【中文摘要】刑法规范是价值标准，具有明确的适用范围（犯罪圈）。主客观相统一是行为的本质属性，是对行为主客观状态的描述，不存在主客观如何统一的问题。所有的犯罪论体系无一不是主客观相统一原则的展开。三阶层、四要件都是定性的工具与方法，无所谓好坏优劣。四要件改造成四要件（维度）后，形成了以主客观相统一为核心的直接定性法。新体系具有易学易会、操作简便、结论唯一的优势，阶层体系无法与之抗衡，将在大陆法系中取代三阶层的地位，最终与英美法系的双层次并驾齐驱，成为全球流行的两大犯罪论体系。企图通过案例来证明四要件不如三阶层，应是我国德日派刑法学者幼稚病犯了的症状，真相往往是用一个错误去证明另一个错误。实践是检验真理的唯一标准，凡是三阶层能够解决的问题，四要件（维度）不仅能够完美解决，而且操作更加简便。

【中文关键字】刑法规范；价值标准；犯罪圈；主客观统一；直接定性；真理标准

【全文】

      一、刑法规范及适用范围

      刑法规范是价值标准。刑法规范含有事实和价值两种因素，组成一个相互依赖、不可分割的有机整体。内在实质为事实与价值的有机统一，外在表现形式为主客观相统一。我国德日派刑法学者，一方面承认刑法规范是裁判规范，另一方面认为刑法规范是中性的、与价值无涉的纯客观的、记叙性的事实要件，与规范意义无关。这种立场是矛盾的。以法律为准绳，其中准绳就是规范、标准之意。德日派刑法学者无视现实，原因无他，承认了刑法规范是价值标准，意味着三阶层体系全面崩溃，没有立足之地了。一旦承认了刑法规范的价值标准地位，必然会得出结论，刑法规范是有适用范围的。任何价值标准都具有相同的属性，只有在其适用范围内才是正确的。然而，德日三阶层体系中，违法性阶层所要排除的事由，即法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，都不是刑法规范这个价值标准所适用的范围，不存在符合刑法规范该当性的问题，违法性阶层自然是多余的。有责性阶层也一样，该当性符合了意味着一定有责。

      刑法规范的适用范围就是犯罪圈。我国刑法分则规范，在立法时就决定了它所针对的行为，是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型。此乃我国刑事立法最鲜明的特色（危险驾驶罪除外）。显然，刑法规范不是放之四海而皆准的，树立犯罪圈概念，具有十分重要的理论与实践意义。刑法分则规范，通常对应有合法行为。在犯罪圈与合法行为之间，还存在有中间行为。中间行为既具有严重程度的社会危害性，又具有社会可以原谅的某种附随因素，例如期待可能性等。犯罪圈中的行为具有典型性，不会产生争议，合法行为也不会产生争议，唯有中间行为才是争议的源泉。任何一种犯罪论体系，只要能够合理合法地解决好中间行为定性问题，必定是成功的犯罪论体系。无论是三阶层还是四要件，对于犯罪圈中的典型行为与合法行为而言，纯属多余而没有多少意义的。因为这种情形下，几乎没有人会想到使用三阶层或者四要件犯罪论体系的。

      刑法规范是事实与价值的有机统一，具有事实判断与价值判断如影随形的特殊属性。事实判断成立了，价值判断同时成立。这种特殊属性决定了刑法规范的适用，事实成立了，违法性和有责性同时成立。因此，我国阶层论者所谓的“中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意增强。”之批判四要件理论主要观点之一，纯属杞人忧天，是不了解刑法规范特殊属性的缘故。

      主客观如何统一的问题是伪命题。主客观相统一是行为的本质属性，是对行为主客观状态的描述。生活行为本身就是主客观统一的客观存在，其中的主客观因素具有不可分的属性，你中有我，我中有你，犹如一片树叶的正反两面一样。陈兴良教授等德日派刑法学者提出了主客观如何统一的问题，认为这是主客观相统一原则的软肋，也是赞成论者仍然没有回答的。事实是陈兴良教授等人犯了认识上的错误，所谓主观因素和客观因素，仅是为了认识生活行为这个主客观统一的客观存在（有机整体），人为设定用于观察行为的两个维度，本来就不是独立的，而是相互依存、不可分割的一体两面。因此，根本不存在我国德日派刑法学者所提出的主客观如何统一的问题，所谓的软肋之说纯属无稽之谈。

      二、犯罪论体系的内核及四要件体系的改进

      犯罪论体系的内核都是主客观相统一原则。所谓犯罪论体系，无非是一个在生活事实与刑法规范之间架设桥梁（定性）的工具。而刑法规范表现形式为主客观相统一，犯罪论体系自然要与之相适应和匹配，才可能完成架设桥梁（定性）的重任。因此，英美的双层次，德日的三阶层，中俄的四要件等，除了表现形式上有所不同之外，其内在实质都是主客观相统一原则的展开，无一例外。

      英美的双层次，包括犯罪本体要件和责任充足要件。第一层次的犯罪本体要件，包含有犯罪行为和心态，就是实体上的主客观相统一；第二层次的责任充足要件，就是指合法抗辩事由，即正当化事由或者免责。双层次语境下，要成立犯罪，除了应当具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。双层次对犯罪的认定体现控辩对抗的过程，非常简单实用。对于前述中间行为案件，双层次是通过责任充足要件来突显人权保障的。虽然中间行为案件某种程度上符合犯罪本体要件的，但是辩护方通过强调行为人实施危害行为时所附随的为社会所容忍的因素事实，主张行为人具有合法事由或者可得宽恕的事由，从而让行为人免于承担刑事责任。可见，从体系上，双层次为处理中间行为案件预留了较大的空间。加之英美有判例制度，为中间行为如何处置树立标杆，有了标杆再遇到类似的行为就照此办理，实用性很强。

      德日的三阶层包括该当性、违法性和有责性。该当性指行为与个罪特征相符合的性质。该当性被认为是抽象的、纯外在的描述，是客观且不含有任何价值评价色彩的。违法性是指行为对刑法所保护的合法权益或者整体法秩序的实质侵害性。有责性指能够对实施违法行为的行为人进行谴责（非难可能性）。

      三个阶层就是认定犯罪的三个维度。其中违法性和有责性的包容性比较大。因此，处理中间行为案件时，三阶层比传统四要件具有相对优势，辩护方通过违法性阶层和有责性阶层主张被告人的行为具有合法性（正当防卫、紧急避险）或者不具有非难可能性（免责）而出罪。从体系上看，三阶层为处理中间行为案件也预留了足够大的空间。

