【中文摘要】刑法目的论解释的正当性证成，必须通过三重检验，即目的论解释的初步证成、目的论解释的深度证成以及目的论解释的结果考量，始能证成其正当性。结果考量理论要求法官在进行刑法目的论解释时，必须进行“实质上正确”的决择，在刑法具体条文的规范目的与既定的法效果之间，应该形成均衡、一致与合比例的相互融贯性。在进行目的论解释时，尽可能全面地了解具体待决案件所涉及的各种利益。在司法实践中应该将“比例适当原则”作为结果考量的重要原则。结果考量理论存在着易于削弱刑法教义学对法律系统的操控功能的局限性。

【中文关键字】目的论解释；结果考量；正当性证成；法益衡量

【全文】

       一、问题的提出

       刑法目的论解释方法在当下被视为“解释方法之桂冠”，一个重要的原因在于：在诸种刑法解释方法中，只有通过目的论解释方法，才可以进行实质性的价值判断。因此，这种方法当然涉及到对价值判断的理性及其法律意义的证立性问题，即作为目的论解释的正当性证成。简言之，就是“谁之目的？何种正当性？”。笔者认为，刑法目的论解释的正当性证成，必须通过三重检验，即目的论解释的内部证成、[1]解释的深度证成以及目的论解释的结果考量，始能证成其正当性。之所以将目的论解释的结果考量作为第三重检验标准，主要是考虑到刑法的适用应以实现刑法法益保护的目的，并同时满足对以该种法益为基础的利益需要。这就要求在解决刑法问题之时，应尽可能全面地了解所涉及的各种利益。针对这些利益所考虑的决定，可能对于其中一方会产生积极的效果，而对于另一方会产生消极的效果。因此，法官在进行目的论解释时应分别确定这种效果对于各有关利益的“可欲性”或“不可欲性”。其正如德国学者普珀教授所言：“目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从法条文本中所推导出结论的正确性，而是从这些结果的有益性导出。”[2]对于法官而言，必须确认实现该目的，不能引起超出刑法规范价值的不利附随后果，如此进行的检验，被称为结果考量。这是实质的评价目的论解释的正当性问题，因此不能仅仅依据实证法的形式合法性与权威性，即所谓的“形式上正确”进行判断，而是必须考虑到利益、原则、公正、衡平、公共福利等多元的后果因素，进行“实质上正确”的抉择，这就需要认真对待法律适用中的结果考量理论。这一理论渊源于20世纪70年代以来，德国有很多学者主张在法律适用中，根据裁判不同的可能选择对社会产生的影响，决定选择对社会最为有利的裁判结论，从而将裁判正当化。其中的代表人物就是阿图尔·考夫曼的学生德歇特博士，其主要思想集中体现在她的《法律适用中的结果导向》一书中。近年来该理论开始引起我国学者的注意，很多学术成果对结果考量方法与刑法目的论解释方法的适用问题进行了探讨，并产生一定的影响。例如周光权教授主张：“不同的解释方法会附带产生不同的后果，无论解释者是否意识到这一点。这些后果的存在会反向制约解释者，使其在解释方法的选择上有所顾忌。因此，刑法解释接受规范外的检验，主要是接受后果考察。”[3]授认为，后果考察“要求我们通过可以辨识的经验来检验某种后果的真伪，去检视刑法解释目标实现的外在参数，同样也可以为刑法目的解释中的目的定位及其论证提供事实支撑，并保障其在实现合理性的同时避免其破坏法的安定性，因而构成了刑法目的解释论证的基准。”[4]点甚为精当。但是令人遗憾的是前述周光权教授的观点受其论文主题的限制，其相关理论阐述不够深入；姜涛教授的理论阐述全面深刻、自成体系，但其理论资源中较多地关注了美国法学的“滑坡论证”理论，对源自德国的结果考量理论虽有涉猎尚不够深入，且对该理论的局限并没有进行探讨，似有待进一步完善。因此，笔者拟以德国法学理论中的结果考量理论为核心，尝试将其作为刑法目的论解释正当性证成的第三重标准进行理论论证，期望进一步发展刑法目的论解释正当性的证成理论。

