【中文摘要】客观危险说是违法性领域内关于判断“实行行为时法益侵害危险性”具体方法的学说，它包含判断资料、判断时点、判断主体三个热点。判断资料与判断主体分属两个阶层，客观危险说只能以“客观事实”为评价对象，不允许以判断主体的认知取代客观资料，不能对客观事实进行抽象化，这是刑法客观主义的根本体现。一次判断只能站在一个时点，既然以“事后查明的客观事实”为判断资料，则只能连带为“事后判断”，“事前判断”与客观危险说的构造相悖。判断主体不涉及刑法主客观主义之争，它与判断资料是“客体评价”与“评价客体”的阶层关系。危险的判断不是纯物理性、科学性的因果关系判断，它不得不考虑法益保护目的的要求，离不开价值判断的成分，采用“科学的一般人”是较妥当的基准。

【中文关键字】客观危险；判断资料；事后判断；科学的一般人；刑法客观主义

【全文】

      从学术史上考察，“不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大”。[1]因此，一个合理说明未遂犯与不能犯之区分的教义学理论，必将可能成为撬动整个刑法主客观主义知识体系的“阿基米德支点”，客观危险说即致力于此。从立场上看，客观危险说端赖于一个基本的刑法前提，即未遂犯与不能犯的异质性（而非量刑差异）。未遂犯兼具不法与罪责，可罚（未遂“犯”等同于某罪的犯罪未遂形态）；不能犯缺少不法，不可罚（不能“犯”等同于不可能触犯某罪）。客观危险说正是以对此的证成、演绎、运用为核心而发展的一套系统的客观主义的司法逻辑和方法论。在我国未遂犯教义学已经不再停留于宏观对照而逐渐走向精细化研究的背景下，本文的学术目标就是系统阐明、澄清客观危险说的立场与方法。论述策略是先梳理客观危险说的演变脉络以反省其发展过程中的基本问题，接着对“判断资料”、“判断时点”、“判断基准（判断主体）”三个方面进行辨证，分析、阐明见解，最终厘清一个更加符合刑法客观主义法理要求的危险判断理论。

     一、刑法客观主义的推演：客观危险说之滥觞、流变及问题

      自刑事古典学派以来，客观危险说始终被置于刑法客观主义（客观不法论）之下，并且成了它的一块“金字招牌”。然而，如何满足“既合理说明未遂犯的处罚根据（反结果主义），又完全秉持客观主义的基本立场（结果反价值主义）”这一课题的需求，敦促着客观危险说的不断演进。“没有学说史研究，问题所在的明确化就会变得困难”，[2]因此，追溯客观危险说之流变，就有助于明晰“刑法客观主义→客观危险说”的逻辑构造，也更有助于揭露它的欠缺。这应是论证客观危险说之立场与方法的起点。

      （一）客观危险说在德国的滥觞

      在刑法思想史上，学界一致认同客观危险说肇始于“近代刑法学之父”费尔巴哈（Feuerbach）。他在1808年版的教科书中明确指出：如果，①是因为外在的障碍，而不是因为自由意志改变，因而未实现既遂；②根据其外在特征行为与预谋的犯罪之间存在因果关系，在客观上具有危险性，那么，为完成犯罪所实施的外在行为本身就成立犯罪，并应受到处罚。[3]

      可见，客观危险说一开始就建立在刑法客观主义之上：犯罪是客观行为而非行为人之意图，也即不法判断应以行为为标准而不能以行为人为标准。如果从现代的问题状况看，费尔巴哈是将违法的实质作为权利侵害=结果无价值来评价的。[4]所以，他才只想处罚有危险的未遂行为，并且只能从“外部特征”辨识。我国台湾地区学者徐育安在考证后认为，费尔巴哈并未对危险的概念进行定义而仅做了相对性的说明（危险性之高低与权利被侵害的可能性呈正相关），因而引发了后续学者的补充。其中最重要的就是米特迈尔（Mutermaier）的见解：应于事后审查，行为之所以无法达成预定之效果，是基于绝对之理由还是相对之原因。[5]这就是我们所熟知的、影响了整个19世纪的“绝对不能和相对不能说”（以下称费尔巴哈、米特迈尔的学说为“旧客观危险说”）。

      旧客观危险说的可取之处在于危险的构造及其判断有了一个客观的依据。例如，（a）行为人想杀人而误将白糖当成砒霜给对方饮用的，根据事后的判断，白糖绝对没有引起死亡的客观危险，成立“绝对的手段不能犯”；（b）行为人想杀人而使用手枪向他人射击，事后确认对方是尸体的，成立绝对的对象不能犯。如果单从驱逐我国传统主观主义未遂犯理论的角度看，引人古典时期的原版客观危险说大有裨益，因为类似上述a、 b的案例在通说及实务中均做“犯罪未遂”论处，费尔巴哈的客观危险说恰恰扭转的正是这种“意图无价值”的主观归罪逻辑。

      然而，以下意见又立刻表明原版客观危险说似乎对主观归罪有“矫枉过正”之嫌。早于1880年德国帝国法院在关于堕胎罪未遂的判决中就指出了客观危险说内在的一个龃龆：“无论如何，回顾性的观察，任何未遂具体而言均是没有危险性的，这样可罚的危险的未遂与不可罚的不能犯的区分是没有意义的。”[6]例如，如果通过事后的判断，小偷扒窃时伸向空口袋的、开枪杀人却子弹射偏的、意图诈骗而被识破的，都成立不能犯；如此的最终结局无非是，“立法上全面废除关于未遂犯的处罚以及司法上对于未遂犯全面宣告无罪”。[7]如果这样的论断成立，那么客观危险说显然让人难以接受，它就不符合未遂犯立法化的初衷，否定了“危险”的独立意义，“反结果主义”的图谋随之夭亡。后来，这个批判被主观未遂论以及李斯特（Liszt）、希佩尔（Hippel）的新客观说等一切反对客观危险说的论者共享，德国本土的旧客观危险说开始衰落。及至第三帝国建立，意志刑法理论一跃成为纳粹刑法学的指导思想，它将刑法的防线提前到“犯罪意志形成之时”，认为总论中未遂和既遂在理论上是等价的。[8]到“第二次世界大战”之后，主观说也始终是德国未遂犯教义学的绝对主流，客观危险说因失去了对实证法（尤其第23条第3款）的解释力而趋于沉溺。

      （二）客观危险说在日本的修正

      与主观说在德国兴盛情状不同，日本学者引入了“新客观说”（具体危险说）与牧野英一、木村龟二、齐藤金作等支持的主观说（抽象危险说等）形成对峙。“第二次世界大战”以后，主观说逐渐偃旗息鼓，“新客观说”取得支配地位。由此迎来的积极局面是：未遂犯之违法性判断中的“结果非价”获得承认并成为各种客观说的交集。但当时的具体危险说深受威尔泽尔（Welzel）目的行为论的影响，导致针对“行为本身”的评价被过分强调，结果无价值因被“行为无价值化”而名存实亡。20世纪60年代以后，客观主义内部出现了主张更进一步从客观上判断不法以限制刑罚权、落实谦抑主义的倾向，提倡与行为无价值论相对的更加彻底的结果无价值论。[9]相应地，客观未遂论内部开始分化，客观危险说于德国没落之后，又在日本复兴。

      而今这种新客观危险说获得蓬勃发展，并且它“颇有撼动具体危险说之通说地位之势”。[10]与始于费尔巴哈的旧客观危险说相比，多数客观危险说支持者在与具体危险说论者的互动中，对自身理论结构进行了改造，形成了“修正的客观危险说”.从我国学者的文献引用中可以发现，“被借鉴率”最高的修正说当属以下典型版本：

      1.西田典之和山口厚说

      日本学者西田典之教授指出，如果认为未遂犯的处罚根据在于结果发生的具体性危险，那么要区别究竟是可罚性未遂还是不能犯，便只能作事后的客观性判断，取决于能否肯定存在危险性，“这种客观危险说基本正确”。但他也承认客观危险说存在的问题：在子弹从被害人身旁掠过的场合，如果从事后进行客观严密的科学性判断，就会发现，之所以未命中，有时是因为存在相当科学性的依据。换言之，“如果进行事后性、科学性判断，所有未遂犯均难免不成为不能犯”。因此，在判断结果发生的可能性时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化并得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。[11]西田典之在教科书中将这种观点称为“假定的盖然性说”。