      三阶层“层层递进”的神话。三阶层其实完全是人为设置的，是把刑法规范事实判断与价值判断人为地割裂开来，一分为三（形式该当、实质违法、主观有责）的结果。实际上生活事实是否该当、是否违法和是否有责这三个阶层的判断，都是在生活事实与刑法规范之间展开的，都是以刑法规范本身为标准对生活事实作出的判断。离开了刑法规范本身，三个阶层的判断无从谈起。由此可见，三个阶层的判断都是建立在同一个层面上的。另外，三个阶层的顺序是可以倒置的，按有责性、违法性、该当性顺序进行评价判断，结论是相同的。因此，所谓三阶层的“层层递进”不过是子虚乌有的神话，没有任何事实依据，是阶层论者陷入痴迷状态后产生了幻觉。

      三阶层内核也是主客观统一的。受康德主观与客观相分离思想的影响，自贝林的古典犯罪论体系创立以来的一百多年中，先后经历了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系等不断发展演变，德国三阶层的犯罪论体系中的构成要件理论已历经从贝林所主张的“纯客观事实性”的构成要件体系到构成要件体系主观要素和评价要素的复归，从而形成主客观相统一、事实判断与价值判断并存的完整的构成要件理论的发展历程，最终又回归于费尔巴哈所主张的主观与客观相统一的理论。

      中俄四要件体系一直强调主客观相统一。我国刑法通说认为，犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。犯罪构成有四个要件，即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，其中主客观要件必须是统一的，犯罪才能成立。四个要件被认为是一种共存关系，一存俱存，一损俱损，四个要件全都具备了，才算齐备了犯罪构成的要件。有人将这种封闭式、自我完结式的逻辑结构，称之为平面“闭合式”的犯罪构成体系。然而，这种概括是不符合客观实际的。构成要件作为主客观相统一的有机整体，每个要件都有其特定的规格和标准，而且此罪与彼罪的性质也各不相同。假如犯罪构成是平面闭合结构，就如同一个平面的四边形，那么四个要件之间惟有四个边的长短不同，根本无法体现四要件相互之间规格标准完全不同的差别，而且此罪与彼罪的性质也无从体现差异。显然，客观上四要件体系不可能是平面的，只能是立体的才能体现和反映各要件及各罪名之间性质上的差异。因此，四要件与三阶层一样，也是观察认定犯罪的维度，三阶层是三维度，四要件是四维度，三阶层是三维立体闭合式结构，四要件是四维立体闭合式结构，都不是平面闭合式结构。

      四要件是观察认定犯罪的四个维度。在侦查阶段，犯罪构成要件如同建筑物的四个面一样。犯罪案件发生后，犯罪构成要件仿佛被云雾笼罩一样，侦查人员查明案件事实犹如在纸上画画，犯罪构成的四个面哪个面最先从云雾中显露出来，就将哪个面先画出来，当想方设法将四个面都画齐全之后，犯罪的性质最终就确定下来。大多数情形下，先客观后主观，在少数情形下，先主观后客观，实践中并没有固定的顺序。在起诉和审判阶段，主观方面和客观方面，都糅合在各种各样的证据材料之中。先看客观方面的材料，或者先看主观方面的材料，都是不现实的。因此，所谓先客观判断后主观判断，纯粹是纸上谈兵，没有任何实际意义。

      四要件理论体系，最大的问题是执行中时出现重大失误，即忽略了四要件中各个要件都是有明确规格标准要求的。这里的规格标准其实就是犯罪圈中最典型最突出行为类型所对应的四要件之规格标准。由于我国刑法理论中没有犯罪圈概念，四要件中各要件之规格标准要求没有得到足够重视，结果四要件体系应用时，本来需要全面考虑各要件之规格标准要求的复杂问题，演变成为只考虑各要件是有还是没有的简单问题了。不知不觉中，立体的复杂问题演变成为平面的简单问题了，这就是四要件理论体系招致最多批评的所谓“平面闭合式”结构、认定犯罪如同玩“堆积木”游戏一样的根源之所在。然而，这不过是执行中出现了问题而已，只要树立犯罪圈概念，强调各要件之规格标准要求之后，这个问题完全是可以克服的。

      客体要件修改后将克服传统四要件理论体系的先天不足。由于中间行为案件主要是行为人实施行为时，存在可以为社会所容忍的附随因素，使得行为人具有从轻、减轻或者免除处罚的理由。由于传统四要件无法将这种附随因素纳入四要件体系中进行衡量和考察，从而存在先天不足，因此有必要进行相应的调整。然而，审视传统四要件之后发现，除了客体要件具有包容潜力之外，其他主观要件、客观要件和主体要件都无法直接包容这种附随因素及其对定性所产生影响。因此，为了恰当地处理中间行为案件，客观上有必要对客体要件之内涵进行调整，将犯罪客体改造为综合衡量行为之社会危害性大小的要件，或者说综合衡量法益被侵害程度之大小的要件。也就是说，在客体原有定性的基础上，修改成为既定性又定量，赋予客体要件重要的综合评价功能。值得一提是，一个行为之社会危害性大小，通常情形取决于行为与结果，此时客体要件与犯罪对象存在重合现象，似乎客体要件是多余的。然而，在特殊情形下，行为之社会危害性大小不仅取决于行为和结果，还取决于行为时所附随的因素。此时，客体要件之独立性和重要性就突显出来了。所谓客体要件要取消的观点，不过是一叶遮目的表现。客体要件经改造后，应对五花八门的中间行为案件，例如癖马案、洞穴奇案、高尚挪用资金案、非法制造爆炸物开山炸石修路案、大学生掏鸟案等疑难案例，易如反掌。对此，后面将会有详细讲解。客体要件修改后，四要件体系不仅能够轻松应对中间行为这种疑难事案，而且人人都可以现学现用，非常简单，被告人能自己辩护，与三阶层的复杂难以把握比起来，四要件将取得压倒性的优势。