       二、描述与分析：结果考量之具体操作程序

       德歇特根据法官受制定法约束原则的要求，将结果导向的方法划分为两种类型。一种是“规则施行”类型的结果导向方法。在制定法的约束下，这种方法主要是指在立法者已经明确表达立法目的时，对立法目的实效进行检验的方法。在此，最为重要的工作是需要判断其所接受的解释结论是否最有可能实现立法者的既定目的，而并不是所谓广泛的、漫无目的的规范性的结果衡量。同时，此刻不仅是结果衡量的标准，即立法者所欲实现的目的，而且所要考虑的重要结果涉及的相关法律法规的领域，即所谓的“结果清单”，均已经由立法者预先给定。[5]形下，法官为了避免侵犯立法者的优先权，就需要限制结果导向的功能。因此，法官就只能在立法者所建立的结果清单内，针对各种解释的影响作出实证性的结果论证，从中确定最佳地实现法律目的的决定。[6]，“寻找结果”与“预测结果”的经验性步骤，就是这种结果导向方法的关键所在，法官也就没有必要再另外构建一套规范性的结果考量标准。

       此外，另一种是“规则构建”类型的结果导向方法。这主要是指制定法约束范围之外的情形，在此并不是说不受立法者所言与所欲的约束，而是强调既然很难明确地发现立法者设定的目的，那么就可以认为立法者放弃了政策的决定权力，法官因而就享有相对充分的自由裁量权。但是，这并不意味着法官可以任意为之，其所作出的判决仍然需要通过理性的论证加以检验。正如阿列克西所指出：“由此提出的问题是：到底什么应被看作是符合理性的或在现行有效的法秩序框架内客观上所要求的目的？论辩理论（对该问题）的回答如下：那些在现行有效法秩序框架内根据理性的论证来作出裁判（决定）之人所设定的目的，就是符合理性的或在现行有效的法秩序框架内客观上所要求的目的。那些在现行有效法秩序框架内根据理性的论证来作出裁判（决定）者之共同体，就是在客观——目的论论述中预设为前提之目的的假设主体。解释者的目的宣示就是对这个假设主体之目的设定的假定。它们的正确性是通过符合理性的论证来加以证立的。”[7]我们注意到法律适用就有可能遵循法律的客观意义与目的。据此，阿列克西指出：“故此，目的论解释所涉及的目的，不是通过经验所发现的目的，而是通过规范来区分特征的目的。这样一个通过规范来区分特征的目的，应该在这里理解作是一个应然要求的事态，或应然要求的事件。”[8]所谓的“规则构建”类型的结果导向方法，就是指要由法官在规范领域之外发现可能的结果，并确定衡量这些结果的标准，正是在此意义上才认为这是典型的结果导向方法。相应地在结果衡量中如何确定正当地标准也就成为最重要的理论问题。对此，德歇特提出了结果导向理论的具体操作程序，[9]下：

      （一）寻找结果

       即界定主要的法律规范领域，并以该领域为核心寻找具体的司法判决所可能形成的事实上的结果。简而言之，就是确定何种范围领域的结果属于结果导向的考虑范围，该结果范围界定的问题就是“寻找结果”的核心问题。在此我们需要分析司法判决可能产生的事实上的结果。对此，德歇特指出：“立法者所使用的结果评估方法，考虑两者作用不同所导致的变化转换，可以将其分作‘影响分析’与‘成本一效益分析’两种类型，作为结果导向方法适用的寻找结果的工具。”[10]所谓的“影响分析”工具主要就是指规范在事实上所具有的影响与作用。在此，“影响”是指接受规范约束者对诸如遵循、违背、利用、滥用等的反应以及对法律社会现实的直接结果，例如拒不遵守清除垃圾的法律造成地下水污染或是传染疾病的结果；“作用”则是指针对影响的结果。采取长时间的观察后，持续的结果发展。[11]成本一效益分析“，指的是立法者进行结果评估时，所经常进行的”效率“分析，即估算将要制定的规范可能造成的”成本“与”效益“，并且针对两者以”分配效率“的标准衡量得失，也就是所谓”法律的经济分析“方法。[12]