      日本学者山口厚教授认为，客观危险需要如下判断：首先，搞清楚没有发生结果的原因，并且要科学地探明在事实属于何种情况之下可能会发生结果，此与一般人的认识可能性无关。接下来就要判断，“应该导致引起如此结果的（假定的）事实（尽管现实上是不存在的）是可能存在的吗”?这也就是假定的事实存在可能性的问题。山口厚进一步明确指出，“这一判断的标准其实就是：虽然客观上没法引起结果，但一般人在事后会不会认为‘有可能发生’（一般人事后的危险感）。”[12]

      例如，在手段不能的判断上，如果被告人所使用的手枪平常一直陈列在展示柜而不装子弹，则是不能犯；如果夺取一只警察手中的装有子弹的手枪之后再开枪射击的，尽管警察携带的手枪中碰巧并未装子弹，仍构成杀人罪未遂（“夺警枪杀人案”）。这就是考虑了“假定事实”（执勤警察手枪一直装有子弹）的高度盖然性。即便是在客体的不存在等“客体的不能”事例中，“也可以通过肯定客体存在的可能性而肯定成立未遂犯”。[13]如行为人朝床上开枪，被害人不在床上的（“空床案”），并非一律成立不能犯。如果具有被害人睡在床上的盖然性（如只是偶尔起床去卫生间），则应该肯定构成可罚性未遂。

      因此，本学说的核心在于，考察“假定事实存在的可能性（假定盖然性）”，方法是：①在判断资料上应当“科学地探明”事实，找出不能发生结果的原因，这一层面属于客观的、物理的科学技术范畴，与一般人或行为人的认识无关，这区别于具体危险说等；②在判断基准上要以“一般人认识”来确定“假定事实存在的盖然性”，这区别于旧客观危险说；③这里的“一般人认识”不是“事前”的认识或危险感，而是以科学探明的事实为基础的“事后”的认识或危险感（如点燃已拆除雷管的炸弹导火线并扔向人群，一般人具有危险感是基于事前对客观事实的无知而产生的，即“以为炸弹会爆炸”；如果以科学探明的事实为基础，没有雷管的炸弹爆炸概率为零即绝对不具有致人死亡的可能性，一般人在知晓这一事实的“事后”就不再有危险感）。按照这样的理解，西田典之与山口厚对旧客观危险说的修正只在于判断基准上从事后“科学性立场”改为事后“一般人认识”。

      2.前田雅英说

      日本学者前田雅英教授也认同若从事后来看，就会出现所有的未遂犯都是不能犯的结局。继而他主张，对危险性的判断不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断，结果的发生是从全部的客观事实来看，并以概率的形式来表现。危险性的有无应当以实行行为时存在的客观事实为基础，以实行时为基准时，由法官从一般人的视点出发科学合理地加以判断。亦即，从行为时的立场进行“合理的（科学的）结果发生概率的判断”。前田雅英还指出，虽说需要合理的（科学的）事后预测，但“没有必要连细微具体的个别情节也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化”。[14]这被称为“客观的预测可能性说”或“科学的事后预测说”。

      例如，在“空口袋扒窃案”中，被害人携带财物的可能性越大，作为未遂犯处罚的可能性就越大。若被害人只是偶尔没有携带财物，则成立盗窃罪未遂；若以完全不可能携带财物的人为行为对象，则成立不能犯。在前述“夺警枪杀人案”中，由于值勤中的警察携带的手枪装有子弹的概率相当高，即使该手枪中偶尔没装子弹，但如果将值勤警察携带的手枪进行一般的抽象化，也可以说是有危险的。[15]

      所以，前田雅英说的核心在于“科学地预测行为时结果发生的概率”，方法是：①在判断资料上，坚持行为时存在的全部客观事实。同时，对判断资料上的客观事实进行适度抽象化，这成为本学说的一个标签。②在判断时点上，采用“行为时的判断”标准，其中提及的“事后预测”实际上指的是在行为时“对事后的预测”，即“对未来发生的情况进行预测”而非“站在事后对行为时情况进行预测”，因而本质上仍旧属于“事前判断”（只是个表达问题）。③在判断主体上，主张“人的眼光”、“法官从一般人的视点出发”，但同时又坚持“科学合理地加以判断”（前田雅英称之为“科学的一般人”）。

      （三）客观危险说在我国的传播

      日本的客观危险说被留日学者引人我国学界，并极大地刺激了未遂犯教义学研究的深入，其中影响最大的是两位主张结果无价值论的学者张明楷、黎宏教授。

      根据张明楷教授的理解，客观行为是否具有法益侵害的紧迫性，应以行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）为判断资料。“要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时进行判断，而不能进行事后判断”.对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为时具备这种要素的可能性。应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或一般人的观念进行判断。[16]黎宏教授主张：“必须以行为时存在的各种事实为基础，站在行为时的立场上，按照科学的因果法则的标准，进行判断”；而且，“将成为危险判断的事实进行抽象，将一些从科学的立场来看，对行为结果没有影响或者本来就允许的细节排除在危险判断基础之外”。但黎宏教授又承认“社会治安状况以及一般人的处罚感情”等对未遂犯认定的影响。[17]

      由此可知，①在“对客观事实进行适度抽象化”这一点上，张明楷、黎宏明显采纳了前田雅英的观点。②将判断时点由“事后”提前至“行为时”，即“站在行为时”的立场，这与前田雅英一致；反对“事后判断”，这与西田典之、山口厚相反。③就“考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为时具备这种要素的可能性”这一点而言，张明楷教授又融合了西田典之、山口厚的“假定事实”、“假定盖然性”。④对于判断基准（判断主体），张明楷教授坚持客观的因果法则、“科学的立场”，而排斥“一般人”，完全相信科学判断，这与西田典之、山口厚、前田雅英普遍主张“一般人事后的危险感”、“以人的眼光而非神的眼光”、“法官从一般人的视点出发”不同。例如，使用没有子弹的枪支射击他人的（包括夺取警察未装子弹的配枪杀人的场合）为不能犯，[18]这比前述西田典之、山口厚、前田雅英的结论更加彻底。

      （四）对当前客观危险说的反思

      行文至此，可以看出学者们在应对“旧客观危险说导致一切未遂犯均为不能犯”的非难时，在判断资料、判断基准、判断时点上均有修正，这至少可以总结为三条路径：

    表1 不同学说及其修正的对照

    ┌─────┬───────────────────────┬──────┬───────┐

    │判断学说 │判断资料 │判断基准 │判断时点 │

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    │新客观说 │行为时一般人认识到的及行为人特别认识到的内容 │社会的一般人│事前（行为时）│

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    │旧客观说 │事后查明的（行为时存在的）客观事实 │科学因果法则│事后（裁判时）│

    ├─────┼───────────────────────┼──────┼───────┤

    │修正路径一│事后查明的（行为时存在的）客观事实 │社会的一般人│事后（裁判时）│

    ├─────┼───────────────────────┼──────┼───────┤

    │修正路径二│事后查明的（行为时存在的）客观事实+事实抽象化│科学的一般人│事前（行为时）│

    ├─────┼───────────────────────┼──────┼───────┤

    │修正路径三│事后查明的（行为时存在的）客观事实+事实抽象化│科学因果法则│事前（行为时）│

    └─────┴───────────────────────┴──────┴───────┘

      通过如上梳理，笔者以为客观危险说及其修正仍有以下问题值得进一步研究。

      第一，既然客观危险说在它的三个焦点上均被修正过，在判断基准、判断时点上还存在明显与具体危险说相一致的情形，那么这是否与客观危险说的立场相矛盾？

      第二，人们对旧客观危险说的经典指责（回顾性的观察，任何未遂具体而言均是没有危险性的）到底基于什么？一个完整的危险判断由“资料、时点、基准”相辅而成即“谁（who）在哪个时候（when）判断什么东西（what）是危险的”，“回顾性的观察”指涉的应当是由“3W”组建的整体，因而这个百年来的诟病之“病根”就可能不单单在“判断时点（事后）”上。

      第三，危险认定的具体方法涉及两个时间点（如表1所示），即“查明判断资料的时间点”、“主体进行危险判断的时间点”，这二者是否能够分离？为什么修正的客观危险说在同一个判断方法中存在“站在事后查明资料”与“站在行为时进行危险判断”的结合？一个人在时间轴上选择一个判断时间点之后，难道不是连带决定了他能观察到什么样的判断资料吗？

      第四，如何理解客观危险说中的“科学因果法则”、“客观的因果法则”、“客观的经验法则”?它是否能够成功说明未遂犯的“危险性”?同样坚持科学立场，排斥“一般人”的张明楷教授在个案中是否将“科学因果法则”无矛盾地贯彻？承认“一般人的处罚要求”的黎宏教授采用的标准能否被冠以“科学因果法则”?这仍是判断基准中需要进一步探讨的问题。

