主权”这两个概念术语是无效的；相反， “自治”概念则具有实质妥当性。在这里又重申这一理论主张，是因为历史编纂中仍频繁地、不严谨地、近乎无可置疑地，将“政治国家”、“主权”应用于中世纪时期。

       我乐见于本文被用来纪念Roman Schnur.在图宾根众多卓越法律史学家和公法学家的贡献中，要特别强调他所发起并主编的，1965年译成德文的Maurice Hauriou关于制度（istituzione）理论的重要著作，及1975年译成德文的S·罗马诺（Santi Romano）的《法律制度》（L'ordinamento giuridico）——旨在逻辑上和历史上区分法和国家，使法免于国家压迫性关照的“古典”法律理论。

       二、“国家”与“主权”，这些近代法律用语的强烈历史性

       当论及国家概念的无效时，不只是指向其术语表层——如众周知，它有着曲折的、断裂的语义流变，近来才确定它今天被普遍赋予的意义。

       这里更指向一项特定的法律—政治存在，特定的政治主体；肯定不是指任何的存在或任何意图的主体——部分人用这个概念术语来界定每个在特定领土辐射范围内行使最高政治权力的实体，如此只会陷入误解的泥沼而难以自拔。

       真正的问题是，“国家”自始在我们意识里有明确的意义，从整个近代到今天，它成为一个指涉明确历史—政治事实的制度术语，一个有强烈解释价值的历史类型，承载着最强烈的历史性——在相互结合的所指与所指对象两个方面，该术语最强烈地显示出其断裂的历史性。

       那么，当本文主张用“国家”概念术语来描述中世纪的复杂法律—政治情况是无效时，该概念直接且排他性的所指是——不可能不是——沉淀在我们的当下意识里，且由这种意识所界定的。描述历史事实时，如此所指的概念是唯一能向后投射的，在正确的比较时间段唯一有助于我们的。比较要以最清晰的方式作出，避免隐晦地、有误解地与危险的泛泛而论接轨，给出过去—现在辩证的最清晰的轮廓。

       准此，国家是一个特别的制度性术语，它的政治—法律内容是明确的——一个严格的统一实体。“统一”的意思是，在物质层面上，指藉由组织起来的中央强制机构保障，在一定领土内有效的权力；在心理层面，指一个全涉性意志，趋于统辖、做出任何一项在其领土范围内的至少是人际的现象。一个趋于建立总体结构的统一大宇宙，由全涉性意志来武装。总之，国家是强势政治主体，是完美确立的政治权力的历史肉身。

       如果上述属实，国家是一个有着明确历史地位的概念，那么，若不想冒轻率的危险，不可能将它与其历史背景分开。实际上，该主体的恰当历史背景毫无疑问是近代的，它也许是近代更显眼、更实在、也是更令人印象深刻的后果。这不是对一项老生常谈的确认，而是关涉历史真实：只有在近代才不断涌现新政治主体——从权力效力，更是从权力心理来看，开始出现国家权威，即直到18世纪晚期才达致的创新，对于法学家而言，国家即是法律的创造者和制定者，因为它攸关每一个法律现象，国家立法者意识到法律的政治重要性，进而，成为法律的控制者与垄断者。

       国家是一个庞大的政治主体，它就像一个木偶戏操纵者，意图操控社会的方方面面。它重要的维度，即主权，“作为共和国绝对而恒久的权力”，它被强调的独立和像单子一样的特征，这些恰成为它存在、独立的理由，也是它控制其领土内每一行为团体资格与合法性的理由。