      （二）预测结果

       德歇特强调的结果预测同在立法阶段进行事实的讨论时所惯用的”预测“概念不太一致。在概念的具体指涉内容方面，后者与”寻找结果“的步骤相类似；而此处则侧重于针对某些已经被确定的重要事实结果，进一步判断这些结果发生的盖然性的问题。因此，德歇特指出，因为涉及事物领域的性质不同，”寻找结果“与”预测结果“的步骤往往互相转换交错甚至其区别的界限呈现”流动“的情形。[13]针对未来事实的预见与预言。众所周知，对于过去的事实可以通过被记录的历史来发现，现在的事实也可以通过当下存在的事件来考察，但是未来的事实与前两者的根本差异在于其实际上并未发生，原则上就无法直接通过观察获得，可以说未来在本质上具有不可观察性，这也就是”预测结果“面临的首要问题。[14]

      （三）衡量结果

       前述两个步骤都是经验性的检验步骤，其所处理的是发现每个司法判决可能形成的事实上的结果。然而，仅仅是发现事实上的结果只是解决问题的第一步。除此之外，我们还需要针对每个潜在的决定所可能形成的结果进行权衡与选择，在此这已经脱离了经验实证的层面，开始涉及价值判断的衡量结果阶段，针对各项具体判决所产生的事实结果进行评价，这已经属于一种规范意义的判断。而在此面临的首要问题就是该评价标准的选择与确定，这也正是结果导向方法的最为困难的环节。考虑到前述的”规则施行“类型和”规则构建“类型的区别，结果的衡量标准也存在差异。具体而言，对于”规则施行“类型的结果导向方法，由于在该类型中立法者已经预先设定了明确的目的，司法者也承担着尽可能将法律的既定目的在法律适用中实现的义务。因此，该法律目的本身就成为结果衡量的价值判断标准。在此，司法者无需再构建其他适应的价值标准，他的工作只是通过各种解释方法来确定立法者的立法目的。但是对于”规则构建“类型的结果导向方法却有所不同，由于在该情形下显然没有明确的立法目的作为结果衡量的价值选择标准，因此需要司法者另行确定价值衡量标准。在很多情形下，德国法学理论和司法实务经常依据《德国基本法》第20条第3项的规定，承认法官仍具有发现法的义务与权力。德国联邦宪法法院甚至认为，当制定法无法发挥法律问题解决的作用，法院决定就应依据实践理性标准以及社会正义感进行法律漏洞的补充。因此，对于”规则构建“类型的结果导向，司法者同样具有义务进行法律漏洞的补充，自行构建理性的结果衡量标准。对于这个标准的确定，德国学者德歇特进行了很好的理论总结，她提出如下可能的标准：社会主流的观感、自然法、伦理与道德、效益最大化、效率、共同福祉、共识、理性、正义、真理等，[15]衡量标准彼此是重叠的。例如”伦理与道德“的实质内容就与”正义“的内容重叠，”共同福祉“的内容则与”自然法“的实质内容也是重叠的。据此，我们可以将这些标准进一步类型化为三种标准，即”正义“、”效率“和”共识“。

       首先是作为衡量标准的效率。在考察了功利主义、古典福利经济学、帕累托福利经济学以及法律经济学之后，德歇特认为，效率的最大缺陷是忽视了分配问题；因为个人之间的竞争关系，不存在福利经济学假定的个人决定的独立性；个人的需要及其次序也不是由自己确定，而是取决于大量外在因素；过分注重效率导致了生态危机。因此，效率还需其他结果衡量标准加以补充其有所缺陷之处。在此，”正义“与”共识“的衡量标准的重要性就凸显出来。