      四要件体系另一个重要的改进是共犯论。考虑到刑法只规定了单个人犯罪（必要的共同犯罪除外）的构成要件，仅规定了共同犯罪的概念。对于共同犯罪而言，四要件的应用需要分两步进行：第一步，四要件中的犯罪主体应是将全部共同犯罪参与人视为一个拟制人，将共同犯罪的实行行为视为一个拟制人单独实施的实行行为，考察共同犯罪行为能否成立。只有第一步犯罪成立了，才能进行第二步。第二步考察共同犯罪参与人中的正犯和共犯成立范围及责任大小。因此，共同犯罪概念应理解为在共同故意基础上成立的共同犯罪行为。各共同犯罪参与人并不需要都符合犯罪主体要件的规格标准要求，只要其中有一人符合犯罪主体要件即为已足。不过，参与人必须理解行为的性质，凡是能够形成反对动机，但是却超越反对动机而决意实施犯罪行为的人，都是共同犯罪行为参与人。共同犯罪主要是在共同故意基础上成立的。只有共同犯罪行为成立了，才能根据责任能力、地位和作用等因素考虑正犯和共犯追责的范围。如果行为人不明知行为的性质纯粹被他人利用，或者只在一定范围内具有共同意识，那么只能成立间接正犯或者在共同意识范围内成立共同犯罪。经此修改后，四要件理论体系共犯论之缺陷将大为改观，足以与三阶层体系的共犯论相媲美了。

      三、直接定性法是大陆法系终极的犯罪论体系

      刑法规范具有事实判断与价值判断如影随形的属性，自然就是违法有责类型，进而在理论上能够构建世界上最简便的犯罪论体系，也就是本文将介绍的直接定性法。如果从生活事实中直接归纳出刑法规范的构成要件事实，主客观两方面与刑法规范相符合，直接以该刑法规范对案件确定性质。笔者办案中先有这种直接定性法的实践，然后经过体系化的思考总结出这种定性方法的。

      直接定性法的理论基础是四要件（维度），核心就是主客观相统一的原则。直接定性法语境中，生活事实是大前提，刑法规范是小前提，小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提，提取成功就得出案件的定性。这种方法舍弃传统三段论的演绎思维模式，选择直截了当的归纳思维模式，降低了案件定性的难度。直接归纳与间接演绎相比，两者的思维方向是相反的。事实证明，遇到疑难案件，在准确性与效率上，归纳思维远远超过演绎思维。换言之，直接定性法将远超传统的三段论定性模式。直接定性法具有两大突出优势：一是简单易学，操作方便，二是结论客观唯一，很少意见分歧。只要把目光盯住案件事实，心无旁骛，很快就能够直接定性。万一意见分歧了，只要回到案件事实上，很快就能查明分歧的根源。不过，这个直接定性法要达到面对任何疑难案件都能胜似闲庭信步的境界，知识面要求一定要广，大量阅读疑难案例分析（至少3000个以上），反复研读刑法条文及司法解释，对刑法规范要了如指掌。

      刑法之美在于简单。反复研读刑法条文远比研读任何刑法学者的教材重要。无论是哪位刑法学者编写的教科书，都仅有司法考试参考用书的价值，过了司法考试后务必坚决扔掉。原因是这种刑法学教科书中有大量的观点，与我国的司法实践相脱节，没有实务上的参考价值。例如，放飞他人的笼中鸟，如果真要判构成故意毁坏财物罪的话，很可能引起公众愤怒。刑法条文的含义，参考全国人大法工委的刑法释义是妥当的。多读刑法原文具有重要意义，让人明白刑法打击的对象是直接行为，即直接造成法益侵害的行为，刑法规范中的因果关系仅限于直接因果关系。还有，从生活事实中归纳刑法规范之实行行为时，不得超越一一对应的关系，绝对不允许从生活事实中将自然人多个相对独立的行为拚凑组合成刑法规范中“实行行为”，否则就违反了罪刑法定原则。遗憾的是，许多人包括刑法学者在内，很容易犯拚凑组合“实行行为”的错误，导致案件定性莫衷一是的局面时有发生。例如，以虚假身份应聘司机后占有单位汽车案。这个案例在检察日报公开后，专家学者召开研讨会，结果出现三种意见分别是盗窃罪、诈骗罪和职务侵占罪，谁也说服不了谁。就这么一个简单案件，参加会议的学者意见都是拚凑构成要件得出来的，结果大家表面上都是有“理由”的。要是依靠研讨结果指导实务办案的话，将会无所适从。实际上，该案只要不犯拚凑构成要件的错误，唯一成立的就是职务侵占罪。总之，法条本身，直接行为，直接因果关系，直接定性法，组成了刑法之美在于简单的全部内涵。

      直接定性法的体系结构。第一步是定位，考虑到疑难案例中，行为人的身体动静举止，有时比较多，将直接行为（实行行为）在生活事实中定位下来是有必要的。第一步的定位是选择性的步骤，不需要定位时可以省略的。第二步是定性，将四要件分成两组，第一组为主观方面和客观方面，第二组是犯罪客体和犯罪主体。通常情况下，只要考虑第一组主客观相统一就可以定性了，第二组默认成立。对于正当防卫、紧急避险的情形，只要行为之主客观特征符合对应法条的规定，就直接确定为正当防卫或者紧急避险等。当行为属于犯罪圈中的典型行为时，只要行为之主客观特征符合相关刑法分则规范的规定，直接按该刑法分则规范确定案件的性质。当行为属于中间行为案件时，意味着行为的主客观特征可能无法区分罪与非罪，例如洞穴奇案，此时需要将客体要件纳入考虑之中，衡量行为人在实施危害社会的行为时所附随的因素。这些附随的因素往往是行为人能够获得社会宽恕和容忍的因素。以典型犯罪行为的客体要件作为参照物，比较中间行为的犯罪客体要件之社会危害性大小或者法益被侵害程度大小。当附随因素较大幅度地削减了行为之社会危害性大小或者法益被侵害程度大小后，直接认定中间行为的犯罪客体要件达不到成立犯罪的规格标准之要求而直接出罪。对于不能出罪而需要入罪的情形，量刑从轻、减轻处罚的幅度要明显大于犯罪圈内的行为，不受减轻处罚只能下调一个量刑档次的限制。当遇到多行为组成的疑难案例时，有必要进行第一步定位直接行为，即从案例中寻找直接造成法益侵害的行为或者事件。接着，围绕着行为人的直接行为之主客观特征进行第二步定性。第二步定性先要考虑是否成立正当防卫或者紧急避险，然后考虑是否符合刑法分则规范。若是中间行为案件，则需要考虑第二步第二组犯罪客体要件是否满足。犯罪客体作为综合衡量社会危害性大小或者法益被侵害程度的构成要件，可以为期待可能性理论、阻却责任的紧急避险的理论提供安身立命之所，为刑法学的发展预留广阔的空间。直接定性法这种以主客观相统一原则为核心的犯罪论体系，可以根据案件的实际情形对第一步和第二步第二组进行简化或者保留。由于简单案件和疑难案件都纳入其中，直接定性法涵盖了实务中遇到的所有案件类型，适用率是100%的水准。相比之下，三阶层体系虽然在日本德国是通说，然而在日本德国本土的适用率远远达不到30%的水平。因此对于普遍适用性而言，直接定性法远远超过三阶层。更重要的是，直接定性还具有简单易学易会，不容易发生意见分歧的优势，更是三阶层体系望尘莫及的。本文认为三阶层体系迟早退出历史舞台，直接定性法将取而代之，成为大陆法系终极的犯罪论体系，最终与英美法系的双层次体系并驾齐驱，成为全球最为流行的两大犯罪论体系。直接定性法与双层次之间，仅是形式上有所不同，一个强调职权主义，一个突出当事人主义，实质都是主客观相统一原则的适用。