      第五，修正路径二、三中，为何要对客观事实进行抽象？抽象过程中舍去的哪些事实是细微的、科学允许的？这是长久以来客观危险说论者难以说清的问题。例如“空床案”的场合，被害人不在家的，张明楷教授认为属于不能犯；被害人恰好去洗手间或被害人睡在卧室沙发上的，属于未遂犯。[19]同样是朝着空床开枪，为何结论天差地别？这尚未引起学者的深入讨论。

      总之，客观危险说及其各种修正说都宣称来自刑法客观主义的推演，但它们在判断资料、判断时点、判断基准三个方面着实存在有待反思之处。为了避免客观危险说遭受批评，就需以问题为中心，对之进行可能地辨证。

     二、辨证之一：在事后预测行为时结果发生的概率

      （一）行为主义下的判断目的—行为时结果发生的概率

      在现代刑法理论中，“无行为则无犯罪”已经成为一项基本原则，“一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成为犯罪。”[20]在这一点上，刑法主观主义与客观主义的见解是一致的。只不过客观主义关注的是行为对外界造成的危害状态，主观主义考察的是“行为所表征于外的”行为人的人身危险性，[21]因而二者都把行为的发现作为犯罪认定的首要步骤。相应地，刑法主客观主义在对待行为的态度上可以采用同一个表达式，即刑法无价值判断的目标是外部行为所表现的人身危险性或法益侵害性。由此，整个刑法学内存在一个更加专业的通约性行为概念—实行行为，各方所理解的差别仅在于如何具体展开对行为实行性的判断程序。只要承认这一点，我们就可以说，刑法主客观主义都旨在完成这个任务：“判断实行行为时，是否存在……”其中，省略号所略去的正是上述“人身危险性或法益侵害性”，而判断目的中的“判断实行行为时，是否存在”这一部分是主客观主义的思维交集。换言之，“实行行为”、“实行行为时”、“行为时”这些概念本身根本不涉及刑法学的主客观主义之争，它们是刑法学者们共同的一套学术话语，是犯罪认定共有的一段活动趋向。

      因此，“实行行为”与未遂犯的认定始终难以脱离。如《日本刑法》第43条、我国台湾地区“刑法”第25条、《德国刑法》第22条、我国《刑法》第23条所标记的未遂犯定义分别为，“着手于犯罪之实行而不遂”、“已着手于犯罪行为之实行而不遂”、“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”、“依据该犯行之认识而已直接开始构成要件之实现”。这都进一步表明，犯罪未遂是着手实行犯罪而没有既遂，即未遂介于着手之后、既遂之前。从这一层面可以断言，着手是划定未遂犯处罚时期的概念，甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据；刑法之所以处罚未遂犯，并不在于处罚其未遂，而是在于处罚其着手。这在德日刑法学界几无争议。因此，“行为至何阶段，始可认定为着手”是认定未遂犯的关键问题。与此相对，那些表面上似乎已经超越预备阶段的行为，如果事实上仍然与预备犯甚至思想犯一样处于着手之前，则只能成立不能犯。概言之，对于未遂犯之可罚、不能犯（包含预备犯）之不可罚具有决定意义的一个时点是“实行行为时=着手时”。[22]如前所述，这一总体判断目的中的时点自“行为主义”被确认的那一刻，就与刑法主客观主义无涉了。

      因而刑法主客观主义的真正分水岭在于判断目标中的后半部分，即“实行行为时，是否存在‘人身危险性’或‘法益侵害性’”。反映到未遂犯领域，形成了“主观未遂论—着手认定主观说—不能犯认定的纯粹主观说、抽象危险说、印象说”与“客观未遂论—着手认定形式客观说、实质客观说—不能犯认定的具体危险说、客观危险说”的大致模式。如所周知，刑法主客观主义的对立已有百年，即便在我国学界，涉及它们的文献资料也几近汗牛充栋。对于本文为何选择“客观危险说—客观未遂论—刑法客观主义”的理由，就不再赘述。但是，有一个意见不得不提出，把客观危险说在未遂犯处罚根据上所定位的“危险结果”称为“刑法客观主义的假面”，这直接关乎客观危险说甚至刑法客观主义的生死存亡，理当得到回应。这个批判是：

      客观主义忘记了所谓“危险结果”作为拟制之物的本质，时刻将其视作某种客观的实在之物。……问题在于，诸如危险、风险等词是人们对尚未出现的某种恶害的预测，而非对实存之物的指称，以此指称意义论为出发点的客观主义从一开始便误入歧途。因此，不是对已经实施完毕的行为所造成的某种神秘的“危险结果”做出事后的描述。[23]

      诚如批评者所言，刑法中的“危险”并非“某种客观的实在之物”，它确实是“人们对尚未出现的某种恶害的预测”、“对可能的结果的否定性的价值评判”（详细分析见本文第三部分的二、三小节），也即“导致法益侵害结果之可能性”的判断，客观危险说对此也深表赞同。客观危险说从诞生之日起，就在以“绝对不可能和相对不可能”的方式阐释着“可能性”的区分判断。客观危险说与其他学说的区别仅在于采用何种方法完成这一判断，即“谁（who）在哪个时候（when）判断什么东西（what）有法益侵害结果的可能性”。如前所述，山口厚教授对危险的表达也是“虽然客观上没法引起结果，但……‘有可能发生’”；[24]前田雅英的说法是“结果的发生是从全部的客观事实来看以概率的形式来表现”即“从行为时来看结果发生的合理概率”，他的学说就被称为“客观的预测可能性说”。[25]再如，我国台湾地区学者甘添贵指出，“‘危险’一词，虽有多义，惟一般均指法益侵害之可能性而言。”[26]张明楷教授在比较危险概念的“状态说”与“判断说”时也认为：二者的对立不是本质性的，“因为客观上是否存在危险，是以人们的知识、经验为基础进行判断的，故可以认为，危险是被判断为存在侵害法益可能性的状态”。[27]其实，从文献即可查证，学者们普遍使用的都是“危险判断”一词，如果说客观危险说把“危险结果”作为一种客观实在之物，那么确如批评者所言，在相关章节这些学者应当采用“危险呈现”、“危险描述”等直观、中性的词汇。既然仍使用“危险判断”，则说明“危险是法益侵害可能性”这个论断无疑是被客观危险说论者所支持的。否则，何必酝酿一种客观主义的教义学理论？所以，客观危险说并未误入歧途，它不谋求某种纯粹客观的“描述”，危险就是对“法益侵害结果可能性”的“判断”。

      由此可见，未遂犯或不能犯的认定中存在一个总体的判断目标—实行行为时法益侵害结果发生的概率。这里的“实行行为时”可被称之为“判断目的”中的“评价时点（T）”，明显区别于下文“判断方法”中的“判断时点（T2）”，即站在行为时。因此，“行为时结果发生的概率”始终站在犯罪认定的至高目标点，统领一切危险判断学说的方法性运作，客观危险说无论被修正为何种学说，都不应改变这一点。

      （二）司法逻辑中的判断时点—站在事后回望性地预测

      在修正的客观危险说中，前田雅英等最终的判断是“从行为时来看结果发生的合理概率”，这完全支持着上文所提出的“判断目的”以及“判断目的中的评价时点T”；但是，当他以“如果进行彻底的事后判断，则一切未遂犯都将成为不能犯”为由，继而在判断方法的时点上进一步推导出“行为时的事前判断”，[28]则是混淆了T与T2。换言之，完全存在这样的思考方法，即“站在事后（T2）”回望性地预测“实行行为时（T）”结果发生的可能性。本节将对此加以论证。

      如所周知，未遂犯是着手实行行为以后，没有产生犯罪结果（典型的犯罪未遂），或者所出现的结果不可归属于行为人（如“共犯过剩”中的犯罪未遂）。但不管哪种情形，一个不可否认的事实是，只有当行为自动实施完毕或被发现而终止时，才会有后续司法上的刑事责任追究；侦查人员、检察人员、审判人员乃至一般人对行为人“在行为时是否能够引发法益侵害结果”的判断，始终是站在事后。例如，某明星甲在1月15日的12:00举枪杀情敌而未得逞→当日案发→2月16日案件移送检察机关→3月16日检察机关向法院起诉→4月16日法院审结。其间的所有司法人员所要判断的目标一定是“12:00举枪的行为是否具有致人死亡的危险”，具有审判权的法官也一定是“站在三个月后的裁判时”回溯至1月15日12时，对甲开枪行为致人死亡可能性进行预测。