       国际共同体这种“近代性”（现象）的确定，以及国家作为近代的历史主角的出现，带来两个非常重要的后果，一如这里所强调的，法学家有义务对此予以重视。

       第一，国家创造法（diritto）或授权其他主体以合法性来制定它；即，有垄断专权或趋于如此。“国家先于法而存有”；由此推演至历史与逻辑意义上的每一个法律现象，只是因国家一个规则才有资格归属为法律意义上的；法是自国家肚子里生产出来的。它不能容忍在它领土范围内即主权范围内另一个同等主体的存在，或者说它把自身闭锁在一种坚固的茧里，不容侵犯、不容分裂；处于这个茧之外的，外部的都只是无关紧要和不法的情势。其他的第一性的法律秩序是不可容忍的：一个骑士会、体育团体、宗教团体，他们试图在各自范围内制定法；根据其所属的行为层次，与国家的安排相反，犯罪团体也有同样的计划安排；结果是明显的：这些都不重要。因之，在没有法的地方也没有救济。

       第二个结果是最强烈意义上的合法性，在法与政治权力之间近乎必然的关系（quasi un vincolo di necessità）。所有的法，都成为权力的表达和声音；在这种面貌下，法被特殊化，因为它深刻地指出权力拥有者个殊化的力量：19世纪的法典法能够被无争议地接受为“资产阶级”法，即使那些对马克思主义理论不信服的人，他们系基于对以下情事的判断：法由最终征服权力的阶级所创造，也就是给予法以政治支持的国家所创造，法按照资产阶级的想象予以构筑，保护他们的利益，在社会经济生活中保证他们的控制。在这种面貌下，近代法典法不是真正的私法，而是规范私人之间关系的公法，概而言之，它事实上与私人法有巨大差异；在市民社会中，自发地、自下而上、从日常经验的共同习惯（la piega）中发现和创造（coniare）法律关系与法律制度；如此的私人关系，才是法产生的首要渊源。

       于是，法是国家的领地，国家的一个方面，被认为是严格的领土原则对法律文明的征服：单一国家对应单一领土，单一领土对应单一法。（显然，由国际私法所规定的例外规则除外。）

       在实证立法中有漏洞的情形，如果一些19世纪的法典还指向自然法（如从各方面看，还比较含糊的1811年的奥地利《一般邦法》）或“法律基本原则”（如意大利1865年的统一法典），那么，现行《意大利民法典》重申一个往往指向“国家法制基本原则”（“法律基本规定”第12条）的强烈要求，以完美闭锁于不脱离官方实证法律地盘的圆圈之内。

       如果有人认为，民法典第12条明显受到民法典编纂时出现的极权政治当局的影响，这是不中肯的。在民法典颁布后的50年里，意大利有民主议会后的50年里，该规定依然原封不动地在那里。就此我想说的是，它的不受置疑首先缘自绝大部分实证法学者的沉默。更严重的是，实际上它并没有普遍引起意大利民法学家的困扰，虽然他们曾多次撕掉民法典中含有“法西斯”内容的其他规定的外衣，指出它们与宪法价值体系的不统一，并进行删除或修正。该规定完美适应于它内含的法律实证主义，而20世纪中期充分且审慎的诠释学反思（le riflessioni ermeneutiche）完全被抛诸脑后；无比契合于它内含的国家主义——法学家将之整合进近代性之中，它以其自身培育着一个不容攻击的确信，即国家和法律制度不可能不协调，它们利益一致且相互统一。

       三、社会、法与政治权力：中世纪法的典型性

       然而，相反，我想说的是一个不同的历史阶段，给我们提供中世纪经验。

       那时候的政治权力以其未完成性为特征，于整个中世纪都自始保持着未完成的权力形式。基于它这种地位的理解，它是一种非全涉性的、非全能性的权力。它没有下述特征，即在僭主政治中表现出来的最大效力与显著的强制力，因为政治计划的缺乏或含混，控制整个“社会”的计划还确实没有成为它的目标之一。

       它表现出对司法的实质冷淡态度：中世纪的君主限制自身对法直接卷入政府运作的兴趣，在我们今天会叫做宪法、行政法与刑法的领域，它更多任凭其他力量负责制定日常活动的组织性规范（le regole organizzative）——通过不同习惯性自发行为的统合合作，即博士与法官的解释，这些规则被表述出来、被确定并被体系化。它也表现出单纯的情势，即中世纪君主更多通过司法体现其最高统治者的职能，而不是立法活动。那时的君主更多是民众的伟大复仇者而不是一位立法者。

