【中文关键字】犯罪论体系；无价值论

【全文】

      前言： 文中小标题及随后内容，取自《犯罪论体系的改造》一书中的第三章：四要件说的缺陷（2），内容有删节。本文通过评析的方式驳斥四要件理论存在所谓“缺陷”的观点，四要件理论仅需要稍加修改和调整，就可以适应我国司法实践的客观要求，不存在需要推倒重来或者大幅改造的问题。

      一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会

      四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失从不同侧面检验行为的机会。

      而三阶层论恰恰在这一点上，有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复，审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻却事由）充分展示出来。

      此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个很大的优点就是：因为存在阶层的判断，因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，例如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻找到安身立命之所。

      四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。

      三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说是居功至伟。这种功效，四要件说不可能发挥出来。四要件说不能从不同侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验。

      因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说，是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成立条件的理论，而不是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。

      评析：从数量上说，四要件其实是从四个角度来审视行为的，比三阶层的三个角度还要多一个。可见，原作者所谓四要件可能丧失从不同侧面检验行为的机会之观点，显然是没有深入了解四要件，使用“可能”一词，可见其底气之不足。从作者所用的“堆砌”一词，应是不了解四个要件的真正内涵--是犯罪构成要件有机整体（立体）的四个维度，从而错误地将四要件视为犯罪构成的四个组成部分。再者，原作者对于三阶层中的阶层判断，同样产生了错觉。事实上，三阶层中的三个阶层，也是审视犯罪构成要件的三个维度。犯罪构成要件本身是一个有机整体，不可能存在所谓的顺序性，何谈层层递进的阶层性呀？凡是三阶层能够处理的案件，倒三阶层同样能够处理并得到相同的结果，这就足以证明所谓的“层层递进”的阶层性是幻觉。

      四要件在执行中的确存在问题。主要就是四要件的入罪出罪机制是合体同一的。司法人员作了入罪判断之后，很难自己反省再考虑出罪判断，结果导致入罪容易出罪难。由于入罪所要求的四要件之标准规格不明确，结果很容易把复杂的定罪问题简单化，演变成为四个要件是有还是没有的问题。这完全是执行中出现了偏差，并非是四要件本身存在问题。三阶层是用三个维度考察犯罪构成的，四要件是用四个维度考察犯罪构成的。虽说两者表现形式不同，但内核都是主客观相统一的原则。其实，只要树立犯罪圈概念，建立两个比较标准，严格把握四要件的规格标准要求，很多复杂问题，很多重要的范畴，例如期待可能性，违法性认识等，就都能够在四要件中进行展开，并寻找到安身立命之所。因此，原作者所谓“四要件只告知处理结论，无法充分释法说理”，“不能对行为从不同的侧面反复推敲、打磨”，“不能为理论创新提供空间”等等，都是不实之词，不值一驳。

      二、容易根据形式判断得出结论

      （一）形式地判断行为

      四要件说，强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这要一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。

      例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。

      四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。同时，根据四要件说，要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看，某一个客观要件似乎是“有”，但是，与此同时，还有另外的客观要件。如果不对这两个客观要件的重要性进行比较，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。

      （二）形式地解释刑法

      四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种“有”或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的解释，在很多场合，都必须是形式化的。形式化的解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。

      评析：在先前评述中已经谈到了，四要件理论在执行中的确存在偏差，主要是因为四要件本身的规格标准不明确，所以原本复杂的定罪问题被人为地演变成简单的四个要件是否“齐备”的问题。这并不是四要件理论本身有缺陷造成的，而是执行中出现了偏差的缘故。这个问题通过树立犯罪圈概念，建立两个比较对照的标准，严格把握四要件规格标准要求，就能够解决这种将复杂定罪问题简单化的弊端。同时，客观归责理论也能够完美地得到应用于四要件理论中。

      上述案例，如果树立犯罪圈概念，建立两个比较对照标准之后，案例中乙的行为显然不具有典型性，而且乙行为时，客观上具有能为社会所宽容的背景因素，明显降低了丙所遭受的伤害程度。综合考虑案发时的全部事实和背景，可以认为乙不真正具有教唆甲犯罪的故意，乙仅只具有“教唆”的形式而己，故其行为没有可罚性，不构成教唆犯罪。如此一来，客观归责理论在这里得到了很好的实践，原作者所谓的“四要件框架下难以进行讨论”的观点，是站不住脚的。