      吊诡的是，受到对旧客观危险说经典指责的影响，多数客观危险说的修正说都不再尊重上述司法事实，转而如具体危险说那样在判断时点上假设一种“站在行为时”。笔者以为，对旧客观危险说的批判是被学者们习惯性地接受了。例如，乙枪杀丙，击中丙的肩膀而未得逞，即被当场擒获。根据上面的批评，从“事后”看，根本没有发生死亡结果，那么是否就可以说，乙的行为必然没有致乙死亡的危险而成立不能犯呢？很显然，无论学者持何种立场，都不会得出这个结论，都可能会认定甲成立故意杀人罪未遂。即便是始于费尔巴哈的纯粹客观说，都承认这一点（相对不能）。所以，“站在事后”考察“行为时”是否具有致人死亡的可能性，完全可行，“即便危险判断基础是事后所有已知情状，此时也知道法益未受损害，但仍可认定有危险存在”。[29]这个百年来之诟病的病因，并不在“事后”这个时点上，而是那些对这一诟病的习惯性认同的做法是对客观危险说的误解。如果这个论据还不能被认为有说服力，客观危险说执意要“站在行为时”，那么它就会面临具体危险说尚未摆脱的诸多窘境。

      其一，这种方法首先是一种想象，因为在“行为时”除了案发现场的目击者之外，根本不会有任何人在“行为时”用眼光盯着行为人的一举一动。

      其二，即便行为人的行为正在被或者可以假定被“全民目击”，那么他们对于当时情境下案件事实的掌握并非总是真实的，这就是“行为时”这一节点对于案件事实划定的局限。换言之，“行为时”的判断基本坚持的是“眼见为实”逻辑，只不过它所主张的不是像抽象危险说那样“以行为人之眼见为事实”，而是“以社会一般人之眼见为事实”。但两者总会有“眼见不为实”的情况出现。一个经典案例正好可以对此证明。

      2001年“9·11事件”以后，美国多地发生因收到“炭疽杆菌病毒邮件”而死亡的事件，人们的神经一度紧张。2001年10月，在上海APEC国际峰会召开的前一天，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某、东方电视台陈某在拆阅快件时，发现了夹带有白色粉末的信件，他们便很自然地联想到“病毒邮件”。接警后，上海市公安局迅速展开侦查，排除了白色粉末为危险品的可能，最后鉴定信封里装的是一包食品干燥剂。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。

      对于该案，如果坚持“实行行为时”的判断时点，则有“寄送时说”、“到达时说”的争执。[30]但无论基于何种观点，只要“站在行为时”，那么就免不了由此引发的系列问题。

      1.如果采“投寄时”，那么行为人在投寄信件时是秘密进行的，没有“现场围观”，那么此时没有任何人会了解到这一事实，也更不会有人来对其行为的危险性进行判断。

      2.如果采“到达时”，那么白色粉末是包裹在邮件之内的，没有人会知道里面真正装的是什么。换言之，此时根本不会有人发觉发生了怎么样的“犯罪事实”。以这个“行为时”为判断时点，恐怕判断资料仅仅是“一封包着不晓得是什么固体物粉末的信件”而已。而且在打开之前，从邮局到单位收发室再到单位办公室，之间的任何人都未察觉任何异常，没有恐惧感。以此时为判断时点，与“投寄时”一样，不会有人断定其“有危害公共安全的危险”。

      3.直至陆某等人打开信件→联想到美国的恐怖事件→以为是病毒邮件→报警后，才案发。此时公安机关的做法不是去询问当事人“你们当初以为是什么”以得出“以你们眼见即为实”的结论，而是在疾病防治中心等部门协助下，通过科技手段，使真相大白。这个时间点正是“事后”。所以对于绝大多数案件在“行为时”，当事人、警方、社会一般人都不知道真正的事实是什么，因而都是凭借着“无知下的恐惧感”认定“客观上正在发生什么”。如在近年来频繁发生的“飞机诈弹”案件中，在被告人报警时，由于担心存在炸弹而危及公共安全警察会通知机场、机组人员返航或晚点以调查真相，直到“事后”才确认其实是“诈弹”。法官才会最终判之“故意传播、编造虚假恐怖信息罪”而非“以危险方法危害公共安全罪”。

      这足以验证日本学者奥村正雄的观点：“行为时存在的客观事实”只能是“事后”才能查明的，以之为基础只能是“事后判断”。反之，只要坚持“行为时”即事前判断，那么在判断资料上就只能局限于“行为时一般人或行为人认识到的情况”（它可能与客观事实一致，也可能不一致），而不是“行为时存在的一切客观情况”。[31]换言之，如果站在行为时，则判断基础就应当限于一般人在行为时可能认识到的情况，而不可能是行为时存在的一切客观事实，其实质就成了具体危险说。如果要获取“行为时所存在的一切客观事实”，就必须“站在事后”。因此，人们在一次判断中，只会站在唯一一个时间点，危险判断时点与资料选择时点是相互连带的。

      其三，也许具体危险说论者会回应，如果在判断资料与判断时点上额外附加“以行为人特别认识到的情况为对象+行为时”，则不会出现“行为时，案件事实无法察觉”的指责，一因此客观危险说除了引入“站在行为时”之外，还要一道采用具体危险说的判断资料。诚如我国学者赵秉志教授指出的，具体危险说中“所谓行为人特别认识到的事实，其具体含义应当是指‘行为人特别认识到而一般人并未认识到的真实存在的事实’”。[32]换言之，即便社会一般人难以认识到案件事实，但行为人本人却心知肚明，则完全可以依照行为人的认识为判断对象。但这种看法本身就蕴含着一个悖论：一方面“行为人特别认识到的事实”是否等同于客观事实。另一方面，只有等到“行为人认识的情况”与“客观事实”均被查明之后，我们才可以断定“行为人特别认识到的事实”就是真实的事实，并且查明的时间点只能是“事后”。否则，“行为人在行为时特别认识的这一客观事实”在“行为时”根本不为外界所察觉，又如何将之传达给作为“判断主体”的社会一般人呢？因此，具体危险说所坚持的“行为人特别认识到的情况+行为时”其实是“以事后查明的客观事实”来弥补“社会一般人认识到的情况+行为时”的处罚漏洞。[33]它在这种补足的过程中采用的恰恰是“事后”这个时间点来核对客观事实。这充分证明了客观事实的“事后查明”在司法逻辑中的优先性、决定性。

      其四，具体危险说以“站在行为时”作为判断时点，是为了在“行为时”向行为人提示或告知一种行为规范，以维护规范有效性，实现积极一般预防。[34]修正的客观危险说对之盲目效仿，是自寻烦恼。有学者可能质问：“你根本不了解‘行为时判断’的绝妙意义”。[35]可是，本部分第一节已经澄清了“判断行为时产生法益侵害结果的可能性”属于更高级别的总体评价目的，推不出判断方法上的“站在行为时”。至于“行为时”的规范提示机能，本就不属于客观危险说首要考量的范围。因为客观危险说论者基于结果无价值论的立场近乎一致地不认同具体危险说及其背后的行为无价值论“局限于规范论内部的循环操作”。如张明楷教授就斥之为“规则功利主义违法观”，他指出：“法官只需要进行客观的事后判断。……行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的。”[36]既然如此，为何在未遂犯的法益侵害量定中还要去追随具体危险说“站在行为时”进行判断？对此，周光权教授的评论是相当中肯的：结果无价值论是对违法性进行事后判断，而行为无价值论是进行事前判断，如果肯定客观危险说是站在结果无价值论的立场，又认为其可以将违法性的时点掌握在事前，是相互矛盾的。[37]所以，立足于结果无价值论的客观危险说不必效仿以行为无价值论为基础的具体危险说，“站在事后”进行判断，应当予以维持。

      综上所述，客观危险说的最终判断目标与具体判断方法可以合成为“3W+1”：“法官+站在事后+以事后查明的行为时存在的一切客观事实为资料”预测“行为时，行为是否具有导致结果发生的可能性”。由此，①“行为时”与“事后”分别属于判断目的、判断方法的范畴，互不干扰；其中在判断方法中涉及的资料查明时间T1、判断时间T2完全处在同一个时空（事后），与结果无价值论的方法论相当吻合。这回应了本文第一部分的“第三个问题”。②旧客观危险说的局限即“如果进行事后性、科学性判断，所有未遂犯均难免不成为不能犯”，其根源并不在于“事后性判断”，恰恰相反，“不从事前进行判断，而从事后进行判断”才能真正以客观事实为基础，忠实地体现刑法客观主义的司法逻辑。这也为本文第一部分的“第二个问题”找到了破解之道。

     三、辨证之二：判断资料与判断基准分属两个阶层

      既然不是“站在事后”的错，那么客观危险说到底存在什么问题？从对客观危险说的批判意见中，我们可以找到答案。其中，西原春夫教授有一段较为完整的评论：

      对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而已。在这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么，就不允许进行事后的科学判断J38]