      直接定性法如何释法说理及保持控辩平衡。有人担心直接定性说理不充分，因为这种归纳思维比较简便，释法说理似乎欠缺。但这种担心是多余的，因为案件直接定性之后，围绕需要释法说理的地方，有针对性地进行，效果会更好。关于控辩平衡的问题，直接定性法从制度上要求控方在入罪考虑之前（第二步第一组），对被告人的行为是否符合正当防卫、紧急避险或者意外事件进行审查，符合正当防卫、紧急避险或者意外事件情形的，直接定性并出罪。辩方也可以提出正当防卫、紧急避险或者意外事件的意见，要求司法机关予以审查。在入罪考虑之后（第二步第一、二组），控方举证证明被告人行为符合四要件（维度）规格标准，辩方既可以积极举证予以反驳，也可以消极提出四要件（维度）中某个构成要件不符合四要件（维度）之规格标准，控方必须举证有力反驳。遇到中间行为案件时，只有在控方证据远远超过辩方证据的基础上，才能作出有罪认定，否则只能作出无罪判决。例如大学生掏鸟案，只有当控方所举被告人明知的证据远超辩方不明知的辩解，才能认定被告人成立犯罪。当控方举证不充分或者举证不能时，将面临证据不足、指控的犯罪不能成立或者无罪的后果。如此一来，四要件（维度）体系下的直接定性法，为辩方提供与三阶层同样广阔的辩护空间。因其操作简便，可以自行辩护，甚至比三阶层更胜一筹。

      四、四要件（维度）体系之实践是检验真理的唯一标准

      下面将通过案例分析，来检验四要件（维度）体系，也就是直接定性法。这些案例是阶层论者用来攻击传统四要件体系所常用到的。然而，这些案例的真相，要么是阶层论者自己犯了错误，要么是利用了他人所犯的错误，用一个错误来证明另一个错误--即四要件体系存在“缺陷”，进而主张以三阶层取代四要件。笔者认为，三阶层四要件都是定性的方法与工具，没有优劣好坏之分，而且方法与工具是可以改进的。这就意味着，三阶层能够解决的，四要件同样能够解决。四要件改造为四要件（维度）后，无论在理论层面，还是在实务层面，所有攻击四要件存在缺陷的理由和事实，全部都是经不起推敲的，甚至不值一驳。通过案例来证明四要件不如三阶层的做法，是幼稚病犯了的症状。因为无论使用何种犯罪论体系，都是方法与工具的应用，不可能改变案例的性质。

      （一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案

      案情：1990年4月30日，邵建国与本所部分干警及联防队员沈某某（女），应邀到苏某某家喝酒。喝酒后几个人一起在返回派出所途中，与邵建国的妻子王彩相遇。王彩原来就怀疑邵建国与沈某某关系暧昧，看到邵与沈又在一起，更加怀疑邵、沈的关系不正常，便负气回家。当晚7时许，邵建国与王彩在家中为此事争吵不休。争吵中邵建国说：“我不愿意见到你。”王彩说：“你不愿见我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的。”邵说：“你不想活了，我也不想活了，我们两个一起死。”邵把自己佩带的“五四”式手机从枪套里取出，表示要与王彩一起自杀。王彩情绪激动地说：“要死就我死，你别死，我不想让儿子没爹没有妈。”王彩两次上前与邵夺枪没有夺到手，邵即持枪进入卧室。王彩跟着进去说：“要死我先死。”邵说：“我不会让你先死的，要死一块死，你有什么要说的，给你们家写个话。”王彩便去写遗书，邵在王快写完时自己也写了遗书。随后，王对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛，使手机处于一触即发的状态。王彩见此情景，便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪放在地上用脚踩住。此时，王彩提出和邵一起上床躺一会，邵表示同意，但没有把地上的枪拣起。邵躺在床里边，王躺在床外边，两人又争执了一会。大约晚10时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼。”邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王彩拣枪。王说把枪拣起来交给邵，邵便放开双手让王去拣枪。王彩拣起枪后，即对准自己的胸部击发。邵见王开枪自击后，发现王胸前有一黑洞，立即喊后院邻居贾某某等人前来查看，同时将枪中的弹壳退出，把枪装入身上的枪套。王彩被送到医院，经检查已经死亡。经法医尸检、侦查实验和复核鉴定，王彩系枪弹近距离射击胸部，穿破右心室，导致急性失血性休克死亡，属于自己持枪击发而死。

      该案银川市人民检察院以被告人邵建国犯故意杀人罪向银川市中级人民法院提起公诉，法院经审理后以故意杀人罪判处被告人邵建国有期徒刑七年。邵建国不服判决，其上诉理由：“主观上没有诱发王彩自杀的故意，客观上没有帮助王彩自杀的行为。”

      二审法院认为，上诉人邵建国在与其妻王彩争吵的过程中，不是缓解夫妻纠纷，而是以“一起死”、“给家里写个话”、掏出手枪等言词举动激怒对方，在王彩具有明显轻生念头的情况下，邵建国又将子弹上膛，使手枪处于一触即发的状态，为王彩的自杀起了诱发和帮助作用。邵建国明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王彩持枪自杀身亡的严重后果。邵建国诱发、帮助王彩自杀的行为，已构成故意杀人罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

