【中文摘要】在解释理念上，刑法实质解释与刑法形式解释的争议还在持续，并在理论深度与视域广度上都有突破。刑法实质解释主张个案正义、结果导向及司法能动，这些可以从实质法治、实用主义法学及本体论诠释学那里获得理论支撑。从社会主体的思维模式、罪刑法定原则的实质侧面及犯罪构成的逻辑关系等维度，可以获致刑法实质解释实然存在的判断。为廓清笼罩在实质解释之上的诸多疑问，还需对与实质解释相关的问题进行研析。
【中文关键字】实质解释；形式解释；形式法治；诠释学；扩大解释
【全文】
自产生伊始，刑法实质解释就不断遭受来自形式解释论[1]的指责与批判，不过，实质解释正是在与形式解释的论战中得以发展和成熟的。时至今日，实质解释已经成为刑法理论当中的重要概念，并为主流法学所认可。从发展过程看，实质解释论以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等一些学者为代表。近期，吴丙新教授与姜涛教授也分别从不同维度论证实质解释的可行性，并表达了支持实质解释论的立场。因此，随着解释理论的发展，刑法实质解释论阵营的力量还在持续扩充。尽管不断有学者对实质解释论表现出担忧，但并不能掩盖实质解释论在理论与实务上造成的声势和影响。
一、刑法实质解释理论基础评析
对于刑法实质解释论，学界已从一些维度进行了理论证成，但总的看来，理论层面的渲染不具有针对性，显得过于宏观，不能为实质解释论提供更为可信的说服力。我们认为，实质解释论具有三个特征：个案正义、结果导向与司法能动性。下文就立足于上述几个维度，为实质解释构建理论支撑。
1．实质法治与个案正义
近代以来，在法治的发展形态上，基本经历了形式法治到实质法治，再到形式法治与实质法治相结合的时代。随着封建中世纪的结束，西方进入启蒙主义时代，启蒙主义提出构建法治的目标，要求法官严格司法，甚至不能解释法律，法律怎么规定就怎么执行，在这个阶段，法官的自由裁量权受到很大抑制。概念法学与分析法学的兴起就是法律形式主义盛行的标志。随着资本主义从自由主义向垄断主义过渡，形式法治在应对社会问题上显得愈发力不从心，于是，西方国家开始反思形式法治，并开始进入实质法治时代，利益法学、实用法学及社会学法学的繁荣就是典型的标志。但是，实质法治在实现个别正义的同时，往往不能保障一般正义的实现，为了实现形式正义与个别正义的统一，社会开始进入了形式法治与实质法治相结合的时代。“在这个时代，既强调法律规则的刚性要求，又注重法官的自由裁量权和法律解释权，法官在解释法律的时候，不能仅仅实行形式解释，还要进行实质解释，不仅要保障一般正义，也要保证个别正义。”{1}至此，实质法治成为法治形态的固有内涵，是构建现代法治社会不可或缺的因素。质言之，形式法治与实质法治是法治社会中的两个层面，不是相互分离的，而是互相制约的。基于对实质法治的追求，个案正义也就成了司法主体经常侧目的价值选择。
与形式解释坚持的形式逻辑不同，实质解释主张，在规范解读中，应根据案件情况与社会需求，适时突破司法三段论，并在规范解读中体现价值判断与政策选择，于是，司法主体在规范分析上呈现出了开放性与类型性的一面。在开放性上，司法主体不必拘泥于规范自身，目光在法律规范与社会事实之间往返，在事实判断与价值考量之间穿梭，从而完成对法外因素的判断与吸纳，并藉此挖掘刑法规范的言外之意。“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，而不应归结为机械的规则之治！我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。”{2}在类型上，对刑法规范的判断不再是概念性的，毋宁是具体性的，也即，在规范内涵的解读上，需体现出规范与事实对接性，不再局限于形而上的思维。“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”{3}可见，类型化为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接，形式正义与个案正义容易调和。到这里，我们知道，实质解释与个案正义密不可分，当我们需要对刑法规范做实质解释的时候，往往需要在形式正义与个案正义之间进行平衡。基于此，我们认为，实质解释是关于个案正义的解释。