       国家还是属于未来时，因为没有政治权力达到国家的内涵：即使在法兰西王国，虽然它是古老的法律—政治实验室，在那里有不少国家权威意义上的实体缓慢显现，通过对君主习惯的多重观察（发现）这一进程在13世纪出现萌芽，但只是在14世纪才取得决定性的进展——当时中世纪政治意识形态陷入了危机。

      （ 那时）立法活动缺少伟大的操纵者，也微不足道。权力没有去创造法的自负，而是把从有深刻习惯基础上抽象出、界定法的艰巨任务，交给法学家和实务工作者（法官和公证员）。

       中世纪世界的法的特别之处是：它深刻地归属于社会。基本事实是，它是这样一种秩序：其生命轨迹远离政治层面的争论与困惑，且明显极少去关照后者。正是从这个基础层面讲，法不能跟过去与变迁混乱的政治体相提并论。相较于政治的不稳定与流动性，法代表着社会的稳定与坚守。它传播着这样的观念，在其中表面上杂乱、无序的社会得以保存、得以停驻。

       与我们提及的近代世界相反，（中世纪）法在逻辑上与历史上均是政治主体的前提。“先有法”：它在本体论不是实体上）和历史上都是先在的。由于这种先在性，法起源于独立于政治的自治力量（然后继续生长），同时得以保有充分的完整性而避免权力的具体关照。它的肉身（carnalità），全身心服务于人、限制人，因此明显地，它绝对不是被书写在云端，不是轻飘飘地浮在历史的上空，而是总有宏大的多元力量，经济的、社会的、文化的与精神的力量，来推动它、支持它与涵养它。因之，它处于近代法的反面：它不是权力的喉舌，也不靠后者才得到承认与具体化。

       这样，需要开放广泛的多种渊源，激活法与社会之间的关联，使法表达它被要求予以调整的社会的整体。如此，那些渊源连接着一种等级关系，在其中作为权力授予之意志的立法（legge）绝对只具有次要地位。立法的至上资格和它的主导性与主角地位，是完全近代性的发明。

       四、自治：理解中世纪宪制的妥当术语

       经过这样的考虑，我们戴着不加区分的近代“眼镜”去看中世纪法时，就不会错得太离谱。

       如果我们所论是对的，即中世纪法不是这个或那个国家实体的影子，而是与整个社会的内部结构有着真实的基本的最紧密的关系、代表着隐秘的秩序，那么继续用近代法律观把握中世纪法，在与国家和主权排他性关系中去理解它——意味着想用无效的统一尺度去丈量不同物体。这样的不当操作是误入歧途。

       因袭自两个世纪以来的广泛错误传播，近代法学家的思维习惯是，试图为一个国家确定一种法；这是一种一元论的视角——统合起来的单一制定者与单一法律制度两相对应。由此表现出完美的连贯与必然，只是戏剧地化约了法律经验的丰富性。

       中世纪将法从政治权力的锁链中解脱出来，及将法与“社会”的全部复杂性关联起来，这些带来一种不可或缺的法律多元主义；对于理解国家（statualistica）意识和国家模式的任务，最广泛的多元主义才不会导致重大曲解。法律史学者应当进行的必要清除工作是使（历史）沉淀物没有（粘上）近代思维习惯的残余及由此而致的缺憾，承认作为基本前提的社会同样能够在政治实体领土范围内表达出法律制度。

       我清楚自己没有说出什么新东西。每一个法律史学者都知道：这项解释工作已告完成，不久前由F. 卡拉索作出——他毫不迟疑地在中世纪经验领域引进那项主要构想，即由意大利公法学者S.罗马诺自1918年提出的法律制度的多元化。在罗马诺的模型基础上，卡拉索正确地将他最有价值的著作命名为《中世纪复兴时期的法律制度》——参照罗马诺的建构而提出中世纪法的解释术语。