      形式化的解释法律的问题。必须指出，法律解释离开了形式的约束，实质解释就犹如脱缰的野马，必然架空了罪刑法定原则。我国刑法解释学在少数刑法学家极力鼓吹下，走向了实质解释论的极端。例如，放飞他人笼中的鸟，把钻戒扔进大海等构成故意毁坏财物罪。这些法学家学国外的法学知识太过投入了，以致于忘记了国情之间的巨大差异，本能地把国外的东西照搬照抄到国内来了。刑法规范的形式与实质是统一的，过于强调形式解释，或者过于强调实质解释，都是有失偏颇的表现，必将误入歧途。

      三、不重视法益保护的观念

      我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵犯刑法所保护的客体，就不可能构成犯罪。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立。另一方面，通说又认为，在很多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，也可以定罪处罚。这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在“骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视法益保护的观念。

      在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断，是形式判断，基本没有实质的违法性判断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。

      例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年王某（26岁）准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、王某发现老光棍胡某好骗，便准备对胡某下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某，对赵某谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵某一千元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以七千元的价值“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄二百米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？

      张某与王某构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考虑其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯。对此的分析，又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为，在本案中并无真正的被拐卖妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所保护的妇女，而是诈骗犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以可以考虑对赵某做无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体的犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。

      评析：四要件中的客体要件，就是法益被侵害或者遭受侵害危险性的概念。针对犯罪行为而言，其客体要件实际是指该行为本身所造成法益侵害的危险性，或者行为所造成法益侵害的实际结果。只要主观上具有犯罪故意，实施了犯罪的客观行为，该行为的危险性或者危害结果就是客观存在的，就具有可罚性。

      上述案例中，赵某在不明真相的情形下，其行为符合拐卖妇女这种犯罪行为的主客观方面特征，当然具有可罚性。原作者认为，本案不存在被拐卖的妇女，拐卖妇女罪所保护的妇女人身自由的法益并不现实存在。因此，赵某的行为没有侵害法益而应该无罪。显然，这种观点没有考虑到赵某的行为同样具有法益侵害的现实危险性。例如，王某被“拐卖”后，遭受胡某家人严加看管，长时间没有逃跑的机会，王某不得不假戏真做，后来为胡某生儿育女。假如是这样，还能说赵某的行为不侵害被“拐卖”妇女的法益么？实际上，本案如果只处罚张某、王某诈骗犯罪事实，不处罚赵某的犯罪事实，明显是不公平的。本案张某、王某没有赵某的帮助，诈骗犯罪事实无法实现，这说明赵某在本案中的作用是比较突出的，应予以刑事处罚。

      四要件理论中只是没有直接使用法益这个概念，但并不代表不重视法益保护。上述案例就是因为关注了法益具有被侵害的现实危险性，四要件理论才归责于赵某的帮助行为，并追究其刑事责任的。所谓的四要件对犯罪构成的判断，仅是形式判断、简单判断，没有实质的违法性判断，法益侵害考量无从谈起的观点，显然是不符合事实的偏见和误解。

      四、过于重视行为人的意思

      四要件理论是平面结构，在从事具体的判断时，犯罪构成要件之间没有先后之分，由此可能导致的问题是：在未进行客观要件的判断时，先做主观判断。这种做法和刑法客观主义的立场相悖。

      例如，甲在参加朋友乙的生日晚会时，盗窃乙放在茶几上的首饰盒。甲回家打开一看，首饰盒中有一枚非常精致的戒指，其中还夹着一张小纸条，上面写着：“送给我亲爱的朋友甲。”甲将戒指拿回家放起来，乙对戒指的去向也没有向任何人追问。甲因为其他事情案发，交代了窃取乙的戒指这一事实，对甲如何处理？通说因为非法接近于刑法主观主义，因此，在分析类似问题时，会首先考虑行为人有盗窃他人财物的故意。对于该对象是他人要送给甲自己的礼物这一客观事实，四要件说往往是在对主观要件进行分析之后才开始的。这样的思考方法，将主观要件置于绝对优先的位置，不可能将客体理论贯彻到底，这种不考虑法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。