      用直接定性法分析判断过程如下：

      第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件--本案是被害人开枪自杀行为。

      第二步，以王彩开枪自杀这个行为为中心，从主客观方面分析邵建国的实时行为特征。这里务必注意：本案邵建国夫妻双方争吵时间较长，夫妻俩都存在多个行为。考察邵建国的行为是否成立犯罪，只有王彩开枪自杀前后较短时间段内邵建国的行为才具有评价意义。绝对不允许笼统地把整个吵架过程中的行为组合起来，形成一个“邵建国诱发并帮助其妻自杀的行为”来，否则就是违反罪刑法定原则了。在王彩实施开枪自杀这个行为之前，邵建国是阻止王彩捡枪自杀的。王彩曾有从邵建国手中夺枪的动作，但邵建国并没有让王彩得逞，这充分说明了邵建国并不真正希望王彩自杀。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪踩在地上是相对安全的，两人抢一把已经上膛的手枪比较危险。然后，王彩提出两人一起上床休息，邵同意了。到了晚上十时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼”。邵建国并没有放松警惕，而是坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王捡枪。王又骗邵说把枪捡起来交给他。此时，双方吵架已经冷静了一段时间，邵建国又听王彩说要死也不能当饿死鬼的话，有理由相信王彩已经放弃了自杀的念头。在这种情形下，邵建国才同意王彩去捡枪交给自己的。因此，邵建国的实时行为中，既无诱发王彩自杀的行为，也无帮助王彩自杀的行为，无法归纳提取邵建国成立故意杀人罪的主客观要件，确定不构成故意杀人罪。

      邵建国说过一些火上浇油的气头话，例如：要死一起死，给家留个话等，还实施了从枪套中取出手枪，将子弹上膛的行为。实事求是地讲，这些都是邵建国针对王彩自杀吵闹的无理言行，毫不示弱的强硬表现，并非是真心企图诱导或者帮助王彩自杀的行为。邵建国将枪支上膛的意气之举，客观上是被王彩利用了。王彩欺骗了邵建国，取得枪支后随即开枪自杀，这事无法预料且来不及阻止。王彩开枪自杀，邵建国既无故意也无过失，只成立意外事件。

      该案司法机关都犯了同样的错误，即故意杀人罪的构成要件，都不是从一个行为中提取的，而是从二个以上的行为分别提取主观要件和客观要件拚凑起来的，违反了刑法意义上的故意杀人行为只能是一个行为，不是二个以上行为的组合（罪刑法定原则应有之义）。

      陈兴良教授认为该案使用三阶层不构成犯罪，使用四要件成立故意杀人罪。笔者认为使用不同定罪方法能够改变案件性质，是不可想像的，问题严重。陈教授关于邵建国“诱发、帮助自杀的行为”不具有该当性而无罪的观点，既不符合案件事实，也不符合罪刑法定原则。所谓的“诱发、帮助自杀行为”其实是从整个案件事实中拚凑出来的，无论是“诱发行为”，还是“帮助行为”，都没有直接造成法益被侵害，故不具有刑法评价意义。王彩自杀时，邵建国的实时行为既没有诱发其妻自杀的行为，也没有帮助其妻自杀的行为，邵建国一直在阻止其妻自杀。这种情形无论使用何种犯罪论系邵建国的行为都是无罪的。可见，陈教授犯了拚凑“实行行为”的错误，因而出现使用不同的犯罪论体系结果不一样的奇怪现象。陈教授以此案例抨击四要件不如三阶层，自然是经不起推敲的，实质就是用自己的一个错误证明另一个错误。除此之外，陈教授还经常提到两个案例，一是以虚假身份应聘司机开走单位汽车案，二是弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案。陈教授认为两起案件四要件定性罪名重，三阶层定性罪名轻，以此证明四要件不如三阶层。然而，事实的真相与前述案例一样，同样是陈教授自己犯了错误进而产生错觉而己。

      （二）醉酒后伙同他人盗窃自家摩托车案

      案情：甲大摆宴席贺儿满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至深夜方散。甲大醉，送同事丙出门。丙发现自己的摩托车不见了，到处找也没有找到。此时甲见旁边另有几辆摩托车即回家拿来扳手、榔头等工具。甲叫丙给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给了丙，叫他骑走。第二天，甲的弟弟乙发现甲的摩托车（价值二万元）丢失了，遂向公安机关报案。经查，甲的摩托车被甲、丙前夜“盗走”。对丙如何处理？

      周光权教授认为，按照四要件说，即便因摩托车是甲的，对甲不处罚，也不能免除丙的责任。因为丙帮助甲实施盗窃行为，丙有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上是纯粹的引起说立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可：即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。丙的帮助行为与甲的违法性法益侵害之间具有因果联系，所以对于丙需要处罚。但是，这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论都不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。在本案中，财物本身就是甲所有，甲的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要素，不是正犯；甲盗窃自己的财物，说明其对自己的财物所有权有所放弃，财产权益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，对丙追究刑事责任就缺乏理论依据。

      评析：从上述观点看，周光权教授“没有正犯的共犯”的观点及对丙追究刑事责任缺乏理论依据的观点，都是基于实务上的错误，即认为盗窃摩托车案中，甲是正犯，丙是帮助犯。事实上，盗窃室外停放的摩托车，实行行为应是将摩托车从车主停放的位置移走的行为。撬锁仅仅是盗窃摩托车实行行为的准备工作。周光权教授实务经验欠缺，搞不清楚本案的实行行为，颠倒了主从犯，得出了前述错误结论，进而攻击四要件不能正确处理共同犯罪问题，想不笑都不行。本案用四要件处理，甲无罪，丙构成盗窃罪，理论上无可挑剔。

      （三）警察被控玩忽职守案

      案情：甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里进行搜查，并未找到赃物，后来便根据领导安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该财物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称警察被控玩忽职守案）？

      周光权教授认为，结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违反命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的惟一性、不变性、确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确、有助于保持司法中价值观的统一。

      在前述“警察被控玩忽职守案”中，如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似的感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲的自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的毒药毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡的后果发生就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。

      在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，刑法就是对“神”而不是对人发出守法的“呼吁”，刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。

      评析：周光权教授应用行为无价值论或者结果无价值论，均论证乙、丙、丁三人的行为不具有违法性，不构成玩忽职守罪。问题是，该案甲是故意杀人重犯，从看守所押解出来指认赃物藏匿地点，协助侦查人员搜集证据，在安全上有特别规定的，三名警察无论在何种情形下，都不能让嫌疑人代替侦查人员从事搜集证据的工作，最多让其指认藏匿地点。本案警察为甲打开了手铐让其参与找寻赃物，致使甲有机可乘并自杀身亡。人死了不仅意味着办案单位面临数额特别巨大的国家赔偿支出，还严重影响公安机关执法形象。本案三名警察这种典型渎职行为，成立玩忽职守罪是勿庸置疑的。周光权教授对此类案件完全没有实务经验，想当然，结果再犯常识性错误。没有坚实的实务基础，行为无价值论或者结果无价值论研究再透，除了纸上谈兵外，没有实际意义可言。

