【中文摘要】职务犯罪是智能型、高隐秘型犯罪。职务犯罪侦查较之普通犯罪侦查，具有案件一般不会自行暴露、侦查进路一般是“由人查事”、物证少而言词证据和书证地位突出、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大和证据收集、固定难等特点。但是，我国法律并没有针对职务犯罪侦查的特殊性规定相应的特殊侦查措施，使得职务犯罪侦查步履维艰。为了提高职务犯罪的侦查能力，根据职务犯罪侦查的特殊需要，借鉴国外和联合国反腐败公约的有关规定，我国法律应当增设技术侦查、派遣秘密侦查员、诱惑侦查等特殊侦查措施以及测谎、强制证人作证等措施，完善拘传、监视居住和取保候审，并建立和完善有关的侦查保障措施。
【中文关键字】职务犯罪；职务犯罪侦查；职务犯罪侦查措施
【全文】
犯罪的种类按性质划分，一般可以分为普通犯罪、职务犯罪、特种犯罪三大类。普通犯罪是以破坏社会秩序为主要特征的犯罪，如杀人、抢劫、盗窃、诈骗等犯罪；职务犯罪是国家公职人员利用职权或亵渎职责，以破坏国家管理职能和职务行为勤勉廉洁性为特征的犯罪，①如贪污、贿赂、渎职、侵权等犯罪；②特种犯罪是以危害国家安全为特征的犯罪，如间谍、特务等犯罪。上述三种犯罪既有共性，又各有特殊性，因而法律在设置侦查措施时，既要考虑其共性，又要充分考虑各自的特殊性，以特殊应对特殊，只有这样，侦查措施才能满足其揭露和证实不同类型犯罪的需要。然而，我国现行的侦查措施，包括强制措施和侦查取证措施，总体上是根据普通犯罪的特点来设置的，基本上没有考虑职务犯罪的特点，因而难以适应揭露和证实职务犯罪的需要，致使侦查工作常常陷入困境，特别是对较高职务领导干部的职务犯罪，往往不得不依赖纪检监察机关的非诉讼措施，严重影响了法定侦查机关侦查职能的发挥和对职务犯罪及时、有力地惩处。因此，研究职务犯罪侦查的措施，对于适应职务犯罪侦查的需要，提高职务犯罪的侦查能力，推进惩治职务犯罪和反腐败斗争的深入，都具有十分重要的意义。
一、职务犯罪侦查的特点
辩证唯物主义告诉我们：矛盾的特殊性，是“世界上诸种事物所以千差万别的内在原因。”如果不研究矛盾的特殊性，就无从确定一事物不同于他事物的特殊的本质，就无从发现事物矛盾运动发展的特殊规律。”③因此，研究职务犯罪侦查措施，就应当从研究职务犯罪的特殊性和职务犯罪侦查的特殊性人手。
职务犯罪较之普通犯罪的特殊性主要表现在：(1)犯罪主体是国家公职人员。在我国，职务犯罪主体绝大多数是国家工作人员或者国家机关工作人员，少数犯罪(如行贿、介绍贿赂犯罪)的主体虽不是国家工作人员或国家机关工作人员，但是，他们所实施的犯罪与国家工作人员或国家机关工作人员为主体的犯罪具有密切的联系。而普通犯罪的主体是一般公民，大多不具有特殊的身份。职务犯罪主体的这种特殊性决定了他们一般具有较高的学历和智商、丰富的社会阅历和经验，犯罪时工于心计，善于谋划，因而属于智能型犯罪。(2)犯罪行为与职务具有密切的联系。职务犯罪在客观方面表现为，犯罪行为与犯罪主体的职务有着密切的联系，这种联系表现为行为人利用职务之便实施犯罪行为，或者亵渎职责，给国家和人民利益造成重大损失。正因为该类犯罪具有这一特点，所以被称为“职务犯罪”。而普通犯罪在客观方面虽然表现形式多样，但都与职务没有直接的联系。职务犯罪行为的这种特殊性，使得其犯罪行为可以凭借职务行为作掩护或利用职权加以掩盖，因而属于高隐秘型犯罪。职务犯罪这两方面的特殊性决定了职务犯罪侦查也有别于普通犯罪侦查，具有以下几方面的特点：④
1．案件一般不会自行暴露。普通犯罪案件一般有具体的被害人，有较明确的能够被人的感官感知的犯罪现场、犯罪痕迹或者犯罪结果，犯罪一般会因被害人报案、控告或被人发现而暴露，所以，普通犯罪侦查一般不需要研究案件的发现问题。而职务犯罪案件侵害的大多数是国家、社会的公共利益，除刑讯逼供、非法拘禁等侵犯公民人身权利、民主权利等犯罪外，暴力色彩淡薄，一般没有具体被害的自然人，不直接涉及个人的切身利益，公民控告、作证的积极性、主动性不像普通犯罪案件那样高；犯罪行为与权力相结合，作案手段狡猾隐蔽，再加上犯罪的社会危害性隐伏期较长，难以及时发现，因而犯罪行为与犯罪结果一般不会自行暴露，属于“隐性犯罪”。正由于这一特点，使得客观上是否发生了职务犯罪案件、发生了多少职务犯罪案件，都难以被人们和检察机关所掌握，因而会出现群众认为职务犯罪严重而检察机关却无案可办的情况。
2．侦查进路一般是“由人查事”。由于普通犯罪案件容易自行暴露，犯罪事实比较明确，只是犯罪人不明，故其侦查进路一般是“由事查人”，即从已经存在的犯罪事实人手，一步一步追查犯罪嫌疑人。而职务犯罪案件的侦查一般先有明确的犯罪嫌疑人，但由于举报、控告者受多方面的限制，往往难以提供更具体的情况，有的甚至只能提供诸如“某某家中暴富，财产收支明显不符”、“某件事情不正常”等疑点，至于是否有犯罪事实、有什么样的犯罪事实，则不清楚。因而对职务犯罪的侦查，只能从所掌握的案件线索和犯罪嫌疑人的职务行为人手，广泛收集有关证据，查出犯罪事实，故侦查进路一般是“由人查事”。
3．物证少，言词证据、书证地位突出。普通犯罪案件大多以具体的人或物为侵害对象，因而大多有犯罪现场和犯罪痕迹，并且存在有形的危害后果，故在犯罪证据方面，物证(如指纹、脚印、凶器、毛发、唾液、烟蒂、精斑、伤口等)的地位突出。与此相适应，侦查中的现场勘查、侦查技术中的痕迹鉴定和同一认定占有重要地位。而职务犯罪案件大多不以具体的人或物为侵害对象，因而大多没有可供勘查的犯罪现场，也很少留有实物证据，即使存在某些实物证据，犯罪人也有充分的时间、并利用手中的权力将其毁灭或者掩盖，这就使得职务犯罪很少留下实物证据。职务犯罪的事实主要通过证人证言、会议记录、账册中的记录以及犯罪嫌疑人的口供等证据予以证明，如贪污犯罪案件中的账目、单据，贿赂犯罪案件中的行贿、受贿双方的口供等言词据，渎职犯罪案件中有关知情人或有关文书对犯罪嫌疑人职务行为是否正当的回忆和记载，等等。因此，在证据体系中，言词证据、文书证据的地位突出；在侦查行为上，询问证人、讯问犯罪嫌疑人以及收集文书材料就显得十分重要。
4．犯罪嫌疑人反侦查能力强。职务犯罪是特殊主体的智能型犯罪，有些主体还熟悉法律，懂得侦查技能，加上有一定的职权和社会地位，因而其反侦查能力特别强。主要表现在：作案前精心谋划、充分准备；作案时手段狡诈隐蔽，不留痕迹；作案后采取种种伎俩对抗侦查，如伪造毁灭证据，采取“洗钱”手段将赃款“合法化”，与同案人订立攻守同盟，利用职权威胁、阻挠知情人检举揭发，贿赂讨好有关领导或司法干部，以编织关系网加厚保护层，制造谣言散发材料诽谤侦查人员，动用新闻工具施加压力，调动关系网或煽动群众阻挠查处，等等。
5．外界干扰大，证据收集和固定难。由于职务犯罪嫌疑人有地位、有权势，社会关系盘根错节，有些甚至与一些人结成荣辱与共的政治、经济利益共同体，一旦对其实施侦查，就会遇到其关系网的阻抗，说情干扰、威胁恐吓、打招呼、使绊子等等就会纷至沓来，使得侦查十分困难。同时，由于地方或部门保护主义的庇护，一些官员从局部、部门利益或个人声誉出发，对职务犯罪行为知情不报，有的甚至百般阻挠依法查处，使得侦查工作得不到配合，有些证据无法调取。此外，职务犯罪除侵权犯罪外，侵犯的多为国家和社会利益，个人没有切肤之痛，加上职务犯罪嫌疑人位高权重，一些证人慑于权势，怕打击报复而不愿作证，即使勉强作证，也容易产生反悔心理，证据具有明显的不稳定性；有些则因职务犯罪得到了好处(如贿赂罪、渎职罪中的受益者)而“知恩图报”，拒绝作证。即使有的证人作证，其证言作为言词证据，其客观性、准确性和稳定性均远差于物证，造成固定、采信困难。