据上，实质法治与实质解释在内容上存在不同，但在价值选择上存在趋同之处，就是两者都侧重于个案正义的发现与实现。易言之，虽然实质法治与实质解释处于法治建设的不同层面，但鉴于两者在个案正义上的契合，于是被紧密地联系在了一起。
2．实用主义哲学与结果导向主义
实用主义产生于19世纪70年代，在20世纪的美国成为一种主流思潮，该哲学思想对法律、政治、教育、社会、宗教和艺术的研究产生了很大的影响。实用主义是一种方法论，实用主义方法不是去看最先的事物、原则、范畴，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。比如，詹姆士就把实用主义当作一种确定人们行为态度的方法。他指出，实用主义不能像过去的哲学家那样，去追求原始的东西、抽象的绝对的原则和封闭的理论体系。{4}实用主义者所讲的方法是指进行哲学思考的特殊方式，并不拘泥于亚里士多德的主语一谓语的逻辑形式，而是试图改变思维方式，为思维活动建立一种新的逻辑框架。这种思维方式不是就概念本身而论概念，而是探究它会产生什么效果。所以，实用主义方法反对首先设定最先存在的事物、原则或范畴，它只关注最后的事物。在实用主义者看来，概念、理论并不是世界的答案，判别它的意义和价值不是看其是否正确反映客观实际，而是看其在实际应用中可感觉的效果。“法律实用主义的核心：是一种把政策判断基于某种事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向。”{5}由此，在实用主义这里，结果导向的思维逻辑为探寻事物本质提供了方法论。
根据严格规则主义，传统的刑法解释理论坚持和运用形式三段论。也即，大前提是一般法律，小前提是事实，结论是自由或者刑罚。根据形式逻辑，裁判结论可以顺理成章地依据法律规定演绎推导出来，且结论又是惟一正确的。因此，司法主体只需依托形式解释就可完成对规范的认识与案件的裁量。然而，实际上法官审理案件的思维过程是复杂的，并不总是遵循单一固定的模式，况且，现实案件的复杂多样也决定了单一模式无法解决所有实践问题。“所谓的法律三段论（juristischer Syllogismus）只能描述法律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地（逻辑地）发现裁决的可靠模式。”{6}由此，司法主体在对刑法规范的理解与诠释中，为了达到更为精致、合理界定文义的目的，就需在思维路径上进行扩展，从传统单一的形式解释论向形式解释与实质解释并存进行转化。尤其是在刑事疑难案件[2]中，法官对刑法规范的理解不应单纯遵循三段论的思维范式，而是既有运用逆向思维寻找判决结果的过程，又有运用顺向思维论证的过程。简言之，在部分案件的裁量中，倡导结果导向主义的实质解释在刑法规范的解读与实用中发挥着重要作用。
总之，在实用主义与实质解释之间，我们在结果导向的思维路径上找到了二者的结合点。其实，实用主义坚持突破形式逻辑的根本在于对抽象思维的怀疑，并坚持从功利主义的角度建构思维框架，以达到结果的合目的性。诚然，刑法实质解释论在思维逻辑上也是遵循的这一路径，不管是否愿意承认，实质解释论者的功利主义思路在其理论阐释中表露无遗。
3．哲学诠释学与司法能动性
在哲学诠释学看来，读者对文本的解读，不是一种向作者原意的回溯运动，相反，它是一种借助于文本而实现的此在的存在方式。“理解的过程是读者从自己的历史性出发去解读文本，并在与文本的思维性沟通中产生视界融合而形成文本意义的过程，或者说，理解的过程也就是意义的创生过程。”{7}
根据哲学诠释学，理解的中心从作者以及作者原意转向了读者以及读者的历史性，读者及其历史性成了决定文本意义的真正关键。作者和读者之间的时间距离不仅使它们相互区别，也使它们相互联接，时间距离因其连接着陌生性和熟悉性两极才得以成为历史和读者所生活的时代的中介，成为理解得以发生的条件。同时，时间距离使得文本逸离了它们赖以形成的那个短暂的情境，在历史中获得了一种普遍的意义。进而，这种普遍性又借助于读者对文本的解读而与现时态的存在相连接，产生出文本的创生性意义，所以间距又可以视为意义的生长域。“先入之见”作为主体将文本与现时态存在连接起来的必要条件，作为理解过程得以发生的必要因素，对意义的创生也有着不可或缺的作用。