      （四）张王“放飞鸽”骗婚案

      张某于一九九七年五月伙同女青年王某（二十六岁）准备处出以“放飞鸽”的名义骗钱。到甲省某县后，张某、王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找人贩子赵某，对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵某一千元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以七千元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某村庄二百米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？

      周光权教授认为，张某和王某构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯。对此的分析，又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为人，在本案中并无真正的被拐卖妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身权利自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女，而且诈骗罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某作无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。

      评析：为了便于看清本案的实质，这里将案情稍加延伸。王某当晚逃跑被抓回后，从此受胡某严加看管，再无逃跑机会，只好为胡某生儿育女。如果是这样，还能认为赵某无罪么？显然，王某逃跑不成，赵某、张某的行为构成拐卖妇女罪，王某偷鸡不成蚀把米，恐怕只能算是诈骗未遂吧。假如王某逃跑成功，张王二人自然成立诈骗罪，但是张某一行为触犯两罪名，成立想象竞合犯，最终应以拐卖妇女罪处罚。赵某则与张某成立拐卖妇女罪的共同犯罪。无论何种情形，对三名犯罪嫌疑人的处理，四要件体系都充分体现了保护法益原则。相反，周光权教授前述有关本案妇女人身自由法益不存在的观点，不符合实际，无视法益被侵害的事实。即使妇女本人同意，拐卖行为同样破坏整体法秩序，仍然具有可罚性。更何况王某并非真心让张赵两人卖掉自己。因此，周光权教授利用此案例抨击四要件不重视法益侵害、客体保护等问题，客体要件是徒有虚名的指责，实际上颠倒了事实，混淆了是非，用自己的错误攻击自己的另一个错误。从社会效果看，本案赵某的行为不定罪处罚，社会规范意识恐怕会动摇，公众的法感情难以接受。

      （五）非法采集血液致人重伤案

      甲因生活窘迫多次到违法抽血点卖血，乙发现甲此次卖血离上次的时间太短，就劝阻甲，但敌不过甲的苦苦哀求，乙对甲抽血，导致甲陷入昏厥，甲出现重伤结果。本案应如何处理？

      周光权教授认为，虽然有甲的承诺，但是，违法抽血的乙知道自己的行为违反公序良俗，承诺无效，乙构成故意伤害罪。按照责任共犯论，甲使乙陷入责任和刑罚处罚的地步，甲是故意伤害罪的教唆犯。但是，甲的自伤身体不是犯罪，在成为违法抽血的被害人之时，甲就构成故意伤害罪的教唆犯，难以让人接受。

      评析：乙不构成故意伤害罪，应成立非法采集血液罪（过失地对人体健康造成重伤结果）。接受他人自愿卖血的行为，与刑法意义上的故意伤害行为无法相提并论，本案乙既没有伤害的故意，也没有伤害的行为，成立故意伤害犯罪的观点过于牵强。有关甲构成故意伤害罪教唆犯的观点，甚至周光权教授自己都是无法理解的。本案例周光权教授因自己的错误而推导出让人难以接受的结论，原因在于周光权教授从来没有处理过此类案件。

      （六）爬树强奸案

      甲暗恋邻居家乙女，某日，甲趁乙独自在家便潜入其家院落内，并爬上树窥探乙在家的一举一动。甲在树上艰难地度过四小时后，意外遇到闪电雷雨。乙觉察到甲的行为并报警。“我爬上树，确实想强奸她。”面对民警，甲坦白了他爬上树的主观企图，表示愿意接受刑法处罚。该地法院经审理认为：甲翻墙进入乙家，企图与之发生性关系的目的很明确。因天气突变，他自觉地终止了犯罪行为，但其行为已构成强奸罪。鉴于其从主观上终止了犯罪行为，可对其依法减轻处罚。法院据此判处甲有期徒刑一年缓刑一年。

      刘艳红教授认为，在本案中，甲爬上女邻居院内的树上偷窥，竟然被定为强奸罪，可以说，这是典型的从主观到客观认定犯罪导致的错误结论。先抓到甲，再询问得知其主观上有“想强奸”的意图，客观上则通过将趴在树上偷窥的行为解释为强奸罪预备，再借助主客观相统一的四要件体系，使甲的行为符合强奸罪的主体、主观以及客观和客体要件，那么，结论当然是甲的行为构成强奸罪。

      评析：根据案情认定甲成立强奸罪（预备）是符合实际的。尽管刑法总则中明确规定了预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，但是实际执行中对于预备犯一般都是免除处罚的。本案甲被定罪判刑，应是司法机关执法过程中出现了机械执法的罕见错误，不具有代表性。然而，刘艳红教授利用此错误抨击四要件定罪的主观化和处罚的扩大化，没有道理可言，有借题发挥的嫌疑。因为四要件体系主客观相统一的原则与定罪的主观化和处罚的扩大化是格格不入的。

      （七）李某富故意杀人案

      李某富因怀疑妻子王某与张某有不正当关系而起争执，王某离家出走，李某富去岳父家寻找并在后者家中吃完晚饭，后李某富从厨房里拿出两把菜刀，边磨边自语：“我今天就把你们都杀了！”并写下遗书称“要带张某和岳父一起上黄泉路”.为逼岳父说出王某的下落，他把岳父叫到屋外僻静处，继续以杀人相威胁。见岳父老泪纵横，李某富才将掐着岳父脖子的手松开。此时己是深夜，李某富悄悄从厨房拎了菜刀出门，准备去找张男寻仇，因不知道张男的住处，转了一圈后于次日凌晨拎着菜刀回屋。接到报警守候在屋内的警察将李某富逮住并从其身上搜出遗书。本案最后法院经审理，判决李某犯故意杀人罪，处以有期徒刑三年。

      刘艳红教授认为，本案李某富为了实现其“要杀人”的念头，磨了菜刀，威逼了岳父，寻找了被害人，只因未能找到被害人张男，李某富便回家。根据刑法有关犯罪预备的规定，李某富的行为固然属于为了实施故意杀人罪而准备工具、制造条件，但问题是，李某富出门寻找张男未果之后，并未继续其行为而是悄然回家，这说明，李某富的行为是故意杀人预备的中止行为，该行为应该属于不可罚的预备中止，亦即其对被害人人身法益的侵害根本达不到动用刑罚惩处的程度，因此，李某富的行为应该无罪。