总之，由于职务犯罪侦查具有上述特点，使得职务犯罪的侦查比一般刑事犯罪的侦查存在更大的困难，因而要有效地侦破职务犯罪，就应当赋予职务犯罪侦查更多的措施和手段。
二、国外职务犯罪侦查的有关措施
针对职务犯罪和职务犯罪侦查的特殊性，为了保证职务犯罪侦查的顺利进行，有效打击腐败犯罪，世界各国除了赋予职务犯罪侦查机关以逮捕、羁押、讯问(询问)、勘验、检查、搜查、扣押、查封等常规侦查措施外，一般还赋予了一些特殊的侦查措施和有关的保障措施，这些措施虽然大多不仅仅适用于职务犯罪侦查，但却反映了职务犯罪的特点，适应了职务犯罪侦查的需要。归纳起来，这些措施主要有：1．诱惑侦查措施。即侦查人员设计某种诱发犯罪的情境，或者为实施犯罪提供条件或机会，诱使他人实施犯罪，进而侦破案件并将其拘捕的一种侦查手段。根据所起作用的不同，诱惑侦查一般分为两类：一类是机会提供型诱惑侦查，即侦查对象本已存在犯罪意图和倾向，侦查人员的诱惑行为仅是提供了有利于其实施犯罪的机会或条件；另一类是犯意诱发型诱惑侦查，即侦查对象本无犯罪意图和倾向，由于侦查人员实施积极的诱惑，因而产生犯意并进而实施犯罪。一般认为，机会提供型诱惑侦查是合法的，而犯意诱发型诱惑侦查则是非法的，因而为各国所不许。从国外情况看，诱惑侦查通常是指合法的诱惑侦查，即机会提供型诱惑侦查。诱惑侦查的特点一是主动性。因为一般的侦查措施都是在犯罪后实施，具有被动陛，而诱惑侦查一般是在犯罪前实施，其目的在于促使诱惑对象实施犯罪并暴露，从而使侦查人员获取证据，并将其缉获，因而其侦查具有主动性。二是顺向性和直接性。凡被动侦查，其思维都具有逆向性，即通过收集证据，去“回复”和“再现”既往的犯罪事实；侦查人员认识犯罪事实必须通过证据这一中介，具有间接性。而诱惑侦查的犯罪事实及犯罪过程却能直接展现在侦查人员面前，使侦查人员能够像一般案件的证人那样，顺向而直接地认识犯罪事实和过程。⑤正因为诱惑侦查具有这些优点，因而被不少国家用于侦查隐秘性强且无明显被害人的犯罪。由于职务犯罪具有隐秘性强且无明显被害人的特点，因而诱惑侦查除适用于侦查某些普通犯罪外，当然也适用于侦查职务犯罪。例如在美国，根据有关法律规定，诱惑侦查不仅适用于侦查卖淫、赌博、贩毒、恐怖犯罪、有组织犯罪等普通犯罪，而且适用于侦查行贿、受贿、贪污等职务犯罪。⑥如1980年初，美国联邦调查局一名侦查人员化装成阿拉伯石油大亨，向一些国会议员行贿，请托他们利用职权在国会里代为“活动”，使1名参议员和6名众议员入彀。联邦调查局还曾派人化装成刑事案件的被告人，向佛罗里达州的一名法官行贿，并将其送上被告席。联邦调查局还曾在调查洛杉矶警察局缉毒组9名警察涉嫌贪污罚没款的案件中，与当地司法机关联合导演了一场假贩毒行为，并在被警察“查获”后秘密摄录下警察私吞钱款的经过。上述案件都在美国引起了很大震动。在意大利，诱惑侦查不仅可以使用于普通犯罪，而且可以使用于职务犯罪，如意大利90年代掀起的反腐风暴，使一批高官纷纷落马，溯其起源，则是米兰市检察院派线人以要求承包工程为名，向米兰养老院院长基耶萨行贿。当基耶萨将贿金放入抽屉后，检察官和司法警察一拥而入，人赃俱获。基耶萨被捕后，反贪风暴由此拉开序幕，使得一大批高官落马。⑦在德国，1994年修改的《刑事诉讼法典》也规定了诱惑侦查措施。由此可见，对于某些难以取证的特殊犯罪(包括某些职务犯罪)，许多国家允许采取诱惑侦查措施。
2．技术侦查措施。即侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称。技术侦查措施一般包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。⑧技术侦查措施与普通侦查措施不同，具有侦查工具的技术性、侦查方式的秘密性、认识犯罪事实的直接性和对侦查对象民主权利特别是隐私权的损害性等特点，因而是一种“特殊侦查手段”。⑨技术侦查措施在国外普遍使用，不仅使用于普通犯罪案件，而且也使用于职务犯罪案件。例如在美国，1968年《综合犯罪控制与街道安全、法》第3条明确规定，对于间谍罪、叛国罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件，可以采取秘密监听和录音录像的侦查措施。⑩在英国，根据有关判例法，在犯罪侦查包括职务犯罪侦查中遇到常规侦查手段难以获取证据或线索时，可以使用秘密窃听、电话监听等技术侦查手段。在意大利，根据刑事诉讼法典第266条规定，侦查重罪(包括职务犯罪中的重罪)案件，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听。在澳大利亚，对于重要犯罪案件(包括重要职务犯罪案件)的侦查，可以采取多种技术侦查措施，例如使用电话监听装置监听犯罪嫌疑人的电话；使用窃听装置纪录犯罪嫌疑人与其他人进行交易时的谈话；使用监控设施跟踪犯罪嫌疑人的行踪等。⑩在德国，技术侦查措施也广泛适用于职务犯罪案件的侦查。《德国刑事诉讼法典》第100c条、110b条等规定，在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下，可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查手段。⑥在日本，根据《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第3条规定，检察官或者司法警员认为有充分理由足以怀疑嫌疑人将进行犯罪的通讯时，可以依据令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。在俄罗斯联邦，2001年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条第1款规定：“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音。”⑩这里的“严重犯罪”和“特别严重犯罪”也包括严重职务犯罪。联合国《反腐败公约》也允许在侦查腐败犯罪中采取技术侦查措施，如该公约第5条第4款规定：“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。”第50条第1项规定：“为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”⑩由此可见，技术侦查措施是国外侦查严重职务犯罪的一种常用侦查措施。
3．派遣秘密侦查员的侦查措施。即侦查机关派遣秘密侦查员收集有关犯罪证据的一种特殊侦查措施，包括线人、特情、卧底侦查措施等。这也是许多国家所采取的一种特殊侦查措施，例如在美国，对于贪污贿赂案件的侦查，除了采取查阅有关人员的财产情况外，还经常利用耳目收集破案线索和证据，派遣特工人员进行化装侦查等。⑩在英国，根据有关判例法，在犯罪侦查包括职务犯罪侦查中，遇到常规侦查手段难以获取证据或线索的情况时，可以使用化装侦查、布设耳目等特殊侦查措施。在德国，根据《德国刑事诉讼法典》规定，对于严重犯罪(包括公职人员严重犯罪)案件，在采取传统侦查措施或技术侦查措施难以取得成果的情况下，可以采取侦查员卧底侦查、线人等措施。⑩在澳大利亚，对于某些隐秘型犯罪包括职务犯罪的侦查，除了可以使用技术侦查措施外，还可以使用线人或卧底侦查措施等。⑩