根据哲学诠释学的论断，理解不再是一种方法，而是此在的存在方式，在这里读者对文本的诠释不再是追溯文本原意的活动，而成为读者对文本意义重新创生的过程。“理解不惟是把握文本的方式，而且直接就是人的存在状态，伽达默尔的对话理论最终将被理解对象主体化，完成了诠释学从传统的注重主客体关系的认知模式到主体间的理解模式的转化。”{8}在这个过程中，时间距离、先入之见都不能构成对理解的影响，反而成为读者形成视域融合的构成要素。在这里，我们能看到的是，作为文本的读者不再是被动的接受规范的文义，而是主动的对规范文本进行理解，并在此过程中对规范文义进行完善和补充。
从实质解释的理论内核可知，反对刑法规范的封闭性与形式性，主张在规范理解中关注法外之意，对刑事政策、社会民意、公序良俗、政治决策等价值判断融入规范判断，努力做到刑法规范理解与司法实践需要相衔接，并以此推动刑法规范文义的扩展和创生。所以，在刑法实质解释论这里，我们看到，其对个案正义的关注有时会甚于对形式正义的关注，对危害行为的可处罚性相对重视。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”{9}尤其是在疑难案件中，司法主体不应该坚守传统的司法克制主义，应该积极发挥司法能动性，在刑法规范解释与适用中，更多的关注价值判断与责任判断。当然，所有这些都是以坚持司法主体的能动性为前提的，否则，一切论断都是没有意义的。正是在这个层面上，刑法实质解释论与哲学诠释学取得了一致，即二者都对文本读者（司法主体）寄予厚望，并赋予其相当的自主性与能动性，以期通过读者对文本的创生性解读达到对接规范与事实的目的。
二、刑法实质解释实然层面分析
就刑法实质解释而言，其不但具有深厚的理论基础，还有实然层面上的原因，前者是从形而上的维度进行分析的，后者则需基于现实的层面进行探讨。基于此，下文将从社会主体的认识论、罪刑法定的实质侧面及犯罪构成的逻辑模式等几个角度进行展开。
1．刑法实质解释观符合社会主体的认识规律
当一个行为发生完毕，其都要受到来自于社会主体的评价。根据一般人的思维规律，首先会对行为进行价值判断，即该行为是否具有一定的社会危害性，然后再做行为是否具有符合性的事实判断。也即，社会主体分析行为性质一般都遵循从价值判断到事实判断的过程，这种思维逻辑体现在任何行为的属性认识当中。
社会主体根据直观的判断，如果行为没有社会危害性或者社会危害性较小，会将之归诸于非刑事法律规范的规制范畴。反之，则会考虑危害行为可能会构成犯罪。在这个意义上，我们认为那种“以结果为导向的语言使用”并不是语言的原初使用，而是包含在以言行事的言语行为之中。{10}该认识规律对司法主体同样适用，有区别的是，在司法主体那里，该认识规律显得更加专业与科学。“随着心理学研究成果向法律领域的渗透，很多法学者开始考察案件的定性过程！认为法官并不是遵循‘大前提’、‘小前提’、结论这种三段论法，而是先形成一个模糊的结论或猜测，然后从这个结论或猜测出发，去寻找能够证实这个结论或猜测的资料，即发现—检测—结论的正当化的思维过程！这个过程包括了顺向思维和逆向思维！”{11}质言之，司法主体对危害行为的认识是从感性认识开始的，即行为的危害性如何，是否有必要上升为刑法的规制对象。然后，在价值判断的基础上，对有犯罪可能的危害行为置于犯罪构成之中进行裁量。当外部信息不足时，法官可能更多依赖于这种捕获式的逆向思维获得定罪量刑结论！这种逆向思维能够解决一些疑难案件，因而顽强地存在于现代刑法的适用中。{12}当然，价值判断之所以在认识路径中被置于首要位置，不但是因为其符合社会主体认识论，还因为价值判断优先会提高司法主体对行为的处置效率。试想，司法主体若对任何有危害性的行为都纳入犯罪构成进行判读，就会导致诸多本不应构成犯罪的行为也要进行犯罪构成的符合性判断。并且，对危害行为如果不做价值判断就考虑犯罪构成，会导致在犯罪类型上发生错误认识，也会导致在危害行为的法律属性上产生错误认识，并继而影响到司法效率的提升。
总之，对危害行为先做价值判断，然后再进行符合性判断的思维路径与社会主体的认识规律是一致的。相反，传统形式逻辑下的思维模式，在一定程度上是对思维规律的背反，不利于对危害行为的合理认识。由此，对危害行为先进行价值判断再予以事实分析，符合认识论与思维规律。