      评析：李某富扬言要杀人，为了逼岳父说出王某的下落，还有将岳父叫到屋外僻静处，继续以杀人相威胁。看见岳父老泪纵横，李某富才将掐着岳父脖子的手松开。尔后，又深夜持刀去找张某寻仇未果等。李某富的行为已经严重威胁到其岳父的生命安全和侵害了岳父家住宅生活安宁，其行为已经达到应受刑罚处罚的程度，至少可能成立寻衅滋事罪了。因此，刘教授认为李某富行为无罪的观点，只考虑了找张某寻仇未果这一部分事实，没有考虑全部案件事实。刘艳红教授以此案例作为实证，认为主客观相统一在实践中其实就是以主观为先导的，想杀人、要杀人的主观意图，决定性地决定了李某富的行为性质。笔者认为这种观点片面、孤立，罔顾全案事实，目的就是为了否定主客观相统一的原则。然而，以主观为先导，由主观意图决定性地决定着行为性质的做法，与主客观相统一原则完全是背道而驰的。

      （八）俞某等人共同抢劫案

      某日晚，王、刘、俞等人吃完晚饭后在街上闲逛，刘抱怨口袋没钱，俞想起同学孙在外打工刚回来，认为孙肯定有钱，且家中没有其他人，便提议去孙家抢点钱。在俞带领下，他们携带凶器来到孙某家附近。俞因自己和孙是同学害怕被认出，在详细描述孙家房屋结构、室内人员情况和骗取孙开门的借口之后，俞在离孙家百来米处放风兼看守摩托车。本案中，俞究竟是成立实行犯，还是教唆犯或帮助犯？

      刘教授认为，根据主客观相统一的构成要件说，俞主观上具有抢劫罪的故意，客观上实施了放风行为而不是直接入室劫取他人财物，于是俞不能被认定为实行犯，而只可能是教唆犯或帮助犯了。问题是，这样的认定是错误的。

      刘教授认为简单而抽象地按照主客观相统一的构成要件说，就会认为俞的行为不符合抢劫罪客观要件，于是得出俞不是实行犯而是教唆犯与帮助犯的结论。如果立足于俞在整个案件中客观上所起的实质作用，就不会将俞的行为当做教唆犯或者帮助犯。

      评析：本案中俞的行为按照主客观相统一的原则，本身就不能成立教唆犯或者帮助犯，而是实行犯中起主要作用的主犯。刘教授自己犯了一个形式主义的错误，然后借用这个错误不加掩饰地抹黑主客观相统一的原则。事实上，实务中犯这种错误是非常罕见的。

      （九）单方帮助故意杀人案

      甲杀乙，持刀紧追乙，丙见状，在乙必经之处放置一块石头，乙恰好逃经此处并被石头绊倒，甲得以顺利杀乙。丙能否成为甲故意杀人罪的共犯？这即是共同犯罪领域长期有争执的片面共犯的问题，亦即在共同犯罪行为之中一方以加功的意思并协力于他人的犯罪行为，而对方并不知情，从而缺乏共同意思联络的情况。片面共犯能否成立共同犯罪，是我国刑法学界长期讨论却仍见分歧的一个重要问题。否定论者曾指出，片面共犯仅有“片面联系”而缺乏“双方一致的主观联系”，“主张‘片面共犯’成立的人违反主客观统一的基本原则，以共同行为为标准，而忽视、抛弃了主观联系性这一标准，这是‘客观归罪’的反映”。肯定论者则认为：“我们认为片面共犯是可能存在的”，“暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相统一的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的，怎么能说这是‘客观归罪’呢？”同样是主客观相统一原则和主客观相统一的构成要件说，在肯定论者那里，它是认同处罚片面共犯的理由；在否定论者那里，却是反对承认片面共犯的理由。如此滑稽的局面，充分暴露了根据所谓的主客观相统一的构成要件理论根本无法解决片面共犯这样的实际问题。

      刘艳红教授认为，上述案件中，如果不处罚丙，显然违背了国民的规范意识，因为舍却丙的暗中帮助行为，甲难以顺利杀死乙，丙的行为在性质评价上已然具备侵犯乙生命法益的可罚程度；但是，如果独立处罚丙，则丙缺乏故意杀人罪的定型行为，亦即杀害乙的杀人行为，其罪名根本无从确定；如果以间接正犯处罚丙，又违背了间接正犯的基本原理，因为间接正犯是指利用不知情的他人作为工具实施犯罪的情形，更何况，对于片面的教唆犯、帮助犯等其他不是实行犯的情况还不能套用间接正犯来处理。所以，目前理论与实务的通说均是承认片面的共犯。

      评析：片面共犯的肯定论者或否定论者，从两个不同的角度，以相同的主客观相统一原则进行评价，得出了相互矛盾的结论是正常现象，何谈滑稽局面？需要强调的是，本案中丙不是什么片面共犯，而是单独的实行犯，其罪名是故意杀人罪。刘教授所谓丙缺乏故意杀人罪定型行为的观点，只说明这位刘教授无力处理这种疑难案件。丙明知甲要杀乙，却设置障碍使其被绊倒从而被甲杀害。表面上看，只是甲杀死了乙，丙只是将乙绊倒了。但是，从丙的角度观察，丙将乙绊倒，主观上具有杀人故意，客观上借甲的手将乙杀害，丙也是故意杀人。丙之所以没有亲自动手杀乙，是因为特定情形下不需要亲自动手就能达到目的。本案的情形与丙主动将乙引入他人设置的死亡陷阱杀害乙的性质完全一样。因此，丙不是什么片面共犯，而是采取了“借刀杀人”方式进行故意杀人的正犯。这种杀人方式特殊，与定型化的杀人行为差距比较大。刑法意义上的共同犯罪，强调共同故意，片面共犯不可能有共同故意，故片面共犯没有太大的意义，实务中宜作单独犯处理。刘教授所谓主客观相统一原则无法处理片面共犯的观点，其实是刘教授无力处理此类案件，却要企图唱衰主客观相统一的原则。

      （十）白糖当砒霜、稻草人当真人等对象不能犯

      误将白糖当砒霜的工具不能犯，误将稻草人当真人的对象不能犯成立犯罪未遂的问题。刘教授认为，主客观相统一的犯罪构成理论在认定不能犯未遂是否成立犯罪、是否有可罚性时，没有考虑到此类行为客观上绝对不可能发生法益的侵害或者危险，而是固执地认为客观上实施了某种行为，主观上具备实施某种犯罪的故意，按照主客观相统一原则及其犯罪构成理论，理所当然地成立犯罪。于是乎，不能犯未遂就具备了可罚性。问题是：在此层面上所统一的客观方面是否还能称为犯罪的客观方面？譬如，射杀稻草人的行为还能叫杀人行为吗？如果认为可以，那显然是基于这样的逻辑：出于杀人故意的射杀行为当然是杀人行为，既然是杀人行为，又有主观故意，主客观相统一，当然就可以作为故意杀人罪的未遂予以处罚了。可见，传统刑法理论虽然一再声称是根据主客观相统一的犯罪构成要件理论来确定所谓的客观方面以及主客观之统一的。也因此，我国刑法理论对不能犯未遂的处罚一直饱受诟病。有学者早己指出，这种做法不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大刑法处罚范围之嫌疑。