      评析：认为四要件是平面结构的观点，本身就是误解。事实上，四要件只是犯罪行为的四个维度，也就是犯罪构成这个有机整体的四个角度或者四个方面。四要件的具体判断，没有先后顺序是正确的，因为构成要件之间本身就没有顺序可言的。先主观判断后客观判断，或者先客观判断后主观判断，是没有任何差别的，原因就在于主客观是相统一的。四要件是四个必须要考虑的维度，根本不存在客体理论不能贯彻到底的问题。先主观后客观的做法，与刑法客观主义的立场是并行不悖的。原作者认为两者存在矛盾的观点，是不可能找到实际案例证明的。对此，笔者从书中看到有人举过一些案例，例如弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案。经过研究发现，这些案例无一不是因为出错而似是而非的，前述弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案，本身就没有犯罪行为。原作者认为先主观后客观，就会导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者说主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据的观点，显然是言过其实，夸大其辞。

      就上述盗窃戒指的案例而言，无论是先主观判断，还是先客观判断，结论都是甲的行为成立盗窃罪。由于本案的盗窃行为具有特殊的背景，也就是具有社会可容忍的因素，甲的行为社会危害性明显降低，故本案与典型的盗窃行为存在较大的区别，处理时需要充分考虑，既可定罪免刑，也可以定罪从轻或者减轻处罚。所谓四要件先主观后客观判断会与刑法的客观主义立场有矛盾的观点，是不可能找到任何事实依据的。除非你犯了错误。

      五、难以正确处理正当化事由

      我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为。

      除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。因此，目前，越来越多的学者主张，应当将排除犯罪的事由放到犯罪论体系中加以考虑。

      通常在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险、从而有罪的结论。

      耶塞克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的。

      我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。

      但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻责任的紧急避险的主张，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情、与公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。

      评析：由于正当化事由本身就是合法行为，原本与犯罪构成没有任何关系，正当化事由不存在所谓符合犯罪构成要件的问题。原作者认为很容易得出自相矛盾的结论，应是产生了误判，表面上似乎符合，并不代表实际符合。其实，正当化事由，根本不可能符合任何犯罪构成的。刑法评价，必须始终站在国家的立场上，全面衡量生活事实才能得出最终的结论。认为可以有阶段性评价结论的观点是荒唐的。因此，不可能犯罪行为符合该当性，合法行为也符合该当性。需要说明的是，将正当化事由纳入犯罪论体系中讨论，这个做法本身就是自相矛盾的。因为违法的犯罪与合法的正当化事由是对立的，一个违背社会期望的，一个是符合社会期望的，不可能适用同一价值标准，否则逻辑就错乱了。至于越来越多的学者主张将排除犯罪事由放在犯罪论体系中加以考虑，主要是受了三阶层影响，产生了幻觉。

      四要件由于各个要件的标准规格不明确，结果在执行中产生了严重的偏差。那就是将原本需要严格把握的四个要件的标准规格，演变成为了四个要件有没有的简单问题了。这种问题是可以克服的。只要树立犯罪圈概念，建立两个标准，将生活行为与两个标准进行比较对照进而得出结论。如此一来，有关权益相当的避险行为等界于罪与非罪之间的中间行为案例，四要件理论同样也能够迎刃而解，在灵活便利上完全不输三阶层。对此，详情请参考笔者在网上的《刑法之大道至简》一文。

      六、不能妥善处理共犯论的问题

      共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。

      把四要件说的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件的理论借用到共犯论上，大概只能解决共犯成立条件问题，且对此问题的解决也并不彻底和深入。例如，对两个正犯，在犯罪客观要件和犯罪主观要件有相同或者交叉之处，但并不绝对相同的场合，是否可以成立共犯？例如，甲、乙两人共谋“教训”丙，甲有杀人故意，到现场后实施危险程度很高的暴力行为，乙仅有伤害故意，着手后的行为暴力程度一般，甲、乙是否成立共犯，按照四要件说，就难以得出肯定的结论。

      四要件说在讨论共犯成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单思路，对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。