4．暂停公职措施。即为了顺利侦查有关公职人员涉嫌的犯罪行为，检察机关有权暂时停止该公职人员职务的一种措施。例如在俄罗斯联邦，根据《刑事诉讼法典》第114条规定，在公职人员作为刑事被告人被追究时，如果需要暂时停止其公职时，则调查人员、侦查人员经检察长同意，报请审前调查进行地的法院批准后，可以对该公职人员采取暂停公职措施。如果被追究的刑事被告人是俄罗斯联邦主体的最高公职人员(俄罗斯联邦主体最高国家行政机关的领导人)并已经对他提起实施严重犯罪或者特别严重的犯罪的指控，需要暂停其公职的，俄罗斯联邦总检察长应当向俄罗斯联邦总统提交上述人员停职的报告，经俄罗斯联邦总统决定后，可以对上述人员采取暂停公职的侦查措施。
5．测谎措施。即为了判断犯罪嫌疑人的陈述是否真实，侦查人员通过测谎仪对犯罪嫌疑人进行检测的一种侦查方法。在犯罪侦查中，犯罪嫌疑人的陈述作为证据之一，始终被侦查人员所重视。而犯罪分子受逃避打击的本能所驱使，难免在陈述中存在谎言。因此，为了查明案件事实，侦查人员的重要任务之一就是识别谎言，与谎言作斗争，正如现代犯罪侦查学的创始人、奥地利学者汉斯·格罗斯博士所说：“从某种意义上讲，侦查员的绝大部分工作只不过是和撒谎作斗争。”@为了识别谎言，测谎措施就应运而生。测谎措施所使用的测谎仪是将心理学、生理学、医学、生物电子学等多种学科知识融为一体，能对人说谎所引起的生理指标的变化情况进行检测，以推断被测者是否说谎的一种科学仪器。自从1921年测谎仪在美国研制成功以来，测谎措施在世界各国如美国、加拿大、日本、土耳其、南朝鲜、以色列、俄罗斯、波兰、罗马尼亚等国都越来越多地将其运用于各种犯罪侦查中。如美国，将测谎措施列入侦查机关犯罪调查的常规程序，仅1982年，就进行了22597次测谎仪检测。1983年，里根总统曾颁布一项命令，要求联邦政府更加广泛地使用测谎仪来进行有关保护国家安全的调查，以防止雇员们向新闻界泄露机密情报。到1988年7月，联邦法院和23个州的法院都承认测谎仪的测试结果可以成为证据。④20世纪90年代以来，测谎仪被广泛运用到各国的司法实践中，并取得了一定的成果。由于职务犯罪案件的言词证据地位突出，为了鉴别言词证据的真伪，因而测谎措施更广泛地适用于职务犯罪侦查。
6．强制证人作证措施。即规定证人有到场的义务，侦查机关可以强制证人作证的措施。证人到场的义务是大陆法系国家直接言词原则、英美法系国家反对传闻证据规则的要求，它包括证人在侦查、审查起诉阶段的到场义务和在审判阶段的到庭义务两方面内容。证人的到场义务表现为证人的可被强迫性，即可以强迫证人作证，如果证人拒绝出庭、拒绝进入证人席、拒绝宣誓或者郑重陈述以及拒绝回答依法向其提出的问题，则可以藐视法庭罪对其进行处罚。强制证人作证是许多国家法律规定的一项重要侦查措施，例如在美国，大陪审团有两种调取证据的措施：一是提交证据令，即责令任何人和单位提交与调查有关的某些特定文书和其它物品；二是作证令，即要求知情人和被调查人到场经过宣誓作证。如果收到以上两种令状的个人或者单位无正当理由故意拒绝提交指定的文书或者物品的，或者拒不到场的，将受到“蔑视法庭罪”的处罚；如果作伪证的，要受到伪证罪的处罚。澳大利亚1995年《证据法》第12条规定：“除本法另有规定的以外：(a)每个人都具有作证的适格性，并且(b)对于某事实具有作证适格性的人可以被强迫作证。”③《意大利刑事诉讼法典》第198条第1款规定：“证人有义务应法官的传唤出庭，遵守法官根据诉讼要求而作出的规定，并且有义务如实回答法官的发问。”@《法国刑事诉讼法典》第109—111条规定，任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。如果不到庭，预审法官可以采取传讯措施，通过警察强制其到庭，并处第五级违警罪的罚款；如果证人出庭但拒绝宣誓作证的，预审法官也可以对其处以同样的刑罚。对任何公开声称认识某种重罪或轻罪的犯罪人而又拒绝回答预审法官为此向他提出问题的人，应判处11天至1年的监禁和375至2万法郎的罚款。@德国、日本的刑事诉讼法，也都有类似的规定。
为了消除证人的后顾之忧，有效获得证人证言，许多国家和联合国建立了证人保护制度和证人作证豁免制度。证人保护制度的内容包括对证人的身份和住址保密或者不让证人公开作证、证人及其家属的人身和财产保护、住所转移、更换身份或整容等特殊保护。例如美国1970年《有组织犯罪法》第501条规定：“在任何人被指控参与有组织犯罪活动的法律程序当中，授权美国检察长为政府证人、潜在的政府证人以及政府证人和潜在的政府证人的家庭提供安全保护。”对于特殊证人，可以进行紧急迁居、长期迁居、变更身份、整容等特殊保护。在英国，法律规定了对证人及其家人的人身安全予以保护、证人可以不公开作证。@在德国，《刑事诉讼法典》第68条明确规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞的，审判长可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将它们纳入案件档案”④联合国有关文件对证人的保护也作出了明确规定，例如联合国《反腐败公约》第32条规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度并在力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确认的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可以包括：(一)制定为证人和鉴定人提供人身保护的程序，例如在必要和可能的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；(二)规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。缔约国应当考虑与其他国家订立有关本条第一款所述人员重新定居的协定或者安排。”联合国1990年通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告人及其律师获悉的方法、提供受保护的住所的人身保护、转移住所和提供资金援助。”等等。
证人豁免制度包括两方面内容：一是“罪行豁免”，即不得就与证人证言有关的任何犯罪来起诉证人；二是“使用豁免”，即在证人被豁免后任何从证人那里获得的证言都不得在正在进行或随后进行的起诉中用来反对该证人。英国、美国、加拿大、澳大利亚、德国等国家都对证人豁免作了规定，例如英国《1981年最高法院法》第72条规定：“任何人在依据法律规定或者法院命令在特定程序中所作的陈述或者自认，不得在追究有关联的犯罪或者进行有关联的处罚程序中，用作不利于陈述人或者其配偶的证据，但陈述人因伪证或者藐视法庭而受追究时，不在此限。”美国《刑事程序统一规则》第732条和《证人豁免法》第六章第2条规定，法院强迫证人回答或者提供信息时，如果证人遵从了法院的命令，该证人不得因其遵从该命令而进行的回答或者提供的信息所涉及的任何行为或者事项而受到起诉或者刑事处罚，有关机构也不得根据证人提供的任何证言或者其他信息在任何刑事案件中用于反对该证人，但证人因伪证、藐视法庭而受到刑事追究除外。④由此可见，证人豁免可以用来对抗证人反对被迫自我归罪的特权，强迫证人作证，获得有关证人证言，特别是污点证人的证言，以便查明其他人特别是严重犯罪人的犯罪事实。因此，证人豁免制度是司法机关侦破和打击重大犯罪的重要措施。