2．刑法实质解释观符合罪刑法定的实质侧面
根据指涉内容的不同，罪刑法定原则可分为形式的侧面与实质的侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是传统的罪刑法定原则的内容，被称为形式的侧面。罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正性原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡的、残虐的刑罚。{13}
罪刑法定的实质侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。实质法治不仅强调依法治理国家，而且强调防止恶法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面是为了寻求刑法的实质合理性。形式侧面与形式解释相关，实质侧面则与实质解释勾连。刑法实质解释主张，解读刑法规范不应该仅仅立足于文本自身，还应结合行为的危害性进行判断。“实质解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。”{14}在实质解释论看来，规范解读应与法外因素衔接，在避免对刑法规范进行形式化理解的同时，做到对刑法规范的实质性判断。于是，通过实质因素的介入，刑法规范会由封闭走向开放，从凝固走向流动，可以最大程度减少恶法的适用，并通过实质解释将恶法解释为良法。刑法解释必须超越法条主义的逻辑困境，以法律所保护的法益为旨归，离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。{15}基于此，在危害行为的法律属性上或者犯罪行为的类型上做出准确判断，避免在刑法规范适用中出现将违法行为上升为犯罪或者对轻罪予以重罚的情形。这种思想不但可从刑法实质解释理论中获知，根据刑法实质解释论者的观点，也可以发现其追求符合罪刑法定原则实质侧面的印迹。根据实质解释论，可以通过法外因素的考量，将符合犯罪构成却背离实质正义的危害行为排除到犯罪的规制范畴之外。
虽然有学者对实质解释论者进行抨击，理由是实质解释论在理论构建与个案分析中存在南辕北辙{16}的情形。质言之，实质解释论主张通过可罚性分析达到非犯罪化之目的，但在个案中，往往是基于实质因素考量而将形式论者不认为是犯罪的行为纳入犯罪构成的范畴。对此，我们认为，这不是实质解释者的错误，是因为形式解释论者对我国的罪刑法定原则认识不清所致，下文将对此展开分析，这里不再赘述。
3．刑法实质解释观符合犯罪构成的逻辑模式
犯罪构成是刑法所规定反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。由于我国的犯罪构成集事实判断与价值判断、形式判断与实质判断于一体，因此，该犯罪构成被学界称为平面式犯罪构成或藕合式犯罪构成。
以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。但是，在不同学者的理论体系中，这三部分的内涵是不尽相同的，有时甚至差异很大。只有对它们加以认真解读，才能发现它们各自的真实所指和内在逻辑。贝林格主张犯罪论体系应该由三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。虽然后期贝林格对自己的构成要件理论进行了反思与重构，但是他依然认为构成要件是记述的、无价值的、客观的这种态度，依然维持不变。{17}M·E·麦耶的犯罪论体系继承了贝林格的犯罪论体系的框架，也是由构成要件该当性、违法性和有责性三部分构成的，但M·E·麦耶从价值意义上理解违法性。他认为，构成要件是法律将某些文化规范通过国家的承认而进行保护的表现之一，因此，构成要件符合性又是违法性（即违反文化规范）的认识根据。除了在个别情况下能够证明具备了阻却违法性的原由之外，符合构成要件的行为即是违法行为。{18}在这个意义上，构成要件不过是不法类型。小野清一郎赞同传统的由构成要件符合性、违法性和有责性构成的犯罪论体系。但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责的类型。