      把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断的简单化、共犯成立范围广的危险。甲计划在两天后杀害乙，并四处散布要杀乙的言论。得知实情的乙积极准备应对甲的侵害行为，并向丙咨询应对的办法。丙告诉乙：如果他敢乱来，你就杀了他。在甲对乙实施杀害行为时，乙果然按照丙的指点反击，并将甲杀死。按照我国四要件说，丙成立故意杀人的教唆犯，因为从形式上看，乙具有杀人故意，并因为自己的行为导致甲死亡，乙的行为完全符合故意杀人罪的四个要件。丙教唆乙杀死甲，成立共犯没有什么问题。对类似的问题，阶层的理论按照共犯从属性的原理，会认为乙的行为没有违法性，作为从属于乙的教唆者丙就没有处罚的必要性，从而无罪。

      四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。例如，甲大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至深夜方散。甲大醉，送同事丙出门。丙发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时甲见旁边另有几辆摩托车即回家拿来扳手、榔头等工具。甲叫丙给他递工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给丙，叫他骑走。第二天，甲的弟弟乙发现甲的摩托车（价值二万元）丢失，遂向公安机关报案。经查，甲的摩托车被甲和丙前夜“盗走”。对丙如何处理？按照四要件说，即便因为摩托车是甲的，对甲不处罚，也不能免除丙的责任。因为丙帮助甲实施盗窃行为，丙有盗窃故意，也实施了盗窃行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上是纯粹的引起说的立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可；即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。丙的帮助行为与甲的违法性法益侵害之间具有因果关系，所以对于丙需要处罚。但是，这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论并不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。

      其实，处罚共犯的唯一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在引起、被引起的关系（因果性）。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违反规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为甲所有，甲的行为不符合盗窃罪明知是“他人财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；甲自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，对丙追究刑事责任就缺乏理论根据。

      评析：笔者认为，对于共同犯罪而言，四要件的应用需要分两步进行：第一步，四要件中的犯罪主体应是将全部共同犯罪参与人视为一个拟制人看待，将共同犯罪的实行行为视为一个拟制人单独实施的实行行为看待。换言之，将共同犯罪视为一个拟制人单独实施的个人犯罪。之所以要这样处理，原因是首先要考察犯罪成立与否，犯罪成立是进行第二步的前提。第二步，进一步考察共同犯罪参与人中的正犯和共犯成立范围及责任大小。需要说明的是，共同犯罪的成立，是指两人以上的共同犯罪行为成立。共同犯罪参与人是否都具有刑事责任能力，都达到刑事责任年龄等并不重要。这就意味着四要件通说认为的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行为、二人以上且都符合主体要求之观点，需要进行适当地调整。在共同犯罪行为中，无论正犯，还是共犯，只要有一人符合犯罪主休要件即可。不过，各共同犯罪行为人都要对所犯之罪的行为性质具有共同认识，并且决意为之。即强调共同犯罪行为之故意。对于正犯因责任能力欠缺而不承担刑事责任的情形，正犯明知行为性质仍然决意为之，共犯（教唆犯、帮助犯）具有刑事责任能力的，仍然需要承担刑事责任，教唆未成年人犯罪的教唆犯可以依法从重处罚。如果正犯对行为性质无认知，只是被他人利用的作案工具，则成立间接正犯或者在认知的基础上成立共同犯罪。如此一来，四要件理论在共同犯罪上的“令人绝望的一章”之情形，有望大幅改善。

      依据前述二个步骤，再来分析前述的三个案例，很容易得出结论：第一个案例甲乙在故意伤害（致人死亡）罪范畴内成立共同犯罪；第二个案例中根据丙当时的情形，完全可以认为丙是鼓励乙正当防卫而不成立共同犯罪；第三个案例中丙单独构成盗窃罪，是正犯而不是共犯（帮助犯）。关于第三个案例，原作者犯了一个常识错误，将正犯与共犯搞颠倒了。撬锁只是盗窃摩托车实行行为的前期准备行为，盗窃摩托车的实行行为，就是将摩托车从原所在位置骑走的行为。本案丙才是正犯，甲只是帮助犯（共犯）。因此，既不会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论，也不存在前述所谓对丙追责缺乏理论根据的问题。

      七、难以实现一般预防

      要实现积极的一般预防功能，犯罪论体系就必须对行为性质进行界定，提供行为对错的标准，对国民的行为进行引导。

      而恰恰在这一点上，四要件说存在缺陷，其在某些情况下，回避对行为性的界定，不能提供给法官或者公众某种行为对错的标准，不能借助法官的判决为国民提供指导。这样的犯罪体系很难说是成功的。