      可见，所谓“客观危险说的缺陷”明显是由“事后判断+科学判断”两个因素共同造成的，所以西原典之教授才指出“不允许进行事后的科学判断”。从而，问题的症结还可能出在“科学因果法则”.例如，丙想与丁玩一场“幸运者的游戏”，遂将1颗子弹随机装入设有6个弹巢的左轮手枪内，用枪抵住丁的头部，意图一枪内毙命，否则就放丁一马。丙第1枪没有射出子弹，随即被丁制服。如果站在事后，完全可以查看到左轮手枪内子弹装在哪个弹巢内，丙第几枪才会射出子弹；如果事后查明的是子弹装在第6枪的弹巢内，那么站在事后以科学因果法则计算，丙第1枪、第2枪必然不会射出子弹，不会致人死亡。因而正是科学因果法则的介入，才使得从“事后”看，行为时结果发生的可能性是可以明确的—要么必然发生，要么必然不发生。正是为了避开这样的结论，张明楷、黎宏等学者才将“站在事后+科学因果法则”改为“站在行为时+科学因果法则”。但是，只要以事后查明的客观事实为判断资料并采用科学因果法则，那么行为的因果流程就是固定的。即使站在行为时，也会得出第1、 2、 3、 4、 5枪必然不会射出子弹，如此第一枪岂不依然是“必然不能致人死亡”的结论？对此，又不得不像前田雅英一样提出“对客观事实进行抽象化”来缓解尴尬。所以，客观危险说论者在面对怀疑时的修正脉络是，①认为旧客观危险说在“事后”这一判断时点上存在错误→②采用“行为时+科学因果法则”→③当“行为时+科学因果法则”导致结论难以说服自己时，转而又把目光投向了判断资料，主张对之进行抽象化。在判断资料、判断时点、判断基准三个方面，修正的客观危险说何以唯独对“科学因果法则”忠贞不渝？难道“科学因果法则”才是客观未遂论的基础，以致判断资料、判断时点都可以因它而委曲求全？本部分将对此反思。

      （一）“对客观事实进行抽象化”的实然面相

      所谓“对客观事实进行抽象化”，意为“舍去细微的具体事实或个别情节”.例如，X架好狙击枪瞄准Y的头部位置时，Y恰好同时移动了身体，子弹从Y的耳际飞过。以此为判断基础，站在行为时进行预测的话，那么按照物理科学的因果法则，枪口瞄准的角度、射程、着弹点、目标物移动等因子必然决定了不能射中Y.因此，张明楷教授舍去“Y移动身体”这一情节，将事实抽象为“x向Y的头部开枪”，从而认定x成立未遂犯。[39]就结论而言，这种分析是富有说明力的，但它自身带来的问题以及所招致的批评，还没有被正面回应。本文对此作如下分析：

      其一，作为判断基础事实的抽象化标准并不明确。在前述“空床案”中，行为对象离床多远足以改变判断结论？这种模糊性已经被论者发现，如黎宏教授就曾自我反问：如果将事实抽象为“处在同一个卧室（或同一特定空间）”，即构成故意杀人罪未遂的话，那么如果被害人在一套房子里的另一间卧室，行为人开枪的行为是否仍构成故意杀人罪未遂？[40]再如“夺警枪杀人案”中，前田雅英教授认为，即使该手枪中偶尔没装子弹，但如果将值勤警察携带的手枪进行一般的抽象化（明显舍弃了“未装子弹”这一事实），可以说是有危险的。张明楷教授认为，“使用没有子弹的枪支向他人射击的，属于不能犯”，据此，“是否装有子弹”是重要的，不能对这一客观事实进行抽象。[41]所以，抽象化的程度不同，结论就会不同。

      其二，论者之所以能够在个案中确定一个抽象化的边界以得出一个裁判，并非舍弃了在科学因果法则看来不重要的事实，而是舍弃了社会一般人看来不重要的事实，以期获得结论的可接受性。

      在子弹偏离的场合，黎宏教授认为，即便枪口指向了Y，从科学的立场来看，子弹也并不是能绝对地射中Y，总是可能有一定的误差。但只要这种误差范围是科学允许的，就可以忽略不计J42]如果根据科学的物理法则，在枪支型号、射程、射击角度等影响子弹运行轨迹的因素通过科学技术查明之后，子弹的轨道以及着弹点就是确定的。这其中的每一个要素都直接影响着科学因果法则的计算，只要Y不处在子弹的发射轨道内，那么绝对不会被击中。这就是科学的严密性，也是有时需引人侦查实验的原因，在计算数据被偷换之后所得出的答案并非“误差”而是“错误”。问题是，侦查人员一般不会去费力地找出对物理计算有影响的一切因素，而是查证Y处于射程之内或者子弹经过Y的旁边即可（热衷于主观归罪的警察则只会去查明X在杀人故意支配下朝Y开枪）。所以，论者一方面声称相信科学因果法则，另一方面却认为“目标是否处于子弹运行轨迹内”可以“忽略不计”，这可以在某种程度上说明科学因果法则并不能被贯彻到底。既然从科学的严密立场来看，x不构成未遂犯让所有人都难以接受而不得以在科学计算中舍弃一些事实，那么这在本质上是一种“倒推”，即以“结论可接受性”来为“科学因果法则的机械性”寻找救济。

      再如，对公共汽车上的扒窃案件，张明楷教授认为“碰巧所扒窃的口袋或提包内没有财物的，属于未遂犯”。[43]这显然舍弃了“口袋没有钱财”，将事实抽象为“向被害人的口袋、提包扒窃”。之所以得出未遂犯的结论，无非是因为“被害人去其他地方时通常携带某种财物”（前田雅英语）、“行为人通常携带财物，这是普通预想的事实”（日本判例理由）。[44]“通常”一词直接表明此一认知来自一般人的经验，而不是基于科学立场舍弃某些事实。也即，虽然客观事实是对方“这次没有携带财物”，但根据一般人的生活经验，“口袋或包内携带财物的可能非常大”.因而判断资料从“扒窃没有财物的口袋或提包”置换为“扒窃有财物的口袋或提包”，这种事实的抽象化与山口厚的“假定事实存在可能性”的考察一模一样。所以，它所舍弃（或保留）的事实恰恰是“在一般人看来”不重要（或重要）的事实，而不是“在科学的或客观的因果法则上”无关紧要（或不可忽视）的事实。

      其三，“对客观事实进行抽象化”舍弃原来的某些情节可能使得判断资料脱离客观事实甚至与客观事实截然相反，这与具体危险说直接“以社会一般人认识到的情况为判断资料”并无二致。如前所述，前田雅英在“夺警枪杀人案”中认为被告人成立未遂犯，这个结论及其推得的原理与“西田典之和山口厚说”是一致的，即均以“装有子弹的盖然性相当高”为由将“手枪并未装有子弹”这一客观事实抽象化为“手枪装有子弹”这一“假定的客观事实”。但是，“假定的事实”毕竟“现实上是不存在的”（山口厚语），[45]将对客观存在的具体事实进行一定程度抽象后的“事实”作为判断资料，就会使得危险的判断资料丧失本来面目，从而导出不符合客观事实的结论。[46]所以，前田雅英教授一方面以事后查明的客观事实为判断对象，并且极力说明“行为时的判断”与结果无价值论的契合性。但另一方面，“对客观事实进行抽象化”最终使他的“行为时的判断”与具体危险说的“行为时的判断”联结到一起，即“对客观事实进行抽象化+站在行为时”面临与具体危险说一样的结局—判断资料上以“行为时社会一般人能够认识到的情况”取代客观事实。这与他的客观主义立场不协调。[47]

      （二）“判断基准”无关刑法主客观主义之争

      危险判断都是由人来完成的，“判断基准”所要说明的正是以何人的认识水准去完成对给定资料的判断，也即“判断主体”问题。综观各种危险判断方法的学说，关于判断基准的争论有：