他指出，构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为类型，又是它的法律定型；在这个意义上，它是不法类型，也是犯罪类型。{19}根据大陆法系的犯罪论体系，其发展是从事实判断、价值判断、责任判断三分法，再到价值判断、责任判断两分法，直到违法责任判断的路径。由此可知，德日的犯罪论体系发展到今天，在事实判断、价值判断与责任判断上也已经没有了严格界限，没有明显的先后顺序，应该是交叉进行的。对此，西原春夫教授曾指出：对于大多数构成要件而言，离开了违法性判断是不能确定其内容与范围的；虽然从逻辑上说，构成要件先行于具体的违法性判断之前，但实际上绝不是只有确定了构成要件符合性之后才能进入违法性判断，二者的判断在现实上是相互交叉进行的。{20}
刑法实质解释论强调，在部分案件中，应将价值判断置于事实判断之前。针对该论断，形式解释论有不同看法，坚持从事实判断到价值判断的路径。“形式解释与实质解释的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。”{21}其实，结合我国的犯罪构成体系可知，并没有对事实判断与价值判断做严格界分，也即，司法主体在对两者的判断上不需要遵守严格的顺序。就当下大陆法系的犯罪论体系而言，认为犯罪构成是违法责任类型，也即，在事实判断与价值判断上并非经纬分明。就像有的学者指出的：“纯粹的形式的判断方法对构成要件符合性进行判断是不可能的，实质判断从一开始就糅合在形式判断之中并发挥作用。”{22}基于此，形式解释论批评实质解释论价值判断优先似乎并没有足够的论据支撑，至少在犯罪构成的逻辑框架内找不到充分的根据。
三、刑法实质解释理性反思
刑法实质解释具有深厚的理论基础，又有实然层面的存在理由，因此，在解释理念上坚持实质解释应该不存在疑义。当然，有存在的必要性，并不能说明其存在的合理性。质言之，该解释理念中的一些观点还存在争议，需对其进行厘清、辨析和反思。
1．不利于被告人的扩大解释是否应该存在
形式解释论坚持，刑法规范在对接个案时，以保障公民权利为目标，应对刑法规范做严格解释，禁止类推解释，对扩大解释则是有条件认可，也即，承认有利于被告的扩大解释，反对不利于被告的扩大解释。例如，邓子滨博士提出：“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被告。”{23}相反，实质解释论一般认为[3]，不管是有利于被告的扩大解释，还是不利于被告的扩大解释，只要是根据刑法文本并结合个案需要而做出的解释结论，除非该解释结论超出规范文义的范畴进入类推解释的领域，否则都是应该可以接受的。对实质解释论上述观点，形式解释论者持反对立场，并指出，如果允许司法主体做不利于被告人的扩大解释，不符合罪刑法定原则，违背刑法的谦抑精神，会导致侵害公民权利之后果。针对形式解释论的指责，实质解释论者曾给出回应。张明楷教授指出：“因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就作出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；如果一有疑问就必须作出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。”{24}我们认为，张明楷教授的言论虽然是对形式解释论的直接回应，但在论证内容上显得较为笼统和模糊，并没有对形式论者的指责形成有力的回应。
鉴于类推解释与扩大解释之间的关系微妙，时至今日，理论界并没有找到界分二者的合适标准。基于此，形式解释论者在扩大解释上坚持克制主义的主张，以最大程度保障公民权利与形式法治的实现。对此，可以从两个层面回应形式解释论。首先，扩大解释与类推解释不是不可界分，如果担心因扩大解释滑入类推解释就对扩大解释怀有歧见，并从司法适用上对其持怀疑态度，无论如何都是不妥当的。唯有一点可以证明，是论者对扩大解释与类推解释之间如何区分没有足够的自信。其实，就扩大解释与类推解释之间的关系，仅从语义学角度出发进行判断，很难为规范文义设定明确的界限，如果能适时顺应解释学转向，走从语义学向语用学转变的模式，则可以比较好的完成界定规范文义的目标，不但能最大程度实现文义解读的客观性，还能实现广泛的社会接受性。