       无疑那是一部对文化有敏锐感觉的作品，其法律史分析更是有突出价值。但它也是一并不完美的尝试；因为卡拉索虽是一位直觉的强烈捍卫者，在某种程度上却没有遵循直觉本身的结果。当我说“在某种程度上”，指他的思维固有的综合的近代背景，这是卡拉索所没有意识到因而无法跳出来的。

       再次解释一个先前的表达，即内部清除，在卡拉索那里只处于表面上，他没有进行精神态度的全面修正，以达到解放状态——对于中世纪法律史领域，解放是首要的，不能全由受近代（视域）限制的阐释而历史化。

       实际上，卡拉索在那本书中继续讨论国家与主权，但全书却是基于法律制度多元化这个中心观念。因此，明显地，他自相矛盾。

       他不明白承认法律制度的多元，就意味着承认任何法律实体（realta' colte）都处在一个关系网络的综合中，这个网络同样必然地以任何实体的地位为条件及与之相关；因为必然地，要涉及到同一领土范围内共存的实体，而共存限制了变化的发生，或者说这些实体能够和谐地共存，既然每一个都保有法律的一个特殊方面：国际团体、宗教团体、政治团体与职业团体等等。

       这就是中世纪法律现实的综合画面：奠基于活跃社会团体遍生的社会平面之上，这是一幅他们相互关联、彼此制约的画面。于此，主权的概念是无法适用的。其中的理由非常清楚：就像我们前文提及的，主权是一个全涉性的、绝对的与绝缘的概念；主权是绝对之物，它能由同样绝对的国家所承受，但可以肯定的是，它不能接纳与其他（实体）共存的法律制度，而法律制度实际处于整个厚密制度性结构的中心；主权概念本身有着确定的“排他性”内容，无法接纳法律精神实质上与排他性术语不相干的中世纪法。

       需要前进的唯一一步是，扫除我们道路上的巨大障碍，像国家与主权，因为它们完全不适格用来整理中世纪的法律现实。这是卡拉索没有感觉到要在其不可弥补的自相矛盾的困境中应进行的方法革新，但由他的推进者完成了的。

       也许，卡拉索应该对罗马诺的后续思考也给予最大注意（他只是在形式意义上认识到）——罗马诺在他的《法律制度》一书中阐释与综合了（此前）思考的重要内容。我们要特别提到1946年出版的《法律词典片段》，其中这位伟大的法学家饱含激情地强调“自治”（autonomia）概念——一个极其多义的概念，该书将其理解为制度自治（autonomia istituzionale自足）：主观意义上，“作为制定（darsi）法律制度的权限”；客观意义上，“作为个体或实体得以靠其型构自身的法律制度的特征”。

       罗马诺的分析很有价值，因为他决定性地提出一项流畅的、解放性的一般理论方案，且至今并没有过时，虽然它限制了公法学者——他们经常讨论自治，但也往往局限于完全属国家的权限范围内。我们不是说罗马诺的分析是完美的，反之，要指出它隐藏着一些不足（aporie），它没有在不少该分析适用的意义与方案上成功地作出完满廓清；但在确定多元法律制度结构与功能上的自治机制方面，它有着巨大价值。如果我们用意大利理论界就此展开的后续思考——来自公法学者M·S·贾里尼（GIANNINI）来增益且修正他的分析，就会在我们的论题上发现一件理论工具：将其理解为制度自治，会非常适宜用来整理中世纪宪制（也会对此获得更充分的理解）。

       在自治与主权之间，出现了一项非常突出的几乎是对立的逻辑。在后者范围内的主体，个体或实体都是处于绝对孤立中的权利人；它是这样一种情势，即不考虑所有来自外部的影响，最大程度加剧主体的分离，使它凌驾于其他所有主体之上；作为一个排他性概念，主权就像一个壁龛，将主体闭锁在它罕见的坚固与不受侵犯的外壳中，构成一个独立世界。