      例如，甲在古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值十万元的花瓶砸向乙，对乙不处罚。十三岁的丙为图一时之快，故意将价值十万元的古董砸毁，刑法也对丙不能处罚。但是，这两种刑法不处罚之间存在差别吗？刑法要实现一般预防功能，就必须为国民提供行动指南，对为什么处罚要说明理由，对为什么不处罚也理所当然地应该说明理由。但是，四要件说对类似问题的回答是不能令人满意的。在这方面，阶层的理论的优势是显而易见的。阶层的理论区分违法阻却事由和责任阻却事由的意义也由此得以凸现出来。

      而四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论的简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓，因为紧急避险而成立无罪，和一个精神病人所成立的无罪，在四要件理论之下所受到的评价是相同的。由此导致犯罪成立理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现。

      评析：上述言论并不真正了解实情，属于无的放矢。四要件理论在实务界占据统治地位，裁判文书也确实普遍存在一个说理不充分的问题。不过，四要件与裁判文书说理不充分两者之间，没有任何关系。不存在使用三阶层就能够充分说理，使用四要件就不能充分说理的问题。其实，四要件同样可以做到充分释法说理的，仅仅是一个愿意不愿意的问题。目前一线人员办案压力巨大，往往没有太多的时间用于释法说理，对判决书精雕细作。

      关于裁判文书的释法说理的问题。必须明确，大多数案件是不需要如何充分释法说理的，不然就会如同画蛇添足一样。当然，被告人对于自己行为性质有错误认识或者有疑惑时，案件需要回应社会关切时等情形下，适当的释法说理又确是有必要的，需要注意的是不要过度，切忌长篇大论式做法。

      四要件，不是指犯罪构成的四个组成部分。犯罪成立与否，也不是四个要件是否存在的简单问题。四要件仅仅是考察犯罪构成的四个维度。三阶层亦一样，三个阶层也是考察犯罪构成的三个维度。包括原作者在内，许多刑法学家都没有弄明白四要件是四个维度，三阶层是三个维度。由于四要件理论并没有规定四个要件本身的规格标准，在实际操作中，四要件演变成为四个要件有或者没有的简单问题了。这只是在应用中出现了偏差而已，并非四要件理论本身存在缺陷。至于四要件理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现等观点，都是无端推测没有事实依据的。

      需要强调的是，有关四要件的客观要件，笔者认为它是综合衡量行为之社会危害性大小的要件，大体相当于衡量法益被侵害程度之大小的要件。因此，犯罪客体具有重要的价值衡量属性，是不可或缺的。有人主张取消此要件，实际是不了解其作用的表现。对于典型犯罪行为而言，行为的主客观方面已经反映了行为的社会危害性大小（法益被侵害的程度）。这种情形下，犯罪客体似乎是重复反映社会危害性之大小，容易给人造成此要件是多余的印象。然而，行为的性质不只是取决于行为本身，尤其是当行为的附随情况或者行为的背景对行为性质具有重大影响的案件，犯罪客体要件的作用就非常突出了。例如，洞穴奇案，主客观要件显然符合故意杀人的规格标准，但是案发时的特殊背景及牺牲一人救活多人事实，削减了杀人行为的社会危害性，综合衡量的结果是全案社会危害性大大下降，致使客体要件不符合故意杀人规格标准之要求而直接出罪。癖马案，也就是期待可能性理论，同样可以纳入犯罪客体之综合衡量功能中进行考虑。马车夫因养家糊口，不得不冒险驾驶马车，这一背景同样可以削减马车夫的过失行为之社会危害性，使癖马案全案社会危害性达不到过失犯罪所要求的规格标准而出罪。为了修路开山炸石而制造黑火药案，同样因为行为之正当需要的背景而削减了非法制造爆炸物的行为之社会危害性，使得全案的社会危害性几乎为零，从而直接出罪，根本不需要引用刑法第十三条之但书规定。

      最后，经过修正后，四要件理论将比三阶层理论更强更有优势。本文只就框架部分提供线索和思路，以期能抛砖引玉，深入研究的重任非笔者所能承担。诚然，文中不成熟甚至错误之处难免，敬请批评指正。

【作者简介】

肖佑良，单位为湖南省城步苗族自治县人民检察院。

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2016/2/15 10:48:03

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