       其次是作为衡量标准的正义。一般将正义区分为”实质正义“和”程序正义“，两者对于衡量标准的选择与确定都具有重要意义，在德歇特看来此处”关注的焦点是前者，或者更精确地说此处所讨论者至少也包含实质正义的理论“。[16]正义问题，在理论上主要有两种代表性观点。一种是以康德哲学为基础的义务论的理论，其强调每个人的行为在任何时间均凭借自己意志的准则，同样可以视为普遍一般的立法原则。据此考察，绝对命令可以是极端多数的对立端，藉此可以对抗社会多数价值作为结果衡量标准。[17]的脉络下所讨论的绝对命令，可以在结果衡量标准的选择与确定时加以考虑。但是，此时的绝对命令并不积极地提供具体内容，毋宁是消极地划出结果衡量的界限，在该界限的范围内，还需要其他衡量标准进行实质衡量的参考。[18]以罗尔斯为代表的深受契约论影响的正义理论，即作为公平的正义。我们看到罗尔斯的正义原则理论已经将正义问题的复杂性缩小，具有一般适用的普遍性与可能性。但是由于现实社会中具体个案的过于复杂与正义原则的过于抽象，从而无形中增加了该正义理论对具体个案结果衡量标准确定的困难。综上所述，正义的原则尚需通过更实质的内容的补充，对此德歇特认为考夫曼等学者将狭义的平等原则、合目的性与法的安定性列为支撑起正义的三个支柱，就等同于从正义的实质内容的价值理性出发，提供结果衡量的直接标准。[19]

       最后是作为衡量标准的共识理论。共识理论认为语言的基本功能就是协调各自独立的行为人的行为，形成交往互动的社会秩序。这主要源于语言的终极目的就是要达成理解并产生共识，即语言具有建立说话人主体间共识的功能，其主要的倡导者是哈贝马斯。他主张建立一种”商谈理论“，希望通过该理论为理性的言说商谈建立一定的规则，通过此一理性的商谈环境可以获得对”正义“问题的”共识“。换言之，此处的共识理论严格说来就是建立在程序正义基础上的商谈。哈贝马斯认为，商谈原则上总是以理性共识为目标，商谈的功能在于更新或修复未达成的共识，并重新构建社会秩序的理性基础。符合真理的言说与正义的规范，前提在于所有人的潜在认同，而作为真理标准的”共识“也必须符合”理想言说状态“的前提，亦即强调要进入商谈就必须允诺真诚、机会平等、享有言论自由、不能自相矛盾、没有特权等。在此这些规则引导商谈参与者以理性共识的理想言说状态为目标，才能获得”真实的“共识，也只有真实的共识才可以引出真理。当然对于共识理论有很多批评，其中最有力的反对观点当属考夫曼的理论。他认为：”即使是论辩或合意理论也表明，内容在任何情况下主要是出于经验。以为内容只能出自形式即程序的人，实际上是自欺欺人。如果内容至少也是产生于经验，那么，它就不是绝对地有效。哈贝马斯、阿佩尔、迈霍弗及其他一些学者尝试提供一种道德和法权表述（虽然是内容上）的‘最后证明’的努力，意味着永远不可能成功的富有智慧的过度操劳。即使是合意原则也没有在‘终审中’保证什么‘真实性’（正当性），而从来不过就是信服性、或然性和冒有风险的决定。“[20]然提出上述批评，但是其基本上是赞成共识理论的，因为共识确实是形成真理的重要依据，而且共识的形成也以理性的程序形式为条件。但是，真理的确不是仅在程序中体现其内容，因此他提出了”聚合理论“，就是要”联结起了符合论与共识论的片面真理，由此将它们导向统一“。[21]考夫曼认为：”关于某个命题之真值或正确性的内在标准同样不在于共识的形成，而在于这样的情形：多个彼此独立的主体面对相同的（无歧义的）对象得出了事实上相聚合的认识。这种被我称为‘真理聚合论’的基础在于这样的考虑：在每种认识中，主体要素来自不同的渊源，相反，客体要素来自同一个实然者。“[22]德歇特赞成考夫曼的观点，她认为考察结果导向方法区分为经验性与规范性的结构，恰好与”聚合理论“的思维一致。[23]笔者认为，考夫曼的聚合理论强调经验性的事实与规范性的意义并重，这与结果导向的方法结果基本一致。不过在结果衡量的阶段，关键在于选择与确定一个具有规范性的价值衡量标准，其目的旨在如何建立实现达成共识的规范性的程序形式，即各种可能的结果是否符合甚至促进某个共识的理想的商谈环境，这才是我们关注的问题所在。