       相反，自治是一个典型地处于关系之中的情势；如果可以充分地只说一个主体是至高无上的，那么，却不可只是说一个主体是自治的，而是需要明确加上相对谁（da chi）和针对谁（verso chi）而自治。自治往往意味着一种关系，一种相对独立的关系，不得不在它与其他主体的紧密关联中来考察它，这种关联会限制一个主体与其他主体彼此的独立范围。相对性与弹性是自治的实质特征，一如绝对性与排他性是主权的实质特征。

       这是（理解）关于中世纪宪制法律文献的关键，使之能得以澄明；进一步，它能允许一个关系网络的和谐构成——如果用不合适的眼光来观察，那将会显得是无法理解的缠结。中世纪宪制不是主权群岛的一个部分，而是处于自治结构之中。唯一的主权，以其绝对性而强大，但乃自天上降下的神的至上权力。在地上，中世纪法律世界自始是一个自治世界。

       这是整理那些复杂情势的唯一方法，否则会无法理解：在同一个领土范围内共同法（diritto comune）与自有法（diritti particolari）的共存；王室法（diritto imperiale）、教会法、（城市）法规（statutario）、封建法与商人法之间的持续交错，唯有自治概念所具有的相对主义与弹性特质才能理解多种制度多种自治体的构成与共同有效，它们充满弹性地在普遍性与地方性、一般与特殊之间辩证统一，而没有分崩离析。中世纪的这种社会法律结构，乍看上去，似乎是解不开的死结，但在一种不具有主权而是自治主体的相互作用的多元视角之下，可以得到确定地阐明。

       最终结论呼之欲出，像标题里所指明的那样，那是一种没有国家状态下的法，与社会紧密勾连的法，在社会整体中得到表达。这是法律与社会之间的彼此渗透，也许是前所未有的。中世纪法是社会的隐秘骨架，社会的基础与固化。再重复一遍，也是社会的保存。

       我想以此来结束本文的思考，即向读者强调清楚地发生在“领土”与“财产”这两个论题上的类似现象。就此，近代世界有绝对的和排他的解决途径：一个领土范围内只有一个国家、一套法律制度；一个财产之上只有一个所有权主体、一个统一的所有权。在财产层面，中世纪世界所做的选择完全相反：就像在一个领土范围内，法是直观的由多元的共存制度构成；类似的例子是，连贯地，同一个物（bene）之上可以有多个所有权，每一个所有权都没有以后的资产阶级所有权那样的绝对内容，而是有着特别的自治性内容、相对性内容，相对性才是这种概念的恰当内容。当巴托鲁（Bartolo）确定perfecte disponere中的每一个所有权的内容，明显所指物上的自治权能，唯一的一种地位，允许在一物之上构造多个并行不悖的所有权。巴托鲁的perfecte disponere 能唤起作为societates iridice perfectio的中世纪交错结构。正是这个概念，即自治（autonomia， perfectio），支撑着法律与社会的全部生活与构造。

       同时，绝对性这个概念是不适格与令人反感的。近代分立、个体化与绝对化的紧张，既是个人主义的现实，是国家自普遍的tunica inconsutilis（无缝的里衣）中不可挽回地分离出来的现实；也是单一主体的个人主义现实——将多元视角抛之背后，据后者，更多考虑的是关系，是不同现实间的统一与限制。

       相较于这里提出的类似性，在近代世界盛行的却是主权与权利的独立与绝对地位，政治主体与私人主体的相互对立，今天这两个主体是彼此独立的——从中世纪精神毫不迟疑依附其中的关系结构中抽身而出。

【作者简介】

保罗·格罗西，意大利佛罗伦萨大学法学院教授、意大利宪法法院法官；张晓勇，意大利罗马第二大学法学院博士生。

稿件来源：发表于徐涤宇、斯奇巴尼主编《罗马法与共同法》第4辑，法律社2014年版。

原发布时间：2015年12月21日

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