7．侦查配套措施。即对职务犯罪侦查起到帮助或辅助作用的有关制度或措施。这些制度和措施虽然不属于刑事诉讼法规定的职务犯罪侦查措施，但却能转化为职务犯罪侦查措施或者为职务犯罪侦查提供方便和帮助。从国外情况看，这方面的侦查配套措施主要有以下两种：
(1)推定犯罪措施。即对职务犯罪采取一系列侦查措施后，虽然未收集到直接有关的犯罪证据，但是发现其所有的财产明显超过其合法收入，且当事人不能说明其财产来源是正当的，就可据此推定其有罪的一种措施。这是某些国家所采取的一种对付职务犯罪的兜底性的手段。例如在新加坡，其《防止贿赂法》设立了两种推定犯罪措施：贿赂罪推定措施和巨额财产来源不明罪推定措施。即该法第8条规定，依本法被追诉的人，当其被证明在政府或者公共机构供职中的任何报酬，是来自于与政府或者公共机构签订契约的人或者其代理人，该报酬应当视为本法认为的为了诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受。如果被告人不能圆满地说明其拥有的财产与其已知的财产相符，或者不能圆满地说明这些财产的来源，即可被法庭作为证据证明任何证人在审判或者调查中提供的关于被告人接受或者取得任何报酬的真实性，从而被法庭定罪。在意大利，法律规定，经过侦查后发现，某公职人员的财产如果数额巨大，且不能证明财产的合法来源，其财产就会被没收或者被处以监禁。而为财产来源作假证明的，可处2—6年有期徒刑。⑦
(2)金融保障措施。即为了有效防止不正当的现金交易、非法收取他人钱物等，而制定的有关金融制度。这是现代许多发达国家控制有关犯罪的重要金融制度，因而也成为查处公职人员犯罪的一种重要保障措施。从国外情况看，金融保障措施主要有以下三项：
一是限制大额现金交易制度。即国家法律规定，如果交易的资金超过一定数量时，禁止进行现金交易，而只能通过其他形式进行交易的制度。美国、英国、意大利、俄罗斯联邦等国家都建立了这种制度。例如在意大利，为了防止犯罪分子通过洗钱的手段将非法收入合法化，法律严格限制在交易中使用大额现金和无记名债券，为洗钱提供方便的，要处以2—6年有期徒刑。在俄罗斯联邦，《反贪污贿赂法》规定，财产交易额超过法定最低工资额100倍的，不得用现金结算。违反这一规定的，财产交易将被宣布无效，双方所获得的收人应上交国库。同时，除在外国履行国家职能者外，禁止国家职员在国外银行有账户。在韩国，《公务员道德法》规定，为了防止资金外流，每次3千美元以上，每年1万美元以上的海外资金流动，应当向国税厅通报并接受检查。同时还规定，1993年8月12日以后的所有不动产交易，都要接受国税厅的资金来源调查。@由于确立了该项制度，在一些发达国家，进行现金交易的较少，且大额现金交易比较困难，一般多采取支票、信用卡、信用证等方式通过银行系统进行交易，这样就会在银行系统留下交易的记录，为侦查取证、侦破有关犯罪案件提供了有力的保障。
二是财产申报制度。即国家公职人员每年应当定期向有关机关申报其本人、配偶、子女等的财产状况的制度。这是许多国家所采取的一项制度，它包括两方面的内容：一是一定范围的“公职人员”必须申报财产；二是拒绝或不实申报者要受到定罪处罚。例如在美国，1978年颁布的《政府道德法》确立了政府官员财产申报制度。按照该法的规定，包括总统、副总统、国会议员、联邦法官在内的立法、司法、行政机关中一定级别以上的官员，都必须按时申报其财产收入，包括可估价财产和不可估价财产，还包括其配偶和子女的财产收入。该法还规定了政府官员财产申报资料的保管方法、保存期限、公开方式、查阅手续、以及对拒绝申报和虚假申报的处罚办法。在意大利，为了防止和及时发现贪污贿赂等犯罪行为的发生，制定了详细的财产申报制度，对不按时申报收入者，可处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2000万里拉以下罚金。在韩国，1993年颁布的《公务员道德法》规定，政府要员、议员、法院、军人、学校、国家投资机关和地方自治团体的4级以上的公务员需要登记其财产，一级以上的官员需要公开其财产。拒绝财产登记者，要处以1年以下有期徒刑或者1000万元以下罚款等。@财产申报制度的建立，不仅有助于抑制非法收入，而且也为职务犯罪侦查取证提供了方便。
三是存款实名制度。即所有公民在银行存款必须使用自己的真实姓名的一项制度。这是许多国家所采取的一项金融制度，例如在韩国，金泳三于1993年8月12日宣布在金融机关实行存款实名制度，要求在银行进行交易的公民必须持居民登记证，以前在银行用假名进行的交易必须改为真名，否则给予一定的处罚。存款实名制还规定30岁以上的成年人财产超过5000万元、20—30岁的成年人财产超过3000万元、20岁以下未成年人财产超过500万元者，均需接受国税厅的财产调查。在澳大利亚，1991年建立了个人税号制度，规定每个公民可以在税务当局申请一个税号(税务档案号码)，申请时必须提供个人有关身份证明。如果公民没有税号，则将以47％的最高税率从该公民的收人中扣除税金(有税号的税率为17％)，外加1．5％的福利保险税。每个公民在银行开户都要报自己的税号，不论在银行开多少个账户，都只能有一个税号，如果违反上述规定，都将受到严厉的惩罚。④由此可见，存款实名制度有利于查对每个人的存款数额，因而可以为侦查机关确认公职人员及其配偶、子女的财产状况提供有力的制度保障。
总之，根据职务犯罪侦查的特点，许多国家设置了严密的侦查措施，以破解职务犯罪发现难、取证难、鉴证难和处理难：首先，为了有助于发现职务犯罪，规定了禁止大额现金交易、财产申报和存款实名等制度。其次，为了能够在职务犯罪过程中收集证据，侦破案件，设置了诱惑侦查措施。再次，为了保障在职务犯罪后有效收集证据，除规定了搜查、扣押、强制证人作证等普通侦查措施外，还设置了技术侦查、派遣秘密侦查员、暂停公职等侦查措施。第四，为了鉴别言词证据的真伪，设置了测谎措施。最后，在通过上述各种侦查措施不能收集到充分证据的情况下，还设置了兜底的推定有罪措施。这些措施和制度基本上适应了职务犯罪的特点，满足了职务犯罪侦查的需要，从而在侦查法律制度上为及时有效地侦破职务犯罪提供了有力的保障。
三、我国职务犯罪侦查措施的缺陷
我国现行犯罪侦查措施具有单一性、不规范性和欠透明性的特点。所谓单一性，就是刑事诉讼法典只规定了常规的侦查措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制措施和讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定和通缉等八种侦查取证措施，而未对特殊侦查措施作出规定。所谓不规范性，就是除常规侦查措施外，某些特殊侦查措施(如技术侦查措施)仅在《人民警察法》和《国家安全法》中作出授权性规定，其具体内容则在侦查机关的内部文件中加以原则规定，而有的侦查措施(如诱惑侦查等)则根本没有规定。同时，在侦查实践中，特殊侦查措施的使用也很不规范。所谓欠透明性，就是除常规侦查措施外，其他侦查措施均不公开透明，具有神秘感。至于职务犯罪侦查，我国法律则只赋予了常规侦查措施，而未根据其特殊性规定针对性的侦查措施。这是我国职务犯罪侦查措施在立法上的总体缺陷。具体地说，我国职务犯罪侦查措施的缺陷主要表现在以下几方面：
(一)缺乏有效发现职务犯罪线索的措施