正如有的学者指出的：法律必须从某种商谈过程中产生，而正是这种商谈过程才使得这些法律对那些倾向基于有效性主张达致理解的人们而言具有合理的可接受性。{25}关于类推解释与扩大解释的界限，并不是本文主要论证的内容，且已在其他地方{26}做过阐释，这里就不再展开。我们的态度是，如果因对扩大解释边界不能合理把握就在该解释方法的适用上犹豫不决，不是让人足够信服的理由。其次，罪刑法定原则具有两个层面，不能只顾一面而忽视另一面。1997年刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。根据该条可知，罪刑法定原则包括无罪不罚与有罪要罚两个层面。换句话说就是，行为人的危害行为如果符合犯罪构成，就需要使用刑法进行规制。所以在实践中，司法主体应该对刑法规范做出合理解释，以保证将符合犯罪构成的行为都纳入到刑法的规制范畴。正如有的学者所言：“在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。{27}在法律存在疑问或争议时，应当以一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。{28}由此，不利于被告人的扩大解释是合理的，因为无论是有利于还是不利于被告人的扩大解释，其最大功效在于它能够实现行为的可罚性与法的安定性的良性平衡。但是，根据形式解释论，在实践中不利于被告的扩大解释需要被禁止，显然是将部分符合犯罪构成的危害行为予以非罪化了，对此，不管论者是如何解读的，都不能得出其符合罪刑法定原则的主张。
2．刑法实质解释是方法革新不是本体改变
形式解释论坚持从大前提到小前提再到结论的过程。这种司法逻辑与特定的法律哲学相对应，并在一定期间内推动了形式法治的发展。根据三段论，司法判断应该遵循从犯罪构成到刑罚适用的过程，在这个过程中，司法主体只能进行事实判断而不能进行价值判断，司法主体只能在规范之下诠释规范内涵，包括个人前见、政治判断、民众诉求等规范外因素都不允许进入规范诠释当中。
根据形式逻辑，司法主体的能动性和创造性是被限制的，司法克制主义被广泛认同。并且，通过遵循该司法模式，对于保证刑法文本的稳定性、保障公民行为预期具有重要的意义。不过，形式逻辑的不足之处也很明显，比如，如果出现规范不足、规范滞后、规范模糊、规范竞合等情形时，还通过三段论模式进行裁量，就不能或者很难得出合法结论。“当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则进行选择成为必要时，对于一个问题的答案是否正确就产生了疑问，因为各方都有强有力的证据”；{29}“一些相互不一致的规则却可能适用于同样的活动。在逻辑上讲，相互不一致的规则不能运用于同样的活动。法官有责任排除这些不一致性。但逻辑却不能告诉他应当抛弃哪条规则。”{30}另外，司法裁量不但是规范的适用过程，也是价值衡量、利益权衡的过程，而这些在三段论逻辑中是被排斥的。“在逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表且毫无意识的判断，这是实际存在的，然而却是整个诉讼程序的根源和命脉所在。”{31}针对形式逻辑的不足，并且在刑法规范又没有及时修正的情况下，就需要对大前提做出合理的理解和诠释，这就需要从处罚必要性、合理性及合情性等角度进行判断，以达到准确理解刑法规范的目的。那么，这个过程就是上文提到的刑法实质解释。根据刑法实质解释的思维逻辑，刑法规范中的概念不再是封闭的，而是呈现出开放性的一面，对犯罪构成不再局限于事实性判断，也包含价值性判断。更重要的是，在这种司法方式中，对犯罪构成的理解是积极主动的，并通过对规范外因素考量挖掘规范目的和立法精神，并最终完成对刑法规范的完善或补充。