      （四）最终决定

       经由前述的程序寻找预测出各项判决可能形成的事实结果，并且分别予以衡量评价，最后挑选出最符合的衡量标准，以此作为结果导向后的最终决定。

       综上所述，结果导向理论的功能，即在于通过前述程序的运行，充分考虑到相互竞合的不同目的、利益之间的冲突与矛盾，使其在结果导向的决定过程中得以清晰地呈现，从而使人们较容易地对不同目的以及利益的冲突进行理性的选择与决定，并进而发现以最适当的方式最大限度地解决这些问题的方法。

       三、目的之正当性：通过结果考量导出

       考虑实践结果的要求，自然适用于所有的实践行为，当然对于法律的适用更为明显，因为法律的实践应该以推动实现利益的最大化作为目标之一，对于刑法的实践而言则集中表现为对特定法益的保护。这和我们在具体案件中使用了哪种法律解释方法无关。但是，考虑到作为目的论解释之核心的——目的的正当性，就更为需要通过与结果导向的理论相互配合来证成。其原因在于人们总是必须顾及自己所为之行为的后果，但是当人们要用行为的合目的性正当化他的行为时，就必须要用比在一般情形下更加强烈的程度考虑其行为结果。同时，正如德国学者普珀教授所指出：”目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法律文本中推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出。“[24]这就要求在进行目的论解释之时，首先要尽可能全面地了解具体待决案件所涉及的各种利益，其中的某个决定可能对于一方利益较为有利，而对另一方的利益较为不利。在此，就有必要对该项决定所涉及的各种法益产生的结果进行评估，也就是进行利与弊的衡量。在此，结果导向要求必须能够用”有益的可欲性“的标准来衡量。在这一过程中，具有重要意义的是将某种法益相对于某种其他同样值得保护的法益之间的比较，例如名誉权的法益与言论自由的法益之间的权衡。因此，不仅是作为目的论解释基础的目的必须被证明为具有”有益的可欲性“，同时还需要避免该解释的结果除了这个”有益的可欲性“作用外，一并带来其他会抵消实现该目的之”无益的不可欲性“的负面效果。如果法律适用者一味地热心追求他认为”有益的可欲性“的目的，而没看到其解释结果所引起的其他效果，这样是很危险的。正是在这个意义上，结果导向被作为目的论解释正当性证成的一种重要方法。

       值得注意的是，德国学者吕贝—沃尔夫对结果进行的类型化理论，他将结果区分为法律结果和现实结果。法律结果主要是指通过法律规定，与或多或少具体前提之存在相连的结果；现实结果主要是指法律规定的有效性和适用的事实结果。在现实结果内又可以分为判决性结果和调适性结果。判决性结果是指法律规范的有效性和适用的结果，这种结果的现实化，是通过依据法律规范发布的权威性判决，以及从中产生的间接结果而发生的。调适性结果指法律规则对行为的影响性作用：只是在法律主体为趋利避害可能采取另类行为时，只是在法律主体可能根据一个有其他内容的规则而行动时，法律规则的有效性和适用方起作用。[25]例如，根据我国《刑法》第264条，对盗窃罪的行为人可能判处拘役的刑罚，这就是一个判决性结果。与之相对，通过对该罪犯进行的刑罚适用所希望实现的一般预防，则是调适性结果。由此可见，作为现实性结果之一的调适性结果经常是目标范围的共同内容，例如刑法的一般预防，但它并不反映具体的行为构成特征，这一点是很关键的。据此，对于调适性结果出现的可能性的判断，在本质上就会影响到根据一般标准如刑法的意义和目的、法益等对法律规范的解释，倘若法律本身不包括这种目标或没有含蓄地表达这种目标。