职务犯罪的侦查始于对职务犯罪线索的发现，而职务犯罪线索的发现则有赖于一定的手段或措施。在当前侦查实践中，职务犯罪线索主要来自群众举报控告、有关部门移送、当事人自首以及检察机关深挖“案中案”等途径，其中最主要的来源于举报和控告。据不完全统计，仅1988年至1998年的10年间，我国检察机关受理的各类职务犯罪案件线索，有80％来自群众举报，个别地方高达90％以上。④由此可见，检察机关作为职务犯罪侦查的主管机关，其自己主动发现的职务犯罪线索比率较低，导致检察机关的职务犯罪侦查受制于群众举报的积极性或者其他机关的执法情况，影响了检察机关惩治腐败犯罪的能力。出现这种情况的原因在于，法律没有赋予检察机关主动发现职务犯罪线索的以下措施：(1)机动侦查权与措施。即为了发现职务犯罪线索，检察机关有权对其他与职务犯罪具有牵连关系的犯罪行为进行侦查并采取有关措施。因为不少职务犯罪是与其他犯罪相交织的，如贪污贿赂罪与偷税、制售伪劣商品、洗钱、商业贿赂、职务侵占等罪，徇私枉法罪与前罪④等。而要发现和查处职务犯罪，往往需要事先查清与其有牵连关系的其他犯罪行为。如果就职务犯罪查职务犯罪，则往往难以如愿。同时，侦查职务犯罪的规律是：从外向内查、从下往上查。即从非国家工作人员犯罪人手向职务犯罪进行侦查，从级别较低的国家工作人员职务犯罪向级别较高的国家工作人员职务犯罪进行侦查。例如要侦查受贿，往往需要从侦查行贿人手。而要侦查行贿，又往往需要先查行贿人其他的违法犯罪问题，以便促使其交待行贿犯罪事实。④而行贿人大多为非国家工作人员，其其他的违法犯罪问题多为赌博、嫖娼、制售伪劣商品、偷税等，这些违法犯罪则属公安机关管辖。检察机关为了侦查某职务犯罪，固然可以建议公安机关对其有关违法犯罪进行调查，但公安机关往往由于人员紧张任务繁重等原因不能及时进行调查，因而影响了行贿犯罪的发现。职务犯罪侦查的上述特点，需要检察机关有侦查相关犯罪的权力，即机动侦查权，但是，我国法律却没有赋予检察机关以机动侦查权，致使检察机关职务犯罪侦查出现“孤岛现象”。而在国外，由于检察机关有权对所有犯罪案件进行侦查，或者有权对警察的侦查活动进行指导，因而不存在这种“孤岛现象”。(2)使用线人等特殊措施。使用线人、卧底等特殊措施，是发现某些公职人员犯罪的有效措施，但是，由于我国法律没有明确规定检察机关可以使用线人、卧底等特殊侦查措施，因而影响了检察机关对职务犯罪线索的发现。(3)情报信息共享措施。在现代信息社会，通过各个机关的信息共享，是发现职务犯罪线索的一种有效途径，但我国目前还没有这种制度和机制。例如，我国法律规定了不移交刑事案件罪，但是，由于立法上没有规定相应的保障措施，检察机关无法知晓行政执法机关所查的行政违法案件中有多少涉嫌犯罪以及有无移送，因而影响了检察机关对不移交刑事案件这种职务犯罪线索的发现。总之，由于检察机关缺乏主动发现职务犯罪线索的定途径和措施，因而制约了检察机关对职务犯罪线索的发现和获取。
(二)控制职务犯罪嫌疑人的措施不适应突破职务犯罪案件的需要
职务犯罪的特点决定了职务犯罪特别是贿赂犯罪的认定在相当程度上要依赖口供(行贿人的口供、受贿人的口供等)，因而口供在职务犯罪侦查中就显得比普通犯罪侦查更为重要。而侦查经验表明，绝大多数职务犯罪嫌疑人只有在其与外界被隔绝一段时间之后，才会交待犯罪事实。这是因为：(1)心理规律使然。犯罪心理学原理告诉我们，犯罪嫌疑人从被讯问到交代犯罪事实，一般要经过抵触——试探——动摇——交代四个心理阶段，从一个阶段过渡到另一个阶段，都需要一定的时间，有时还会出现反复，因而要使犯罪嫌疑人走完这四个心理变化周期，往往需要若干天的时间。(2)趋利避害权衡的需要。趋利避害是人的本能，职务犯罪嫌疑人更不例外。在整个侦查过程中，职务犯罪嫌疑人都在进行趋利避害的权衡，不会轻易交待罪行，因为职务犯罪嫌疑人都清楚地知道，如果交待了犯罪事实，就意味着职位的丧失，从“人上人”沦为阶下囚，这是其绝对不愿意的，因而其策略总是能拖就拖，能顶就顶，绝不会轻易交待。只有在他与外界被隔绝一段时间，当他不知道外面情况的变化、有关人员是否已经交代、赃款赃物等证据是否已经被查获，并对种种情况进行综合分析，认为检察机关已经掌握了其相当的犯罪证据，如果不交待就会陷入被动、交待才能赢得主动的情况下，才会在趋利避害心理的驱使下交待犯罪事实。而要作出这种权衡与艰难抉择，也需要相当的时间。总之，职务犯罪侦查的特殊性表明，职务犯罪的侦查需要有一种能够有效控制职务犯罪嫌疑人一定时间，以防止其与外界进行信息交流，从而为突破案件创造必要条件的强制措施。
那么，我国现行法律规定的控制犯罪嫌疑人的强制措施能否满足职务犯罪侦查的上述需要呢?让我们逐一地进行分析。目前我国刑诉法规定了五种控制犯罪嫌疑人的侦查措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。其中逮捕是对犯罪嫌疑人控制力最强的措施，法定的适用条件较高，一般需要在案件基本构成犯罪之后才能使用，故不能满足职务犯罪侦查的上述需要。而取保候审和监视居住这两种侦查措施，由于它们对职务犯罪嫌疑人的人身自由限制较小，在交通、通讯设备较为发达的今天，难以有效防止职务犯罪嫌疑人串供以及指使他人串供毁证，因而也不能满足职务犯罪侦查的上述需要，实践中也一般将它们作为证据获取并固定后的措施加以使用，而很少用作获取证据。那么，可供选择的就只有拘传和拘留两种强制措施了。就拘传来说，根据法律规定，拘传的最长时间为12小时，而12小时的拘传往往只能起到讯问人与被讯问人互相摸底、了解情况的作用，职务犯罪嫌疑人一般不可能在12小时内交待问题。就拘留来说，检察机关要适用拘留措施，往往会遇到很大的风险和压力，因为犯罪嫌疑人被拘传12小时后，一般尚未交待犯罪事实；拘留之后，犯罪嫌疑人能否肯定交待犯罪事实，侦查人员并无绝对把握，因为犯罪嫌疑人对口供具有可控性，在侦查实践中，像张春桥那样拒不交待犯罪事实的人也并非个别。而一旦拘留后不能获取口供以及其他证据，就会导致案件难以侦破而不得不放人，从而出现“抓抓放放”，即犯罪嫌疑人拘留后因侦查无法深入而释放。对公职人员特别是领导干部“抓抓放放”，我国的承受力与西方国家存在很大差异，在西方国家，“抓抓放放”是司空见惯的事情，即使案件起诉后被判无罪的比率高达20—30％，人们也不认为有什么问题，反而会认为是“司法独立”和“保障人权”的体现。而我国由于受几千年封建法律文化、等级特权观念和官本位思想的影响，人们往往难以接受，甚至提出种种指责，因而检察机关要承担巨大的风险和压力。同时，如果检察机关职务犯罪侦查出现错案，不仅影响到职务犯罪嫌疑人的前途和命运，而且也直接影响到检察机关乃至党与政府的形象和声誉，这无疑给检察机关使用拘留措施带来远大于公安机关使用拘留措施的风险和压力。因此，拘留措施也难以满足有效控制职务犯罪嫌疑人，从而为突破案件创造条件的需要。由此可见，我国目前法律规定的控制职务犯罪嫌疑人的各种强制措施均难以为检察机关讯问并获取口供创造必要的条件，因而极不适应职务犯罪侦查的需要。这种立法状况在实践中导致两种后果：一是职务犯罪案件的突破往往依赖于纪委的非诉讼措施，致使党的纪检部门承担了限制人身自由的风险，也导致了检察机关侦查功能的萎缩。二是有的检察机关为了有效打击腐败犯罪，搞超时限拘传讯问或违法适用监视居住，这样不仅破坏了法律的正确实施，而且也侵犯了公民的合法权利。
(三)缺乏有效收集、固定、鉴别职务犯罪证据的措施