      评析：在学界刘教授的观点算是有代表性的。然而，学界的某些观点，最大的问题是不切实际。例如，去年司法考试中救了女友不救母亲成立不作为的故意杀人罪。学界常有奇葩观点出现，不足为奇。事实上，将白糖当砒霜、稻草人当真人的假想案例，涉及故意杀人犯罪，都是极端型的案例。实务中许多罪名的未遂犯，不少在侦查阶段就被忽略了，真正进入诉讼程序并不太多。但是，将白糖当砒霜投毒杀人、将稻草人当真人开枪杀人，具有共同的特点，就是对犯罪指向的对象而言，要么毫无防备，要么无法防备，被害人面临的危险性极大。最重要的是，行为人因意志以外的原因，这次没有杀死对方，可能继续进行下一次作案。打击犯罪当然要考虑法益是否受到实际侵害。然而，实务中同样应考虑现实情况，以防患于未然。等到行为人把人毒死了、把人枪杀了，司法机关才介入处理就晚了。能够避免悲剧发生而没有避免，司法机关将难辞其咎。因此，刑法理论需要考虑特殊情形，对前述极端案例定罪处罚是妥当而无可非议的。刘教授将极端情形的案例作为普通情形，诋毁四要件体系主客观相统一原则导致主观归罪、扩大处罚范围，以偏概全，没有客观公正可言。

      上述十个案例是我从德日派刑法学者的著作中随意挑选的，它们都是被用来攻击四要件不如三阶层体系的。事实上，绝不可能存在这种案例：用三阶层处理的结果比四要件处理的结果好，或者三阶层能够处理，四要件不能处理。无论何时遇到这种案例，原因无他，都是出了错误或者产生了错觉。我国德日派学者最大的短板就是实务能力非常有限，他们不愿意走先实务家后刑法学家的道路，企图通过著书立说直接成为刑法学家。刑法是实践的科学，不先炼成实务家，幻想著书立说走捷径直接成为刑法学家，如同在沙漠上修建高楼大厦一样。当今中国没有真正意义上的刑法学家，只有你抄我，我抄你忙于著书立说的刑法学学者和教授。我国德日派刑法学者大力推行的阶层论体系，既谈不上是什么先进性的代表，也谈不上与我国国情现状相适应，在我国没有推广的价值。可是，我国德日派刑法学者中不少人对阶层体系陷入痴迷状态，产生了幻觉，我国刑法学的发展面临走弯路甚至误入歧途的现实危险。笔者八个字评价三阶层：舍易求难，故弄玄虚。当然，笔者并不否定，三阶层作为一种定性的方法也是可以使用的，只是过于高大上，远非一般人所能为。

      实践是检验真理的唯一标准。法律是一门实践的科学，必须坚持实事求是，坚持实践是检验真理的唯一标准。事实证明，四要件体系虽然理论和实务中都存在一些问题，但是总体上这个体系是科学的，是能够承担起历史重任的。经过改造，四要件体系成为四要件（维度），形成了以主客观相统一为核心的直接定性法，任何三阶层能够解决好的问题，四要件（维度）体系都能够完美地解决。最大优势的是，直接定性法简单易学易会，并且结论客观唯一，不容易出现意见分歧。下面笔者应用直接定性法，通过经典案例演示四要件（维度）体系简洁明快的魅力。

      对于洞穴奇案，主客观要件显然符合故意杀人的规格标准，但是案发时的特殊背景--牺牲一人救活多人，削减了杀人行为的社会危害性，综合衡量的结果是全案社会危害性大大下降，客体要件达不到典型故意杀人犯罪规格标准之要求，故不构成故意杀人罪。

      对于癖马案，涉及期待可能性理论，同样可以纳入犯罪客体之综合衡量功能中进行考虑。主客观要件显然符合过失罪的规格标准。但是，马车夫因养家糊口，不得不冒险驾驶马车，这一特殊背景能够削减马车夫的过失行为之社会危害性，使癖马案的犯罪客体要件达不到过失犯罪所要求的规格标准而出罪。

      为修路开山炸石而制造黑火药案。从主客观方面完全符合非法制造爆炸物罪的规格标准，但是，由于行为之生产生活正当需要的背景，爆炸物已经使用了，路已经修好了，没有造成任何不良后果，削减了非法制造爆炸物行为之社会危害性，使得全案的社会危害性降为零，因而本案犯罪客体要件达不到非法制造爆炸物罪之规格标准要求，故全案认定为无罪，根本不需要引用刑法第十三条之但书规定（该案处理曾因引用但书而饱受刑法学者批判）。

      对于女青年在晚上为避免被杀，与同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，导致他人被杀身亡，自己得以生还的案件。周光权教授认为，该案司法实务上通常会根据通说的法学理论以故意杀人罪对女青年定罪判刑。此处通说在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。笔者认为周光权教授的观点并不代表实务界正确的观点。其实该案不少学者认为女青年构成故意杀人罪。本案中女青年的行为用四要件进行衡量，根本不符合故意杀人罪的构成要件，主要是女青年不具有杀人的主观故意，客观上不具有杀人的客观行为，女青年理所当然无罪。调换位置让歹徒的妹妹处于危险境地，的确是事实，但在当时情境中，女青年别无选择，换成其他任何人，都会做女青年同样的事。因此，女青年与歹徒妹妹调换位置的行为本身，不具有自由意志，没有选择合法行为的余地。本案调换位置的行为，与前述第九个案例中的情形完全不同，不属于“借刀杀人”型的故意杀人行为。周光权教授用实务中出现的错误观点抨击四要件体系，以偏概全，既不严肃，又不严谨。

      我国刑法理论如果说当初照搬照抄是没有选择的话，那么数十年后再次主动照搬照抄恐怕将难以对子孙后代作出交待。我国刑法学界德日派学者形成的一股要直接或者间接以三阶层取代四要件的逆流，需要认真反省，但愿这些德日派刑法学者不要好心办错了事，不要成为建设有中国特色社会主义法律体系的负能量，真正做到无愧于我们这个伟大的国家和时代。

【作者简介】

肖佑良，单位为湖南省城步苗族自治县人民检察院。

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2016/3/16 16:34:54

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