【中文摘要】行政法理论和行政诉讼制度以违法为行政行为撤销之前提。由于行政行为合法性乃以其作成为判断基准时，从该时点审视，“错误但合法的决定”是存在的。对此情形，现行诉讼制度下“合法——维持；违法——撤销”的判决方式非救济良方。本文认为，应打破目前对行政行为撤销的概念框定，由法院在认定行政行为合法的前提下，根据比例原则，以既存行政法律关系当否摈弃为标准，决定是否撤销。此做法与形成之诉原理相符，在合法性审查和行政判决两端拓展裁量空间，既利于行政相对人以简便方式保护权益，实现行政诉讼的实效性，又卸除行政机关不应承担之责任。
【中文关键字】行政行为；撤销；判断基准时；诉讼实效性
【全文】
《行政诉讼法》第54条确立了将行政行为合法性审查与判决结果无缝对接的判决模式（即行政行为合法——维持；违法——撤销），该模式无法满足司法审判的现实需求。确认行政行为违法但不判决撤销的情况大量存在，并被最高人民法院1999年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定为新增的判决方式之一。“违法——撤销”模式的突破为合法性审查与判决之间拓展了司法裁量的空间，同时引发以下思考：撤销行政行为的前提是其违法性还是因该行为产生的行政法律关系应当摈弃？在作成时点符合法律规定但事后发现结果错误的行政行为能否判决撤销而非必须维持？本文以证明行政行为的合法性和正确性二维并存为基础，展现司法在上述二者不相统一时的现实困境，通过对行政行为撤销理论的反思，提出合法行政行为也可判决撤销的观点，进而阐述合法行政行为之撤销的现实意义。
一、问题的提出
通说认为，行政行为[1]的可撤销情形为行政行为不具备合法性要件，亦即违法。行政机关和其他有权机关只能对违法的行政行为予以撤销。[2]
但实践中存在以下情况：某甲趁暂时保管某乙身份证及房产权证之机，以高端技术“克隆”产权证文本，真件完璧归赵后，某甲将房屋低价出卖给丙。房管局根据申请，凭上述伪造材料及买卖协议，将房屋所有权转移登记归丙。案发后，某甲被追究刑事责任自不待言。某乙为追回房产提起诉讼，要求撤销房管局将房屋登记归丙的行政行为。通过审理，各方不得不承认，被告在办理登记时已尽审慎审查职责，并履行法定程序，循章办事。但因伪造技术高明，材料的真实性非借专业手段比对鉴定无法辨明，因而错误办理登记。此种行政行为的合法性应如何评判？得否撤销？
类似情形包括：第一，行政行为作成后发现行政机关的决定系受相对人蒙骗；第二，有新的证据证明事实并非行政行为原先认定的那样；第三，作为基础的先前行政行为在本行政行为作成后被确认违法或被撤销。
学界对上述现实问题也有所关注。叶必丰教授认为：“受欺诈行政行为是违法行政行为”，其论证过程可概括为：依申请行为系单方行政行为；申请人之行为瑕疵最终经行政程序吸收成为行政行为的瑕疵；因此受欺诈行政行为是违法（有瑕疵）的。[3]朱芒教授则使用了“行政行为违法性继承”的概念，即：“当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性”。[4]朱芒教授认为至少其中部分是会被继承的。既然行政行为可以判定为违法，则根据行政诉讼法的相关规定处理顺理成章。但所谓“吸收”、“继承”只是来自生活经验的简单比喻，在复杂的行政法律关系中是否贴切，却缺少逻辑和实证的支撑，只能理解为学术上的“断言”。尤其是上述“断言”忽略了对行政行为的合法性判断应当首先确定基准时点。从行为作成时点观察，行政行为合法与错误是可以二维并存的。
二、合法但错误的行政行为
（一）行政行为合法与错误的二维并存
大多行政行为成立后持续发生效力，在效力持续期间，情势变化无常。到该行政行为进入复查或诉讼程序时，相关事实和法律状态往往和当时有所不同。因此，“探究行政处分的合法要件，不能不从适法或违法判断的基准时点谈起”。“一个行政处分究属适法抑或违法，原则上应是根据系争行政处分发布时或在诉愿决定作成时的事实与法律状态判断之”。[5]德国学者认为，“合法性判断的基准时是行政行为的作出时间。行政行为作出后，作为其根据的事实状态或法律状态发生变化的，不影响其合法性或违法性”。[6]我国行政法理论对合法判断基准时问题似乎不太关注，[7]但也有学者在著述中认为，行政行为合法判断基准时间是一个极其重要的法理问题。“一般来说，判断一个行政行为是否合法，应当根据行政行为作出时的事实和法律状态”。[8]
以行政行为作出为行政行为合法性判断的基准时，是因为：“行政行为的典范是一个单方面的意志宣告”。[9]首先，意志宣告乃执行法律规范之明示，其依据只能是当时生效的法律。“行政处分后，事实状态或法律发生变更，并非原处分机关为行政处分所能预知加以斟酌者，自不能因其后变更事实状态或法律，遂谓原处分为违法”。[10]其次，意志宣告意味着程序的终结。至此，行政机关在个案的所有活动结束，以此为基点向前回溯，正好审视行政行为全过程。而此后的情势则与“行为”本身无关。第三，如不确定程序终结和“盖棺定论”的时点，行政机关始终可重启程序，翻复意志，则显然对保护当事人权益、维护行政法治秩序不利。也有学者认为合法判断基准时的确定源于权力分立原则。“倘以行政法院裁判时作为行政处分违法判断的基准时，即无异使法院得取代行政地位从事实质的行政活动”。[11]此亦可作一解。