由于职务犯罪的言词证据地位突出，而言词证据又具有当事人可控性和易变性以及虚假可能性大等特点，因而收集、固定、鉴别证据更加困难。据此，法律应当赋予检察机关更多的收集、固定、鉴别职务犯罪证据的措施和手段。对照外国立法，我国主要缺乏以下有效收集、固定、鉴别职务犯罪证据的措施：(1)技术侦查措施。我国《人民警察法》第16条和《国家安全法》第10条分别规定了公安机关、安全机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。从对侦查措施的需要讲，检察机关侦查的职务犯罪同公安、安全等机关侦查的普通犯罪和危害国家安全犯罪相比，其隐秘性和侦查难度更大，更需要技术侦查措施，但是现行法律却没有规定检察机关可以运用技术侦查措施。(2)诱惑侦查措施。诱惑侦查措施作为一种特殊侦查措施，主要适用于证据难以取得的高隐秘型犯罪(包括职务犯罪)。在我国，由于人们担心诱惑侦查措施可能被滥用，陷人人罪，特别是运用在职务犯罪中可能使国家工作人员产生“人人自危”的政治恐慌心理，影响国家的形象和政治稳定，因而法律没有规定诱惑侦查措施。(3)强制证人作证措施。强制证人作证是获取言词证据的有效措施，但我国法律只是号召性地规定所有证人都有作证的义务，而没有规定强制证人作证的措施，这必然影响对言词证据依赖较大的职务犯罪的侦查。(4)测谎措施。．测谎措施是审查判断言词证据真伪的有效措施，但由于我国立法尚未对其作出规定，加上一些人对其尚存疑虑，以及测谎措施需要高科技的测谎仪、科学的测谎程序、专业的测谎人员等，因而基本上没有将其运用于职务犯罪侦查。
(四)缺乏完善的职务犯罪侦查保障措施
根据职务犯罪的特殊性，侦查职务犯罪还必须有相应的保障措施。虽然我国刑法规定了特定情况下的推定有罪措施(巨额财产来源不明罪)，对职务犯罪侦查起到一定的保障作用，但是尚缺乏其他一些职务犯罪侦查保障措施，因而也影响了职务犯罪的侦查能力。这些保障措施包括：(1)暂停公职措施。暂停公职措施可以有效防止公职人员实施犯罪后再利用职权进行妨碍或破坏侦查的活动，并有利于动员群众大胆检举揭发，保障职务犯罪侦查的顺利进行。但是，我国法律目前却没有规定暂停公职措施。(2)金融保障措施。我国虽然制定了一些金融制度，如限制大额现金交易制度、存款实名制度等，但是由于限制大额现金交易制度和存款实名制度规定不严并缺乏有效的监督机制，大额现金提出和交易较为方便，冒名存款尚缺乏处罚措施，因而导致这些制度对职务犯罪侦查起不到应有的保障作用。
四、完善我国职务犯罪侦查措施的立法建议
在依法治国的新形势下，要在全社会实现公平正义，促进广大公职人员勤政廉政，就必须加大反腐败的力度，有效打击职务犯罪。因此，必须对职务犯罪的侦查措施在法律上加以补充和完善。根据职务犯罪侦查的特点，借鉴国外的有益经验特别是反腐败公约等联合国文件的有关内容，我国应当从立法上建立和完善以下几方面的职务犯罪侦查措施：
(一)增设发现职务犯罪线索的措施
发现职务犯罪线索是有效打击职务犯罪的前提和基础，要保证及时发现职务犯罪线索，就必须建立可靠、有效的措施和手段。根据我国职务犯罪侦查的需要，应当建立以下发现职务犯罪线索的措施：(1)赋予检察机关以机动侦查权。即为了发现和查处职务犯罪，检察机关具有对与职务犯罪具有牵连关系的其他犯罪进行侦查的权力，以解决目前发现和查处职务犯罪的“孤岛现象”。同时，为了防止机动侦查权的滥用，法律应当明确规定检察机关行使机动侦查权的范围和严格的审批程序。(2)派遣秘密调查员措施，如使用线人、耳目进行调查等。从立法上规定派遣秘密调查员措施，是加强检察机关对职务犯罪线索的收集、分析和运用，增强检察机关侦查能力的有效措施。我国刑事诉讼法第83条赋予了检察机关发现职务犯罪事实或犯罪嫌疑人并进行侦查的职责，故赋予检察机关派遣秘密调查员等发现职务犯罪线索的措施和手段，是十分必要的。(3)信息共享措施。随着网络技术的发展，利用网络信息发现职务犯罪的情报或线索显得十分重要。因此，法律应当明确规定职务犯罪相关信息共享措施，即检察机关有权与纪检监察、工商、审计、税务、金融等执法执纪部门或经济管理部门共享职务犯罪相关信息，建立信息共享机制，以保证检察机关能够及时掌握有关部门在执法执纪活动中涉嫌职务犯罪的线索。
(二)完善控制职务犯罪嫌疑人的措施
如前所述，我国现行法律还缺乏能够有效防止职务犯罪嫌疑人串供、毁证等妨碍侦查行为，并为突破案件特别是获取犯罪嫌疑人口供创造条件的控制措施。为此，我国刑诉法应当建立和完善以下强制措施：
1．将拘传职务犯罪嫌疑人的时限由现在的12小时延长到48小时。主要理由是：(1)这是侦查职务犯罪的需要。如前所说，职务犯罪物证很少，如果没有犯罪嫌疑人的口供，一般难以对犯罪嫌疑人采取其他强制措施，而现行12小时的期限太短，有必要适当延长拘传的期限。(2)借鉴国外的经验。国外对犯罪嫌疑人的一次传唤、拘传的时间，一般可分为24小时、36小时和96小时三个层次。④例如《德国刑事诉讼法典》第135条规定：“拘传时，应当将被指控人立即解送法官予以讯问。不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。”所谓“第二日结束”，即依据拘传令限制被指控人的人身自由时最多不得超过48小时。④《日本刑事诉讼法》第59条规定：“已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证的，不在此限。”⑤根据我国侦查能力较低的客观实际情况，参照上述国家的立法，有必要借鉴德国的做法，将拘传的时限延长到48小时。(3)与我国有关法律规定相衔接的需要。我国《治安管理处罚法》第83条规定，对违反治安管理的人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂，依照本规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。对尚未构成犯罪的尚且可以“询问查证”24小时，对涉嫌犯罪的，拘传时限为48小时是适当的。
2．增强监视居住的“监视”力度。从侦查职务犯罪需要看，我国现行法律缺乏一种强制程度介于拘传与拘留之间、能够有效防止职务犯罪嫌疑人串供、毁证等妨碍侦查行为，从而为突破案件创造条件的强制措施。虽然现行的监视居住措施与所需要的这种措施有点接近，但由于其对犯罪嫌疑人的监视力度不够，难以有效防止犯罪嫌疑人串供、毁证，因而有必要对现行的监视居住措施进行“改造”。另一方面，从目前我国查处职务犯罪中广泛使用“两规”措施来看，虽然目前“两规”措施有其必要性和合理性，但从民主法制建设需要看，将限制人身自由的“两规”措施交由司法机关行使，比交由党的纪检机关行使更为合适。因而也有必要对“两规”措施进行改革，具体思路是：将目前“两规”措施中非限制人身自由的那部分，继续由党的纪检机关行使，而将“两规”措施中限制人身自由的那部分交由司法机关行使。由于监视居住与“两规”措施具有相似性，因而可以将限制人身自由的“两规”措施纳入监视居住中，以改革和完善目前的监视居住措施。这样不仅可以增强检察机关查处职务犯罪的力度，而且可以避免“两规”未经司法程序而限制人身自由的现象，从而收一举两得之效。
根据上述思路，需从以下三方面对监视居住措施进行修改和完善：(1)扩大监视居住的适用地点。即除了可以对犯罪嫌疑人住处或居所执行监视居住外，可以根据职务犯罪的特殊性，赋予检察机关为被监视居住人指定固定地点进行监视的权力，即将“两规”措施中限制人身自由的内容纳入监视居住措施。应当注意的是，这种改造后的监视居住不同于羁押，所指定监视居住的地点虽为固定场所，但不应当是看守所、拘留所等场所，而应当是既能对其人身自由起到一定的限制作用，从而有效防止其串供、毁证，又能保证被监视居住人正常生活的居住场所。(2)增设电子监控手段。现行的监视居住难以实现其应有的“监视”作用。在科技发达的现代，光靠人力进行监视是远远不够的，也是落后的做法。要真正发挥监视居住的“监视”作用，有必要充分利用现代科技手段，增设电子监控手段，这是许多发达国家的共同做法。(3)缩短监视居住的期限。在增强监视居住“监视”力度的同时，为了有效保护被监视居住人的权利，应当缩短目前监视居住的期限。从司法实践看，监视居住的期限一般可以规定为15天，必要时经过批准，可以延长5天。