       对此，笔者以一则来自德国实务界的案例予以阐述。《德国刑法》第24条的规定：”行为人自愿地放弃行为的继续进行或者阻止其完成的，不因为力图而受处罚。如果行为的没被完成与后撤者的所为无关，只要他自愿地和认真地努力阻止该完成，那么，他就不受处罚。“但是该刑法条文并没有明确，在何种情形下单纯的中止才足以排除处罚，也没有明确何时必须要积极地防止结果发生。德国联邦最高法院形成了以下的裁判规则：尽管行为人只是由于其已完成了本人的行为目的，才放弃继续行为，也应该符合《德国刑法》第24条所要求的中止未遂的相关规定，据此行为人则不会被以未遂犯而受刑罚处罚。实践中的案例是有个行为人为了要抢劫一辆出租车以及司机的现金，便出于间接故意伤害了该司机，并形成了有生命危险的严重伤害。德国联邦最高法院根据前述规则判其成立中止未遂。因为，在当时该行为人尽管可以继续用刀子加害被害人，但最后还是放弃了攻击行为，带着抢来的钱开着被害人的车驶离了现场。对此，审判庭援引了一则大审判庭早年的判决，该判决对于《德国刑法》第24条提出了如下的解释：”法律用不罚奖赏行为人放弃可以继续实行的犯行，并且，依照法条文义，法律只要求提供一个特定的外在行为。“也就是说，中止是对于行为人的奖赏，奖励他放弃了一个其原本能够犯的掩饰谋杀。[26]如果对《德国刑法》第24条进行文义解释必然不会得出这样的结论。在此，德国联邦最高法院并没有根据该法条的字义进行文义解释，而是运用了目的论解释方法。因此，在德国联邦最高法院看来，中止未遂免除刑罚的目的与意义，应该是重在保护被害人，使其得以免受犯罪人更严重的攻击。对该判例所进行的目的论解释，德国学者普珀进行了深入的分析。他指出：”在联邦最高法院的解释中，《德国刑法》第24条必须是一个众所周知的规定，这也是以保护被害人之目的来正当化此种解释的前提条件。在这样的前提下，便会出现这种解释的其他后果，而且是有害的后果；德国联邦最高法院在其致力于保护个案中的具体被害人时，并没有考虑到这些有害的后果。……如果行为人事先知道联邦最高法院的这个见解，他可能就会这么盘算：我是为了要实现构成要件外之目的才冒险让被害人陷入生命危险中，如果被害人因此死亡，我就不会有目击证人；但如果他没死，只要我不去从事一个（对我完全没有利益的）进一步的杀害行为，我就可以成立中止未遂，享有解除刑罚的宽典。这显示了，通过联邦最高法院对于《德国刑法》第24条所作的解释，在某些场合（亦即在行为人行为既了的情形）会形成某种保护被害人的效果，但在其他场合（亦即在行为人开始行为之际）则会形成刚好相反的效果。这个例子显示，解释的实践后果纵使不是法律适用者通过解释所要追求的，实际上还是会与其解释结合在一起；为了要让法律适用者留意到这些进一步的实践后果，有必要在目的论的解释方法之外，另设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的‘后果考察’。“[27]

       那么，在实践中如何衡量具体个案中的利与弊。对此，德国学者齐佩利乌斯的观点值得注意，他指出：”某一特定的决定蕴含着（预测的）一定数量的利和弊。人们可以在思想上对这一决定不断进行修正（即对各种决定可能加以比较），直到在上述利和弊之间找到最优的，同时也是公正的平衡点。“[28]他进一步阐述了具体的操作原则，即最终作出的决定至少必须使利超过弊的”比例适当原则“；如果存在多个决定方案，且每个决定方案带来的利都大于其所带来的弊，则应选择对利益的损害不超过必要限度的决定方案的”过度禁止原则“；如果还存在这样的可能，即无须损害任何利益即可实现所追求的目的，则应优先选择这一解决方案的”让路原则“。[29]