      1.纯粹主观说以“行为人本人的认知”为基准；

      2.抽象危险说、具体危险说以“社会一般人的认知”为基准；

      3.客观危险说内存“科学因果法则”（专家）、“科学的一般人”、“社会一般人”三种认知分歧。

      以X误把白糖当作砒霜而杀人为例（纯粹主观说与抽象危险说以“行为人认识的情况”为判断对象，因而无须再讨论其判断基准），①具体危险说以社会一般人认识到的情况为判断资料，如果一般人认为是砒霜（与客观事实相背），那么以社会一般人的认知（“吃砒霜会死人”），必然是未遂犯。如果一般人认为是白糖（与客观事实相符），那么社会一般人不可能认为吃白糖会死人而成立不能犯。②客观危险说以客观事实（X使用的是白糖）为判断资料，将之告知判断主体，则科学因果法则、科学的一般人、社会一般人均会得出X成立不能犯的结论。可见，同样标榜客观未遂论阵营的具体危险说之所以被指责，就是因为它把判断主体的认知掺人判断资料，即判断主体判断自己所认识的情况，围绕“社会一般人”打转，可能会脱离客观事实。客观危险说之所以客观正是因为它以客观事实为“判断客体”，以存有某种认知的人（科学家、科学的一般人或社会一般人）为“判断主体”，二者完全属于不同的范畴，分居两个阶层，不存在判断资料被判断基准所交叉、置换的情形（“对客观事实进行抽象化”除外）。对于判断资料的客观性，我国台湾地区学者柯耀程教授曾经指出：

      刑法系以人的行为所造成的侵害事实，作为评价的对象……此一事实系属存在面的形象。……“存在”之所以有“合法”与“不法”的色彩，乃受到“当为”的作用，也就是受评价之结果。从而存在并不能无中生有，亦不能由有变无……在刑法中，存在的行为不能以任何一种形式被吸收，而变成自始不存在，也不能任意地被包含在一个他行为之中……存在面仅有存在与不存在问题……如同刑事诉讼程序的操作中，必须先做事实认定，其认知方式乃是先透过证据来判断。[48]

      所以，①未遂犯的危险判断过程不是一个事实的物理性查明或描述过程，也不是一个脱离客观事实、以人的认识为核心的想象过程，而是一个以事实为对象的刑法评价过程。②这里客观事实即判断资料不能像具体危险说那样以社会一般人的认识情况为尺度转换。这里的评价主体即危险判断主体、主体评价所依据的标准即危险判断基准，与判断资料是主客体关系。只有先查明客观事实，才可能有判断主体的进一步讨论。③主体如何评价客观事实、如何将客观事实涵摄刑法规范，是当为的内部问题，与存在无关。也即对判断资料的评价是关于判断主体、判断基准自身的问题，与客观事实无涉。因而未遂犯的危险判断应当是这样的模式，客观事实加事后加行为人基准/社会一般人基准/科学的一般人基准/专家基准。换言之，危险的判断是将“事后查明的客观事实”在事后完整展现给行为人、社会一般人、科学的一般人或专家，让其对客观事实进行刑法上的评价，得出行为是否构成某罪的未遂形态。例如，若事后查明的客观事实是“行为人使用的是白糖”，那么将之告知行为人本人：“你之前拿的是白糖，你认为这可以杀死被害人吗？”一个具备刑事责任能力的行为人绝对不会回答说“是的，我拿白糖可以杀死他。”若以“行为人或社会一般人以为是砒霜”而以“使用砒霜”为评价客体即判断资料脱离客观事实，那么即便再如何强调科学因果法则也会认为“行为人使用了砒霜而可以杀死被害人”的结论不客观。这表明，一个结论会不会导致主观归罪并不取决于判断基准，而在于判断资料上是否坚持实事求是的态度。据此，判断主体、判断基准的争论属于“客体评价”范畴内部的争论，与刑法主客观主义之争无关。

      我国台湾地区学者许玉秀教授的研究也印证了这个结论。她曾将刑法中各类主客观争议归纳为三种类型：第一类是解决问题的判断标准，采平均人的能力标准或行为人的能力标准。第二类是根据一般经验或者根据行为人个人的认知判断。第三类是根据行为的客观面或行为人的主观意思而为判断（刑法的“评价对象”）。在许玉秀看来，前两类其实都不涉及主客观之争，而是“不同等级的认知经验”、“不同层级的客观理论”.真正的主客观之争是第三种类型，即刑罚的对象是“行为对法益侵害”或“行为人的危险性”、不法的评价对象是“客观上显示出来的事实状态”或“行为人的主观认知”。[49]我国学者劳东燕教授肯定了许玉秀的意见并指出，“与前两类主客观争议不同，第三类主客观争议涉及的是对象意义上的判断资料本身，客观主义以行为的客观面作为判断资料，而主观主义则以行为人的主观意思作为判断资料”。[50]周光权教授认为，“讨论具体问题时以何种标准判断……是判断基准问题，而非刑法主观主义和客观主义就价值判断对象进行表态。”[51]黎宏教授更是直接写道：“刑法上的客观主义、主观主义的对立，是有关刑法判断、评价对象的主张，是有关评价对象的重心上的差别”。[52]因此，我们必须明确区分判断资料与判断基准，避免将两者混为一谈。客观危险说抨击其他学说的判断基准会导致主观归罪时，必须牢记这一点。客观危险说为维护自身而“唯科学因果法则独尊”时，也必须牢记这一点。

      （三）“以科学认识为基础的一般人”之提倡

      客观危险说一直致力于同时说明“刑法客观主义之结果无价值论”与“未遂犯处罚根据之客观危险”，那么“行为人”、“社会一般人”、“科学的一般人”、“科学家”的认知基准虽然不涉及刑法主客观主义之争，但是否都能合理说明未遂犯的法益侵害“危险”?如前所述，修正的客观危险说论者坚持“客观事实+行为时+科学因果法则”的判断模式，所得出的结论是“必然能或不能发生结果”，并对客观事实进行抽象化。但抽象化的实然面相是以社会一般人的经验认知替换了判断资料，导致背离客观事实结论的得出。本文不赞同这样的修正说，因而以客观事实为判断资料，站在事后的角度，从“科学因果法则”以外选择判断基准。以下将一一筛选。

      1.行为人基准

      世界之大，无奇不有，行为人的想法可能会很离谱，因而行为人基准并不可靠。

      2.社会一般人基准

      客观危险说引人“社会一般人基准”主要由“危险”的价值侧面推出。[53]日本学者曾根威彦教授就指出，“虽说是客观危险说，但与自然科学、物理学上的问题不同，在这里，成问题的是社会的、法律上的危险概念，因此，在危险的判断上，就少不了有价值评价的特点。”如客观上投放白糖的，从社会经验的角度一般感受不到危险；即便明白枪口有偏差，但是一般人还是感受到了危险。[54]其实，这一论断本来就是具体危险说的最大论据，但具体危险说所谓的“社会一般人基准”已经侵人判断资料中，因而需要从客观危险说自身立场出发来重新说明。

      如前所述，判断资料与判断基准分居两个阶层，对前者的查明是一个客观事实的物理性发现过程，禁止以社会一般人的认识取代客观事实。因此，在夺取执勤警察配枪的场合，就不允许以“配枪有子弹的可能大”（社会一般人的认识）为由对客观事实进行抽象化，而须将“配枪内没有子弹”这一物理性事实展示给社会一般人。只要遵循这一逻辑，那么一个正常的人都不会有“空枪可以发射子弹”的怪想。所以，“社会一般人基准”比在“判断资料上采用抽象化方法+科学因果法则基准”更合理。

      在“瞄准被害人头部射击但被害人移动身体使子弹从耳边飞过”的情形，张明楷教授将判断资料抽象化为“朝被害人头部开枪”，进而得出未遂犯结论。但是，以“朝被害人头部开枪”为判断对象，再以论者坚持的“科学因果法则”为判断基准，这样的行为均为未遂犯吗？用射程100米的手枪朝1000米外的人的头部开枪，显然在科学上就难以发生致死结果，只能算作不能犯。所以其结论正确，理由未必合理（判断资料不全面）。按照本文的看法，根据社会一般人的认知，“瞄准被害人头部射击而被害人移动身体”的情形也成立未遂犯，但判断资料必须是行为时所有的物理性事实并非能舍弃“科学/一般人看来无关紧要的事实”，“被害人移动身体”这一细节在社会一般人来看是重要的。并且，正是考虑到被害人移动了身体、移动距离很近（子弹从射出枪膛到到达目标地的短暂时间内被害人仍处在射程之内），子弹才会从身边或耳边飞过，一般人才会有“差一点就打死他了”的危险感。所以，刑法中的“危险”不是一个客观之物，而是一个以客观事实为对象的“评价之物”。针对同一个客观事实（评价客体），从严密科学因果法则的角度看不可能产生致死结果的行为，却在一般人看来仍然可能会成立未遂犯。除去社会一般人，判断主客体就完全变成了“物理性的科学法则+物理性的客观事实”，那么未遂犯终将变成不能犯。客观危险说只依靠“科学因果法则”、具体危险说泛化“社会一般人基准”（以社会一般人认知取代客观事实），均为两个极端。