3．增加取保候审的附带条件。为了提高取保候审的控制力，借鉴国外的立法，应当增加以下附带条件：(1)在必要时，保证人担保和保证金担保可以同时使用；(2)保证金可以由犯罪嫌疑人本人亲自缴纳，也可以由其他自然人、法人或非法人团体代为缴纳，以鼓励专业担保公司的建立和发展；(3)保证金的形式可以是现金，也可以是有价证券或不动产；可以是人民币，也可以是可兑换的外币；(4)除刑诉法第56条规定的附带条件外，在必要时，还可以附带其他条件，如不得实施新的犯罪，不得接触本案被害人，不得妨碍本案鉴定人客观公正地进行鉴定，禁止出入娱乐场所或特定场所，上交机动车(船)驾驶证，上交护照或其他可供出入境使用的有效证件，每天定时向执行机关报告活动情况等。
4．增设限制出境措施。即检察机关发现被调查对象或犯罪嫌疑人有重大犯罪嫌疑又可能出境，但凭已有证据还无法对其采取强制措施的情况下，有权收缴其出境证件，以防止其出逃的措施。限制出境是许多国家和地区采取的一种措施，例如文莱1982年制定的《防止贿赂法》第23·c条、我国香港特别行政区《防止贿赂条例》第17·a条等，都有这方面的规定，其主要内容包括：凡涉嫌犯贪污贿赂之罪的人员，其旅行证件可以被收缴；收缴旅行证件由调查机关申请，治安法官发出收缴通知；如果犯罪嫌疑人接到通知后不立即交出旅行证件，可以将其拘留或逮捕。固近年来，我国加强了对党政机关人员出境管理，党中央、国务院于2003年8月2日颁发了《关于党政机关、司法公安部门人员出境、出国通行证、护照管理措施》，要求对县处级以上干部出境通行证、出国护照，实行由上级组织部门统一管理。但从司法实践看，由于管理不严，或者涉嫌犯罪人员有多个出境通行证、出国护照等原因，职务犯罪嫌疑人携款潜逃境外的现象仍时有发生。由于检察机关担负侦查职务犯罪的职责，也具备及时了解职务犯罪嫌疑人动态的一定条件，因而赋予检察机关限制职务犯罪嫌疑的人员出境措施是十分必要的。
(三)扩大收集职务犯罪证据的有效措施
针对目前实践中检察机关取证难的问题，应当从以下几方面扩大检察机关收集职务犯罪证据的措施：
1．增设诱惑侦查措施。合法的诱惑侦查措施能否适用于职务犯罪案件的侦查，目前法学界主要有两种意见：一种意见认为，一些职务犯罪特别是贿赂犯罪无直接的被害人，且犯罪行为极其隐秘，证据往往“一对一”，缺乏旁证，更缺乏物证，因而凭常规侦查措施往往难以发现和揭露。诱惑侦查措施可以使原本极其隐秘的犯罪行为及其过程直接暴露在侦查人员面前，并被收集、固定为铁的证据，因而可以适用。另一种意见认为，职务犯罪与社会人员犯罪存在较大区别，如果允许适用诱惑侦查措施，难免会使许多意志不坚定者陷入犯罪，并有可能使国家工作人员产生“人人自危”的恐慌心理，从而影响政权的形象和稳定，因而不宜适用。我们为，诱惑侦查措施是对付隐秘型犯罪的有效手段，既然隐秘型的普通犯罪案件可以适用诱惑侦查措施，那么就没有理由将高隐秘型的职务犯罪排除在诱惑侦查措施适用范围之外。但是，由于职务行为的特殊性，因而在适用诱惑侦查措施时应当给予更加严格的限制，除必须是机会提供型诱惑侦查、经过严格的审批程序、由合法主体实施外，还必须注意以下几点：(1)诱惑侦查措施的适用对象必须是已经立案侦查的犯罪嫌疑人。诱惑侦查措施作为诱人犯罪的一种特殊的侦查措施，一旦适用，就可能损害被查对象的权利和名誉，因而必须立案后才能适用。这里需要指出的是，“立案”必须要有证据，必须符合立案的法定条件，决不能为了适用诱惑侦查措施而进行假立案。(2)诱惑侦查措施只能作为揭露既往职务犯罪的侦查措施。虽然诱惑侦查措施可能揭露新的犯罪，但是适用诱惑侦查措施的目的不在于此，而在于揭露既往的职务犯罪。也就是说，将诱惑侦查所收集的证据，作为突破职务犯罪嫌疑人的心理防线，促使其交待以往的犯罪事实的手段。(3)一般不应当将犯罪嫌疑人因诱惑侦查措施而实施的犯罪事实作为定罪量刑的事实依据。对于普通犯罪来说，犯罪嫌疑人因诱惑侦查措施而实施的犯罪事实可以作为定罪量刑的事实依据。而对于职务犯罪来说，一般不应当将其作为定罪量刑的事实依据。这是因为：职务犯罪属于智能型犯罪，犯罪嫌疑人经验丰富，工于心计，善于伪装，因而在适用诱惑侦查措施时，其是否有犯罪意图和倾向，有时较难认定，从而导致诱惑侦查究竟是机会提供型还是犯意诱发型，有时难以区分，因而不将因诱惑侦查而实施的犯罪事实作为定罪量刑的依据，比较保险，从而使案件经得起历史检验；需要适用诱惑侦查措施的职务犯罪主要是贿赂等犯罪，犯罪事实往往由多次、多笔构成，不将该次犯罪事实作为定罪量刑的事实依据也无碍大局：对职务犯罪的处理应当持更加慎重的态度，不将因诱惑侦查措施而实施的犯罪事实作为定罪量刑的依据，有利于防止非议，减少阻力干扰，促进反腐败斗争的健康、深入开展。
2．增设技术侦查措施。我国1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》赋予了国家安全机关和公安机关使用技术侦查措施的权力。但是，我国法律对人民检察院的职务犯罪侦查能否使用技术侦查却没有规定。@按照“公权力法无授权不得为”、“私权利法无禁止可以为”的法治原则，人民检察院对职务犯罪不能使用技术侦查措施。但是，从我国反腐败斗争的需要看，应当完善有关法律规定，增加检察机关职务犯罪侦查中可以使用技术侦查措施的规定，其理由如下：(1)赋予检察机关以技术侦查措施是同职务犯罪作斗争的需要。侦查实践证明，技术侦查措施是掌握犯罪动态、侦破技术型和隐秘型犯罪的有效手段。同时，技术侦查“是在被追诉者及一般公众均不知晓的情况下进行的，因而能避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施，所获取的证据也通常比较真实可靠，还能比较有效地防止给最终被证明无罪的犯罪嫌疑人的名誉带来不必要的负面影响，避免给其所从事的本职工作带来不必要的损失”。④而职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪，职务犯罪侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用通常的侦查措施往往难以奏效。为了改变这种状况，提高职务犯罪的侦查能力，有效打击和遏制职务犯罪，有必要使用集秘密性、技术性以及收集证据的顺时性和直接性于一体的技术侦查措施。(2)赋予检察机关以技术侦查措施是实现控制犯罪与保障人权平衡的较佳选择。侦查是国家以强制力为后盾的职能活动，采取侦查措施必然存在着控制犯罪与保障人权的冲突。允许在职务犯罪侦查中使用技术侦查措施，既有利于提高侦查职务犯罪的能力，有效打击职务犯罪，也有利于防止实践中因检察机关侦查措施和手段不足而违法监视居住或超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象，从而实现控制犯罪与保障人权的平衡。(3)侦查职务犯罪案件不能使用技术侦查措施的观点不能成立。有的同志认为，“党内不准搞技术侦查”，职务犯罪大多发生在党内，因而查处职务犯罪不能搞技术侦查。我们认为，“党内不准搞技术侦查”是指在党内路线斗争、政治斗争、派别斗争和调查违纪案件中，不准搞技术侦查，而不是指共产党员实施职务犯罪之后，因为其是共产党员而不得对其搞技术侦查。如果因为职务犯罪分子是共产党员就不适用技术侦查措施，无异于给他们以特殊的保护，这不仅会影响对腐败犯罪的打击力度，而且不符合法律面前人人平等的原则。因为任何侦查措施的使用，都应看其是否符合使用条件，而不应看其是否具有什么身份，这是任何一个法治国家的通行规则，作为向依法治国大步迈进的我国自然也不应例外。