刑法实质解释坚持，在规范与事实对接过程中价值判断优先，这为主张事实判断优先的形式解释论所批判。对此，实质解释论回应，其不是不要事实判断，只是在顺序上适当调整。质言之，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。也即，不论在实践上的价值判断为何，都需再进行符合性判断，以确保所有的价值判断都是符合犯罪构成的。{32}对实质解释论的回应，我们深以为然，不过，在回应的方式上还有些欠缺，没有能从更深层次的角度回击形式解释的指责。其实，实质解释论只是一种方法论而已，只能对司法主体解读规范文本与法律事实起到一定影响。质言之，实质解释只是一种思维方法，并没有从根本上改变刑法本体的知识结构，所以在刑法实质解释这里，罪刑法定、犯罪构成、权利保障等刑法的基本观念都是得以尊重的，而没有任何的偏废或者忽略。“实质刑法观追根溯源其实是一个刑法方法论问题，或者说对刑法方法论研究的不断深入而引起对传统刑法理念的改造，乃实质刑法观产生的逻辑路线。”{33}或者说，实质论者从未像后现代主义者那样，试图“颠覆体现于现代法学领域的形形色色的流派中那种一脉相承的形而上学的本质，从而打破其话语霸权，化解‘语词的化石’，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。”{34}虽然在犯罪构成的判断方式上实质解释论与形式解释论有分歧，但不过是为了更好地实现罪刑法定而已，并不是为了突破法治精神而进行设计的。当然，针对根据刑法实质解释得出的一些具体结论，不断有形式解释论指责其违背罪刑法定原则，对此，我们只能说，要么是因为实质解释论适用中还存在需改进的地方，要么是因为形式解释论的批驳在合理性上存在问题。但是，不管是哪一种情况，都不应该从根本上否定实质解释论存在的应然性与实然性。
说到底，刑法实质解释只是一种方法论，是为了更好地实现刑法当中的原则与思想，而不是要放逐刑法本体。正如有的学者所指出的：以实用主义为导向的实质刑法观在实质上仅仅是一种关于司法的实践哲学而不是关于刑法本体的形而上学，因此，实用主义刑法观的建构并不需要刻意地对古典刑法观进行系统清理，并在此基础上建构属于自己的理论体系，它的目的仅仅是探究如何通过法律的妥当使用达到解决社会纠纷的良好效果。{35}既然如此，我们对刑法实质解释论还有担心的必要吗？
3．实质解释论对权利保障是强化不是弱化
从形式解释论与实质解释论的论战看，两者有一个争议的焦点，即谁更有利于保证公民权利。实质解释论认为，通过行为可罚性的判断，可以将符合犯罪构成却危害性不足的行为非犯罪化，藉此达到公民权利保障之目的。不过，形式解释论则认为，并不像实质解释论所宣示的，可以借助价值判断实现权利保障，反而是经常将一般的违法行为上升为犯罪行为。对此，我们应当认真思考并理性对待。
从宏观上看，形式解释论一般是严格法治论者，主张维护既定的社会秩序，对因生活变化而引起的法律问题反应不足。换言之，在形式法治这里，习惯于传统传承，排斥社会变化。但是，社会变革的过程就是利益博弈的过程，不断有代表社会发展方向的新利益阶层出现，新的利益阶层会有新的权利诉求，这些都会通过法律制度与司法适用体现出来。然而，形式论者主张传统的规则主义，坚持法律规范的封闭性与稳定性，对因需要体现新利益群体而导致的法律流动性显得相对消极。不过，“世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？”{36}所以，根据形式解释，三段论司法逻辑、严格规则主义及司法克制成为司法的主旋律，法律制度的变动性、司法能动性及法律方法的多元性往往被忽略，于是，在这里，既有的利益群体与权利诉求得以保障，新的权利诉求与利益阶层却得不到关注。相反，实质解释论是在坚持形式法治的前提下对社会变化给予积极回应，因此，实质解释不但关注形式正义，还关注个案正义，不但关注事实判断，也关注价值判断，不但强调法律效果，还强调社会效果。在实质解释论看来，刑法规范不是封闭的体系，必须在与社会事实对接当中才能释放出足够的能量与价值。因此，实质解释对法外因素非常关注，主张在司法裁量中体现新的利益诉求与新的权利形态。正如有的学者所断言：“在刑法实质解释的方法选择中，在刑法实质解释的自我限度中，我们需要不断地重温和思索李斯特的著名论断：一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征，这一主导思想是制定法律的动力。”{37}由此，在实质解释论这里，不管是价值判断的位序，还是司法能动的倡导，或者是个案正义的关注等，都与实质解释内在的权利意识密不可分。