       据此，笔者认为对于刑法的目的论解释而言，最有参考价值的应该是其中的”比例适当原则“。因为法官在对刑法规范进行目的论解释时，必须追求正当的目的，不正当的目的不能作为法官所追求的对象。但是考虑到法官对于所追求的目的自然有相当广泛的选择自由，甚至经常会出现某个刑法规范的目的与其他法律规范的目的相矛盾冲突的情形，”比例适当原则“的重要性就凸显出来了。笔者认为，”比例适当原则“的适用必须进行以下几个方面具体的考虑。首先是重要性的审查。这是指要对具体法益的重要性进行比较衡量，在司法实践中的行为构成符合性以及违法性的判断之中，法益冲突经常是重要的审酌内容。在相互冲突的法益关系中，必须基于法益保护的价值优先性，厘清法益冲突，决定何种法益具有保护的重要性。这则有赖于法益的衡量。所谓法益衡量原本是指解决宪法意义上的基本权冲突时，决定何者具有优先性、优位性、较高位阶、较具重要性或只具同等重要性，以及决定基本权之取舍的一种法益位阶或位阶重要性的价值评价方法。在刑法的适用中固然包括法益衡量，但针对刑法而言，只有因行为涉及刑法保护的法益发生冲突时，才需要进行法益衡量。但法益衡量在刑法领域的适用范围主要体现在违法性判断这一层级。其次是必要性的审查。这是指刑罚作为最严厉的制裁手段，具有”一刀两刃“的性质。刑罚因而必须慎重适用，换而言之，刑罚不可能是实现法益保护目的的手段中危害最小的手段，在此必须审查它是否为法益保护最后的不得已的手段，即只有在其他比较轻缓的手段不能充分保护法益的情形下，才允许使用刑罚制裁，这就是刑法的”辅助性原则“或”最后手段性原则“，这体现的是刑法谦抑的精神。最后是妥当性的审查。在此与前述齐佩利乌斯的”过度禁止原则“相关联，在刑法领域即体现为罪刑相当原则，其实为理性原则在立法及法律适用中的体现，其对于行为构成的内涵与法定刑的决定以及刑罚目的和刑罚裁量，都具有极为重要的意义。该原则可以从两个层面来理解：一个是立法层面的罪刑相当原则，其直接指导的是立法者进行罪刑设计的刑法规范的创立行为，具体包括行为构成所决定的刑罚限度以及法定刑的轻重程度；另一个则是司法层面的罪刑相当，也就是具体裁量的刑罚应该与行为人的不法及罪责程度相适应。在此，主要是指后者司法层面的罪刑相当。

       结语：结果考量理论的局限及其克服

       德国著名法学家卢曼对”结果考量“理论进行了深入的反思，并进行了有力的理论批评。他指出：”理由必须得到论证，这一点是确定无疑的……但是由此还没有确定，如何才能论证理由。只要文本的字面意思非常明确（例如最高车速限制为每小时100公里），这就不会有问题。但是在每一次超出字面意思的解释性论证中就会提出‘如何论证’这个问题。“[30]对此，他提出这个问题的解决方法，在古代是通过求助于上帝的智慧和意志来解决，在今天多数情形下则是通过对法律判决的后果评价取代了诉诸于上帝、人的本质或者理性的方式。卢曼指出：”人们经常把论证中对判决后果的预见与法律判决的目的程序化相混淆。“[31]如果将司法裁判看作是依据”条件程式“而作出的决定，法院似乎没有必要考虑判决的社会效果；但是，如果将裁判理解为”基于过去而约束未来“，法院就必须以某种迂回的方式考虑判决的社会效果即”现实效果“。否则，法律与社会之间就有可能出现某种脱节，社会对法律的信任程度就会降低。卢曼认为，考虑判决社会效果的裁判方式是一种将”判决化为目的程式“的裁判模式，即所谓的”目的程式“之连结。所谓”目的程式“是指实现一定目的作为目标的程式。所谓”目的程式“之连结，是指将”目的程式“作为法律基准使用，并从法律信条学的角度观察其是否可行。