为了保证技术侦查措施的正确适用，法律必须对技术侦查措施的以下内容作出明确规定：(1)技术侦查措施的内涵、种类、名称及各种措施的定义；(2)适用范围(可以界定为严重犯罪)；(3)各种技术侦查措施的适用条件、期限；(4)各种技术侦查措施的审批和适用程序；(5)技术侦查措施所得材料或信息的保存、使用、销毁程序；(6)非法使用技术侦查措施的证据排除规则及相关人员的法律责任等。
3．增设测谎措施。测谎措施作为人类社会的文明成果和现代科技侦查手段，具有帮助审查言词证据真伪、确定侦查方向和范围、提供证据线索等作用，已被许多国家的司法实践证明是一种有效的侦查措施。在我国目前实践中，虽然一些地方的公安机关和检察机关在试用测谎措施，但是由于缺乏法律上的认可，因而测谎措施尚不能作为职务犯罪侦查的法定措施。由于职务犯罪的言词证据地位突出，而言词证据因拒供而难获取、因假供而难辨别、因翻供而难固定，这已经成为阻碍职务犯罪侦查活动有效进行的突出问题，因而法律应当在职务犯罪侦查中增设测谎措施。为了保证测谎措施的正确行使，借鉴国外经验，法律应当对测谎措施明确规定以下内容：(1)适用测谎措施的条件。根据我国的文化传统，对于职务犯罪嫌疑人适用测谎措施的条件要严格把握，即进行测谎检查的必须是已经立案的重大案件中犯罪嫌疑人本人同意且其身心条件允许适用测谎措施的案件。(2)适用测谎措施的程序。适用测谎措施必须经过检察长批准；操作测谎仪的主体必须是经过专门训练的测谎专业人员。(3)测谎结论的证明力。从国外情况看，测谎结论属于鉴定结论的范畴，一般用作审查判断证据的依据。借鉴国外的经验，我国也可以将测谎结论列入鉴定结论的范畴，并将其限定在“有限采用”的范围之内，以防止不适当地扩大其在侦查和证明犯罪中的作用。
4．增设强制证人作证措施。职务犯罪实物证据很少，言词证据居于重要地位。强制证人作证措施是获取证人证言的有效措施，因而对职务犯罪侦查具有特别重要的意义。虽然我国刑诉法规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是从司法实践看，证人不提供证言、拒绝出庭作证的现象十分普遍，据典型调查，证人出庭作证率只有5％左右。@究其原因，除了证人的法律意识淡漠、法律规定的证人保护制度不健全等原因外，法律没有相应规定强制证人作证措施是一个非常重要的原因。因此，要保证有效获得证人证言，及时侦破职务犯罪案件，有必要增设强制证人作证措施，即检察机关在职务犯罪侦查中，可以采取拘传等措施强制证人到场作证。同时，为了保证证人能够提供证言，还应当建立和完善以下法律制度：(1)法律责任制度。即法律应当明确规定证人拒绝到场和拒绝作证的法律责任，这是证人作证义务的必然要求。从我国情况看，证人如果拒绝到场或拒绝作证，可以给予一定的罚款，情节严重的，可以以犯罪论处。为此应当在刑法中增设证人拒不作证罪。(2)证人保护制度。虽然我国刑诉法规定，司法机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴打或者打击报复，应当追究其法律责任，实践中也有对证人进行保护的典型案例。@但由于法律规定的证人保护制度过于原则，影响了实践中对证人的有效保护。因此，应当借鉴国外的经验，建立专门性的证人保护组织，明确规定具体的保护措施，如审前安全措施、庭审安全措施(设立独立的证人候审区域等)、不公开作证(证人在另一房间通过电视或电讯方式作证等)、对证人的身份和地址等个人信息保密以及必要时变更身份、转移居所等。(3)证人豁免制度。由于职务犯罪案件特别是受贿案件具有很强的隐秘性，取证十分困难，因而获取行贿人和介绍贿赂人(污点证人)的供词至关重要。为了促使行贿人或介绍贿赂人作证，目前检察机关往往以酌定不起诉为交换条件。但是，由于酌定不起诉具有其局限性，难以完全消除污点证人的顾虑，促使其如实、彻底地交待有关问题。@因此，为了彻底消除污点证人的顾虑，有效获取其证言，有必要借鉴国外的经验，在我国建立证人豁免制度。
(四)建立和完善有关职务犯罪侦查的保障措施
为了有效侦查职务犯罪，除了具备完善的职务犯罪侦查措施外，还应当具有相应的保障措施。根据我国职务犯罪侦查的需要，应当建立和完善以下职务犯罪侦查的保障措施：
1．增设暂停公职措施。职务犯罪侦查的特殊性表明，职务犯罪的高隐秘性与职务犯罪嫌疑人利用职权掩盖其罪行具有密切的关系，因而在职务犯罪侦查中，及时暂停职务犯罪嫌疑人的公职，是减小职务犯罪侦查的阻力，提高人民群众检举揭发的积极性，保障职务犯罪侦查顺利进行的重要措施。我国职务犯罪侦查中虽然对某些职务犯罪嫌疑人也可以由组织部门暂停其公职，但其仅是组织措施而非法律措施。为了防止职务犯罪嫌疑人利用职权进行掩盖或破坏侦查的活动，保障职务犯罪侦查的顺利进行，我国应当在法律上规定暂停公职措施。
2．完善有关的金融保障措施。我国目前虽然制定了一些有助于查处职务犯罪的金融保障措施，但执行得并不理想。例如我国制定的国家公职人员财产申报制度在实践中基本上没有执行；大额现金交易制度和存款实名制度也由于缺乏有效的监管机制而难以起到明晰国家公职人员财产状况、限制非法收入和便于检察机关查明有关职务犯罪嫌疑人财产状况的作用。因此，要保证有效侦破职务犯罪，加大我国反腐败的力度，应当借鉴国外的有益做法，完善金融监管机制，明确监管的主体及其权力和责任，明确违反者的法律责任等，以发挥有关金融制度在职务犯罪侦查中应有的保障作用。
3．完善财产转移监控措施。2002年以来，我国中国人民银行、公安部及国家外汇管理局等有关部门陆续建立了反洗钱工作机构，如2004年6月建立了金融情报中心(FIU)——中国反洗钱监测分析中心，集中分析有关大额和异常资金活动；2004年12月制定了《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》，明确了个人财产对外转移所涉及的外汇管理政策。但是，从司法实践看，由于管理和执行措施不完善，一些贪污贿赂犯罪分子利用各种途径将贪污贿赂所得的赃款进行洗钱，并将大量黑钱转移到境外，给国家带来了巨大损失。为了防止这种现象的发生，国家金融部门应当完善有关制度，加大对个人大额财产转移的监控力度，特别是加大个人向国外转移大额资金的监控力度，以防止国有资产的外流。同时，检察机关在职务犯罪侦查中一旦发现可能转移财产的信息，应当及时通知有关金融部门进行监控，以发挥检察机关作为我国反洗钱机构之一的应有作用，推动我国反腐败斗争的深入发展。
【作者简介】
朱孝清，最高人民检察院副检察长。
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稿件来源：《中国法学》2006年第1期
原发布时间：2016/2/4 10:15:27
网络地址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94914&lis...