      从实质违法性的角度，未遂犯的认定也是一种“处罚必要性”的判断，它当然是价值性的判断。例如，甲故意射杀乙，不知情的、一心想杀死甲的丙在甲瞄准乙时射击甲，最终致甲重伤，乙幸免一难（偶然防卫）。在这种“严重危及人身安全的暴力性犯罪”的场合（《刑法》第20条第3款），防卫的最大限度是“杀死甲”，不法侵害者甲的生命法益在这一限度受到限缩即被完全否定。换言之，生命法益衡量的结局是在丙行为时“甲的生命法益归于零”，那么此情此景之下对丙而言，不存在刑法所保护的对象甲，因而“偶然防卫也是不能犯的问题”（对象不能犯）。[55]也就是说，刑法基于法益保护目的的考量，允许对甲实施剥夺生命权的防卫。本来丙已经将甲射成重伤，致人死亡的可能性十分明显，但刑法最终将其评价为“没有制造刑法所不容许的危险”，不构成未遂犯。这是危险判断属于价值评价的最经典例证。

      3.科学的一般人基准

      社会一般人基准往往被贴上这样的标签—刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感：“以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了处罚范围。”[56]对此，本文分析如下：

      第一，“社会一般人的安全感/危险感”并非凭空的心理印象，而是基于行为所处的特定客观情状，[57]它是相对稳定的经验认知。张明楷教授将刑法中的“危险”划为“需要经验法则评价的规范的构成要件要素”，如“行为是否具有公共危险，需要根据生活经验法则进行判断”。对于未遂犯的危险，张明楷教授又认为它需要根据“客观的因果法则”而非“社会的一般观念”进行判断，是“经验法则的评价要素”而非“社会的评价要素”。[58]结合新版教科书中的概念，[59]他是在同等意义上使用“生活经验法则”、“客观的因果法则”、“科学的因果法则”。而所谓生活经验法则，是指“人们在日常生活中通过个体经验形成了一种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识，但这些认识并非通过科学的方法和手段进行严格的验证”。[60]因而生活经验法则并不与科学的、客观的因果法则等同，它只是一种高度盖然性的认知，但它已经被社会一般人所理解、已经超脱于个体认识的局限性而升级为稳定性的、客观性的经验认知。如果“危险”是“经验法则的评价要素”，那么使用的概念应当是“客观的、生活的经验法则”而非“客观的、科学的因果法则”。如上所述，科学因果法则导致未遂犯均为不能犯。下文将述及“经验法则”与“社会的评价要素”的区别仅仅在于“经验法则的评价要素”具有一定的科学基础，而非纯价值判断。因此，“社会一般人的危险感”并非虚幻。

      第二，以一般人的判断为基准决定有无危险性，并不意味着脱离客观事实进行判断。只有“以一般人认识到的情况置换客观事实”时（具体危险说、对客观事实进行抽象化），才会导致脱离客观事实进行判断。本文的社会一般人基准以客观事实为评价对象，区分事实与价值的阶层关系，不背离客观主义。

      第三，“科学上完全没有危险的行为也可能具有危险性”，是有限存在的，这正是刑法中价值评价的体现。如子弹飞过被害人耳际，如上所述，一切客观危险说均认同未遂犯的处罚。但从科学上看，被害人只要不处在子弹运行轨迹内，就必然不可能精确地打击被害人。这就是将“科学上没有危险的行为”评价为“有危险”的例证，即便坚持“科学因果法则”的论者也不能否认这一结论。

      第四，以社会一般人为基准的危险判断，并非全然不顾科学。一方面，判断资料的查明需要借助严密的科学技术手段（如查清使用的物品是砒霜、硫黄还是白糖，行为对象是健康人、危重病人、特异体质者还是已经死亡），社会一般人必须以此为基础。另一方面，在社会一般人难以从经验上获得认知的情形下，必须求助科学知识，如行为人正在制造冰毒而被查获，其使用的原料均已被科学技术探明，可社会一般人显然难以判断行为人使用这些原料能否成功制造毒品。此时，需要借助科学知识说明这些原料是否是制造冰毒所需的真原料。只要原料是真且齐备，不管行为人使用怎样的技术设备、行为人具有何种技术水平，一般人均会有“制造出毒品的危险感”，可以成立未遂犯。再如，行为人欲杀害被害人而向其饭锅中投人某种物质导致被害人腹痛难忍，如果查明的该物质不为一般人所知，那么一般人将束手无策，此时必须借用科学知识说明该物质是否具有致人死亡的因果性。如果该物质仅能引起伤害，不危及生命，则为杀人罪的不能犯，可能成立故意伤害罪（既遂或未遂）。如果该物质具有致人死亡的毒害性，结合投放数量、被害人的身体状况，只要具有致该被害人死亡的可能，那么不管概率有多大，只要不绝对为零，社会一般人就有“被害人被毒死的危险感”，没有违法阻却事由的，就可以成立故意杀人罪未遂。所以，社会一般人的判断以科学知识为基础，但又不是完全从科学、医学、物理的角度来表明态度的专家判断。对此，日本学者藤木英雄教授曾经指出：“从科学的角度看，如果具备一定的条件，行为人所意图出现的结果产生的可能性是存在的，基于一般人的科学水准，能够感受到某种行为具有引起结果的威胁，能够产生达到处罚要求这种程度的畏惧感时，作为未遂犯来处罚就是相当的。因此，重要的是，以具备健全常识的一般人为标准，判断并不是绝无发生结果的具体危险的，就应该成立未遂犯。”[61]张明楷教授评论说“这实际上采取的是一种综合判断，即既考虑科学标准又考虑一般人的判断。”[62]笔者以为，这就是所谓“科学的一般人”的基准。黎宏教授现在坚持的“科学因果法则”实际上正是这种标准，他没有偏离他十年前的看法：“以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断……社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”。[63]“科学的一般人”基准与“社会一般人”基准的不同在于，它首先保证刑法学不采用“愚昧的一般人”的标准，毕竟科学不能让位于无知。

      综上所述，其一，刑法客观主义与主观主义的分水岭在于不法评价对象即判断资料上是否坚持客观事实，如果坚持客观事实，则必然连带采用的判断时点是“事后”，这是客观危险说与具体危险说的根本分歧；判断基准不涉及刑法的主客观主义之争，它所表明的只是不同层级的认知程度。这回答了本文第一部分文末提出的“第一个问题”。其二，判断资料与判断基准具有“客体—主体”的位阶关系，不能以判断主体的认识替换客观事实，因而客观危险说不应允许对客观事实进行抽象化。否则，就与具体危险说的判断资料趋同，在评价对象上脱离客观事实，背离客观主义。这回应了本文第一部分文末提出的“第五个问题”。其三，正是“科学因果法则”导致了一切未遂犯都将成为不能犯，因而刑法中的危险判断不是纯物理性的，也不是纯价值性的，而是“以科学知识为基础的社会一般人”即“科学的一般人”的判断。这解释了本文第一部分提出的“第四个问题”。

     四、结语

      刑法将犯罪的成立提前到完成犯罪之前，是保护法益的刑事政策要求。但仅有处罚时期提前的话，则会导致限制国民的行动自由。从而，如此的处罚早期化必须要在法益保护的必要性和国民行动自由的保障两方面进行衡量的基础上，慎重地加以决定。[64]基于此，客观危险说不断往返于限制刑事司法权力和满足刑事处罚需求之间，并始终将前者作为确定处罚范围的首要考虑因素，这正体现了刑法客观主义立场。为了落实这样的思考指向，它把“行为时的法益侵害危险”作为未遂犯的处罚根据，并且以“客观存在的行为事实”为不法评价客体，各种版本的客观危险说都宣称这一基本逻辑。但是，刑法客观主义的要求并不仅此，在不同样态的客观危险说的分歧点上，存在着刑法客观主义立场是否被贯彻/颠覆的问题。

      本文以我国学界的客观危险说为落脚点，以与之一脉相承的日本学说为镜鉴，在坚持上述基本逻辑的基础上，对危险判断资料、判断时点、判断基准三方面及其之间的相互关系进行了审视、辨证。综合而言，客观危险说的完整逻辑应当是：①“判断资料”与“判断基准”具有严格的位阶关系，不容许以“行为人或社会一般人（判断主体）认识到的情况”取代客观事实。②客观危险说只能是“站在事后”的判断。③所谓“行为时”仅指危险判断目的中的“实行行为时”的法益侵害危险，作为危险判断的时点只是达成这一目标的方法要素之一，它与“站在事后判断”并不矛盾。④判断基准不涉及刑法主客观主义之争，危险判断不是纯物理性、科学性的因果关系判断，也非纯价值判断，“科学的一般人”是较为妥当的基准。如此，客观危险说贯彻了刑法客观主义的立场和方法，值得提倡。