从微观上看，虽然实质解释论者主张，根据违法性的价值判断将没有严重社会危害性的行为排除到犯罪圈之外，但实际情况却往往相反，实质论者更愿意将形式论者不认为是犯罪的行为认定为符合犯罪构成，这种情况常常为形式解释论所指责。对这个问题需要客观理性的看待。在回答该问题之前，我们需要清楚，在刑事司法实践当中，不但被告人的权利需要保障，被害人的权利、其他社会主体的权利都需要得以体现。“以刑法保护公民免受犯罪的侵害，也应为刑法是‘善良公民的大宪章’之题中应有之义。刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，更应当包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。”{38}但是，鉴于理论界对罪刑法定是犯罪人大宪章之概念的过度渲染，以至于有些学者言必称犯罪人权利，却忘记了罪刑法定原则也是善良公民大宪章的一面。也即，在有些学者的概念里面，非犯罪主体的权利保障并不需要保障，这或许是被忽略了，或许是被忘记了，但不管如何，都是没有完全贯彻罪刑法定原则的权利保障宗旨的表现。当形式解释论者指责实质解释将一些危害行为纳入犯罪构成时，其是否考虑到这些危害行为确实符合个罪的犯罪构成？是否考虑到需要兼顾善良公民的权利保障？如果这些都没有认真考量，只是因为在个罪行为判断上存在分歧就肆意批驳对方，不但显得有些书生意气，还显得没有彻底的权利意识。
四、余论
随着社会主义法律体系的建设更趋完善，对法律规范的合法适用日益成为社会瞩目的焦点，并在一系列刑法个案当中得以明显体现，基于此，理论界开始将更多关注投注于方法论领域，为规范解读与实用提供更加合理的精神指南与方法准则成为学者们孜孜以求的目标。由此，从规范论向解释论转变俨然成为刑法理论发展的方向。随着刑法解释在理论研究中的深化，解释理论的愈发成熟，研究视野得以进一步扩展，不再局限于方法论的界域，开始对刑法解释进行本体论探求。
形式解释与实质解释是近年来刑法理论界持续争议的话题，争议的出现是刑法解释研究深化的体现，也是在法治社会建构、公民权利保障与罪刑法定贯彻上面不同思路的反映。因此，刑法解释理念之争从开始就是刑法理论发展与繁荣的表征，刑法学者应该积极参与当中，借以表达自己的学术思想，并积极推动刑法解释理论的深入发展。当然，刑法解释理念与每个学者自身的理论素养、学术积淀及价值认同等因素密切关联，所以不同学者在刑法解释理念上持有不同观点不足为奇。为了发现真理，我们必须参与自由谈论，并在持续、深入的探讨中，使我们对刑法解释理念的认识更为合理与科学，并达到为司法实践提供更为切实可行方法论之目的。
【作者简介】
赵运锋（1976-），男，河南杞县人，上海政法学院刑事司法学院副教授，法学博士，研究方向为刑法解释学。胡文（1987-），女，安徽桐城人，上海政法学院2012级刑法学研究生。
【注释】
[1]形式解释论者的代表人物主要有陈兴良教授与邓子滨教授。近期，劳东燕教授与杨兴培教授也各自在论文中表达了对形式解释论的支持。劳东燕．刑法解释中的形式论与实质论之争[J]．法学研究，2013,（3）；杨兴培．形式解释论与实质解释论之争[J]．法学家，2013，（1）。
[2]这里的疑难案件是指，在实践当中的非典型性案件，也即，根据司法三段论不能顺利解决的刑事个案。从司法实践看，疑难案件主要出现在以下几种情况：一是刑法规范滞后，不能适应社会需要；二是刑法规范冲突，不能根据竞合原则处理；三是刑法规范漏洞，不能应对新的个案；四是刑法规范模糊，不能合理界定规范文义。
[3]之所以说一般认为，是因为根据实质解释论在实质解释理念上的贯彻程度，可以将实质刑法观分为双面的实质刑法观与单面的实质刑法观，前者以张明楷、陈忠林及冯亚东等教授为代表，后者以刘艳红教授为代表。双面的实质刑法观坚持包括入罪解释论与出罪解释论的双面实质解释论；单面的实质刑法观坚持仅限于出罪解释论上的实质解释论。
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稿件来源：《山东警察学院学报》2015年第2期
原发布时间：2015年12月21日
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