       卢曼进而根据其系统论思想，区别了系统内的后果与系统外的后果。前者就是法律后果，”这是一切应该论证的法律判决——不仅过去的而且也包括未来的判决——互为依据的一个正常要素“。”这样一种判断不需要经验预测。它并不承担相应的不可靠性的负担。在作判决的时刻人们可以在已有的法律认识基础上以一般流行的可靠的法律观点进行判断。这里涉及的无非就是通常流行的要注意判决的前后一致性，注意提供充分的信息冗余。“[32]这是没有问题的。后者则是与之相对的外部后果，就是指现实结果的考量，这不可避免地涉及经验的保证，但是基于经验预测的不确定性，总是不能达到目的且意义有限，因而受到了卢曼的质疑。他指出：”只要想一下即使在已经过去的事件中要去追究后果的原因有多困难（例如把车祸统计的结果追究到所允许的车速的改变），我们就能看出，法官在这里上了多大的当。有经验保证的预测假如要把有关方面的科学水准作为基础，这几乎总是不能达到目的，或者其结果意义甚微。因此，几乎无法想象一个法官能够把一个法令放在一个为某种目的而使用的手段的视角下进行检验，或者仅仅如此来进行解释。虽然法院总是倾向于这样做，而且无可非议他们有权给他们的推测赋以法律效力。从经验研究的标准来看，以后果为取向无非就是具有法律效力的想象而已。“[33]

       由此可见，在卢曼看来，结果考量理论的局限之处在于：一方面如果法律系统被定位在裁判”结果“即不确定的未来上，这将会损害法律的安定性；另一方面预测结果或者试图在一定程度的复杂情况下有计划地操控结果，这将是一件非常困难的工作。简而言之，”结果取向“思维不仅将削弱法律信条学对法律系统的操控功能，而且”结果取向“思维不具备类似法律信条学那样的关于概念和理论的构成功能。因此，卢曼认为从信条和方法角度来看，从这些考虑中首先得出的结论是，把”结果取向“这一信条作为法律原则这种做法必须被放弃。从方法上来说，这种信条必然会失败，因为人们期望得到可操作的指示这一希望不可能得到兑现。在实践中，它只能作为韦伯所称的法官司法的序言。”结果取向“这一信条不是有效的法律。它与对事实情况把握中存在的问题相联系，而不是与判决的法律依据相联系。换言之，它完全存在于系统的外部参照范围内，而没有做每一次判决所必须做的事情：在外部系统与自我参照之间进行调节。卢曼的上述观点是进一步完善结果导向理论的起点，值得我们深入思考。

【作者简介】

王祖书，吉林大学法学院博士研究生，辽宁师范大学法学院副教授。

【注释】

[1]祖书：《刑法目的论解释正当性之初步证成》，《辽宁师范大学学报》2015年第3期。

[2]英格伯格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第74页。

[3]周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期。

[4]姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，《政法论坛》2014年第4期。

[5]Deckert．Folgenorientierung in Rechtsanwendung．1995，S．8，9．

[6]同上书，S．88．

[7][8][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第298—299页。

[9]前引[5]，Deckert书，S．123ff．

[10]同上书，S．139．

[11]同上书，S．113f．

[12]同上书，S．100．

[13]同上书，S．152．

[14]同上书，S．152f．

[15]前引[5]，Deckert书，S．163．

[16]同上书，S．194．

[17]同上书，S．195．

[18]同上书，S．195f．

[19]同上书，S．204；235．

[20][德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第39页。

[21][德]阿图尔·考夫曼：《法律获取理论——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第47页。

[22]同上书，第46—47页。

[23]前引⑸，Deckert书，S．159．

[24]前引⑵，普珀书，第74页。

[25][德]阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第517页。

[26]前引⑵，普珀书，第75页。

[27]前引⑵，普珀书，第77页。

[28][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第86—87页。

[29]同上书，第87页。

[30][德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第198页。

[31]同上书，第199页。

[32]同上书，第199页。

[33]同上书，第200页。

稿件来源：《东方法学》 2015年第6期

原发布时间：2016年1月12日

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