      本文作者指导教师推荐评语

      在所有法学学科中，刑法学是体系化程度相对较高的学科，而体系化的最重要表现就是逻辑性即无矛盾性。在当前刑法知识日益走向教义学化的今天，我国众多刑法学者逐步确立了自己的学术体系，也不断推出自己的新观点以解决各种问题。但遗憾的是，学者们的创见中常常出现自相矛盾的情形，如有的学者宣称自己是结果无价值论，但很多分析路径和具体结论是行为无价值论的，反之亦然。因此，建构一个一以贯之的知识体系是刑法教义学的永恒主题。《客观危险说：立场与方法的辨证》一文，选择了“不能犯与未遂犯的区分”这一刑法体系的试金石作为研究对象，集中讨论了“客观危险说应当如何贯彻结果无价值论”这一课题。本文通过对德日学说的总结、我国学说的梳理，十分鲜明地提出了当前各种客观危险说存在的体系矛盾，问题意识强烈。本文集中对客观危险说的三个要素及其关系进行了深刻研究，提出了贴合结果无价值论立场的危险判断方法，具有学术创新性，能够继续活跃未遂犯教义学的学术研究及其学派之争。通读全文，文献综述得当、观点明确、表达清晰、引证规范、无抄袭行为，对于博士研究生来说，本文是一篇较为优秀的学术论文。

 

 

【作者简介】

冀洋，东南大学反腐败法治研究中心基地研究人员，东南大学法学院博士研究生。

【注释】

本文为江苏省普通高校研究生科研创新计划项目（KYLX_0221）的研究成果，江苏省第四期“333工程”，培养资金资助项目阶段性成果，并得到江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金资助。

[1]陈兴良：“不能犯与未遂犯—一个比较法的分析”，《清华法学》2011年第4期，第8页。

[2][日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第12页。

[3]参见[德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第45 ~46页。

[4]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第106页。

[5]参见徐育安：“德国刑法上着手认定之发展与变革”，台湾《月旦法学杂志》2012年第202期，第186页。

[6][德]魏根特：“刑法未遂理论在德国的发展”，樊文译，《法学家》2006年第4期，第143页。

[7]黄荣坚：“未遂犯之基本逻辑—评刑法未遂概念相关之修正”，台湾《台湾本土法学》2005年第68期，第128页。

[8]参见[德]约阿希姆·福格尔：“纳粹主义对刑法的影响”，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年第1期，第304页。

[9]参见[日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第592页。

[10][日]奥村正雄：“不能犯之危险判断”，王昭武译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第82页。

[11]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，法律出版社2013年版，第278页。

[12][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第278页。

[13]同上，第279页。

[14][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第158、161、162页。

[15]同上，第163~165页。

[16]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第334页以下。

[17]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第248页以下。

[18]参见前注[16]，张明楷书，第336页。

[19]同上，第335页；前注[17]，黎宏书，第251页。

[20]陈兴良：“无行为则无犯罪—为一条刑法格言辩护”，《中外法学》1999年第5期，第50页。

[21]参见[日]大缘仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第51页。

[22]本文提及的“不可罚的不能犯”或“不能犯不可罚”，是相对于未遂犯而言的。如本文伊始所提及的，这是刑法客观主义的逻辑，与日本、我国台湾地区将不能犯从“不能犯未遂”这一概念中解救出来的做法一致。但是，我国《刑法总则》第22条明确规定了预备犯的可罚性，因而“不能犯”很可能会成立“可罚的预备犯”，这瓦解了“不能犯不可罚”这个论断，也使得本文在探讨未遂犯与不能犯时提出的“实行行为时=着手时=行为可罚性起点”变得毫无意义。对此，本文作如下回应：①屠夫为了杀人而打磨杀猪刀的预备行为，根本不会产生任何致人死亡的法益侵害危险性，仅依据主观上“想杀人”就将之定罪为“谋杀”，这是赤裸裸的主观归罪。②本文仍然坚持“不能犯不可罚”的论断，并且将预备犯包含进去，因为从客观主义的立场出发，无法说明预备犯的处罚根据，但我们却不能为了说明预备犯而整体转向主观归罪的立场。所以，我们只能承认第22条是“原则的例外”.③着手依旧是行为可罚性的起点，不能犯依旧相对于未遂犯而不可罚，不能将区分出来的不能犯拉回预备犯进行处罚。如钱叶六教授将误把男人当成女人实施“奸淫”的，定性为不能犯，但以预备犯论处。钱叶六：“未遂犯与不能犯之区分”，《清华法学》2011年第4期，第79页。

[23]马乐：“为刑法主观主义辩”，《环球法律评论》2014年第2期，第81页。

[24]前注[12]，[日]山口厚书，第278页。

[25]前注[14]，[日]前田雅英书，第162页。

[26]甘添贵：“不能未遂之‘不能’与‘危险’”，台湾《月旦法学杂志》2001年第77期，第15页。

[27]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第223页。

[28]前注[14]，[日]前田雅英书，第161页以下。

[29]许恒达：“论不能未遂—旧客观说的古酒新酿”，《清华法学》2011年第4期，第40页。

[30]参见金光旭：“日本刑法中的实行行为”，《中外法学》2008年第2期，第238页。

[31][日]奥村正雄：“未遂犯における危险概念”，《刑法杂志》第33卷（1993年）第2号，第228页。转引自前注[27]，张明楷书，第271页。

[32]赵秉志：“论不能犯与不能犯未遂问题”，《北方法学》2008年第1期，第81页。

[33]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第343页。

[34]参见周光权：“新行为无价值论的中国展开”，《中国法学》2012年第1期，第185页。

[35]主张事前判断还有一个理由：对于外形紧迫的行为，如果事后判断为不能犯，那么他人在行为时针对行为人的“防卫”、警察在行为时对行为人的逮捕就可能涉嫌犯罪，这会使国民的行动无所适从。笔者以为，这是考虑“事前”判断的唯一意义所在，但就连它也是似是而非的，因为对于所谓的“防卫”、“逮捕”完全可以通过“假想防卫”的法理解决。

[36]张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期，第113页。

[37]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第192页。

[38][日]西原春夫：“刑法における危险概念”，《法学ヒミナー》第27卷（1983年）第12号，第31页。转引自郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第287页。

[39]参见前注[16]，张明楷书，第335页。

[40]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第461页。

[41]参见前注[16]，张明楷书，第336页。

[42]参见前注[17]，黎宏书，第251页。

[43]前注[16]，张明楷书，第335页。

[44]参见前注[27]，张明楷书，第270页以下。

[45]参见前注[12]，[日]山口厚书，第278页。

[46]参见前注[22]，钱叶六文，第75页。

[47]或许正是意识到了这样的龃龆，张明楷教授虽然既主张前田雅英的“对客观事实进行抽象化”，又采用西田典之、山口厚的“考察假定事实存在的可能性”，却没有像他们那样在“夺警枪杀人案”中肯定未遂犯的判决，而是直接得出“利用空枪杀人成立不能犯”的结论。而且，他曾在抢劫、扒窃的场合针对日本判例的理由评论：“这实际上是以行为人认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断基础……如果采取客观危险说，就只能以行为时的客观事实（被害人身无分文）为基础……结论必然是不能犯。”参见前注[27]，张明楷书，第301页以下。

[48]柯耀程：“未遂的辨证—存在之行为结果未发生或是规范评价内容的欠缺？”，台湾《月旦法学教室》2009年第82期，第100页。

[49]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第434页以下。

[50]劳东燕：“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”，《南京师范大学学报（社会科学版）》2013年第1期，第68页。

[51]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，法律出版社2013年版，第8页。

[52]黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第60页。

[53]参见陈璇：“客观的未遂犯处罚根据论之提倡”，《法学研究》 2011年第2期，第50页。

[54]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第129页。

[55]参见张明楷：“也论刑法教义学的立场—与冯军教授商榷”，《中外法学》2014年第2期，第375页。

[56]张明楷：“行为无价值论的疑问—兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期，第110页。

[57]参见前注[10]，[日]奥村正雄文，第98页。

[58]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第208页。

[59]参见前注[16]，张明楷书，第335页。

[60]张卫平：“认识经验法则”，《清华法学》2008年第6期，第9页。

[61][日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，成文堂1975年版，第268页。转引自周光权：“区分不能犯与未遂犯的三个维度”，《清华法学》2011年第4期，第56页。

[62]前注[27]，张明楷书，第250页。

[63]黎宏：“刑法中的危险及其判断—从未遂犯与不能犯的区别出发”，《法商研究》2004年第4期，第96页。

[64]参见前注[12]，[日]山口厚书，第267页。

 

稿件来源：《清华法学》2015年第4期

原发布时间：2016-2-1 9:29:09

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