将上述基准时运用于行政诉讼，法官审理行政案件须将审查视点前移，以行政行为作出时的情境衡量行政行为是否具备合法要件。以后相关事实和法律状态的变化不作为合法性判断的依据。即便行政行为生效期间法律依据变化，或者适法事实消失，导致处理内容不再与现行有效的法律相一致的，此种情形所导致的错误也不影响行政行为本身的合法性。[12]
（二）行政行为合法但错误的具体情形——以行政许可法容许的三种情况为例
理论上对行政行为合法但错误的情形未有充分的探讨，立法方面也没有正面肯定，却对特定的行政行为规定了特别的认证规则和程序设置，这些规定可以理解为对行政行为错误但合法情形存在的容许。笔者归纳了行政行为错误但合法的三种具体情形，而这三种情形恰好在行政许可法及最高院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中有所体现。
1.受欺诈的行政行为。《行政许可法》第56条规定：“实施本法第12条第5项所列事项的行政许可，[13]申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。”该条规定可作反向适用：一旦事后发现申请人伪造虚假凭证骗取登记，则该登记构成受欺诈的行政行为，其结论是错误的，但只要验资报告等申请材料符合法定形式，登记机关已对其他证据材料尽到审慎审查职责，则法律认可该登记行为本身的合法性。
2.事后出现新证据的行政行为。《行政许可法》第48条第2款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”这是行政案卷排他原则在我国成文法中的首次运用。该原则系“在维护行政机关固有管理体制的前提下，使机关决定和个人决定相统一，使行政相对人既能看到案件的听证者，又能看到案件的决定者，……案卷就可以像个‘隔音空间’一样，把听证主持人、其他机关职员以及行政首长等都隔在同一个案卷空间中，从而保证他们所作的决定始终是一致的，这就使机关决定和个人决定也统一了，且也使相对人既看到了案件的听证者，又看到了案件的决定者。这样的正义，才是相对人需要的看得见的正义”。[14]为了正义的实现，案卷排他原则对当事人提供证据和陈述申辩的权利设置了截止时点，即行政许可与否以听证前提交的证据材料和听证中发表的意见为依据。现实生活中，完全有可能在听证后或者许可决定作出后出现新的证据或理由足以推翻基于案卷作出的决定，但案卷排他原则显然认可该决定的合法性。
3.基础行政行为被撤销或确认违法的行为。最高院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”该条体现了行政行为效力尤其是公定力理论。所谓公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。[15]换言之，行政机关在法定范围内行使职权存在一般性的违法（包括事实依据不足、适用法律错误等情形），其行政决定或文书在经法定程序撤销或确认违法前仍可作后续行政许可的基础。即便先前决定事后被撤销，以其为依据的行政许可还应判定为合法。
（三）现行制度下的两种解决方案及困境
笔者所谓“实定法的容许”指行政法律规范对行政行为错误但合法情形的存在持认可态度，但这并不意味着相关行政法律关系必须继续维护。
1.现行制度下的两种解决方案
（1）否定行政行为的合法性，判决行政机关败诉。大多数案例判定行政行为违法，并撤销行政行为或确认行政行为违法。如林岩清诉乐清市规划局规划行政许可一案中，原告林岩清和第三人林昌尧房屋相邻，乐清市人民政府根据林昌尧的申请，将林岩清享有使用权的部分土地也登记给林昌尧，并颁发集体土地使用证。林昌尧凭该集体土地使用证和其他材料向乐清市规划局申请建设工程规划许可证，进行旧房改建。双方发生纠纷。林岩清先以乐清市人民政府为被告提起行政诉讼，请求撤销土地登记，法院满足了原告的诉讼请求。林岩清又以乐清市规划局为被告起诉，请求撤销规划许可。一审法院认为，集体土地使用权证是规划局颁发规划许可证的主要依据，前者已被法院撤销。“故被告颁发此证属于主要证据不足情形”，判决撤销规划许可证。[16]
（2）肯定行政行为的合法性，对原告诉讼请求不予支持。近年来，一些法官以行政行为作成时作为合法性判断基准时点，当行政行为符合各方面合法性要件的情况下，判决维持该行为或者驳回原告的诉讼请求。上述林岩清案经一审判决后，第三人林昌尧不服提起上诉。二审法院经审理认为：“乐清市人民政府颁发给林昌尧的集体土地使用证虽经人民法院依法判决撤销，但林昌尧申请乐清市规划建设局颁发建设工程规划许可证时，上述集体土地使用证的效力依然存续。该局根据该生效的集体土地使用证和其他相关申请材料，经法定程序审查，作出本案规划行政许可，符合法律规定。原审判决仅以林昌尧的土地使用证被撤销，认定被诉规划行政许可行为‘主要证据不足’，缺乏法律依据”。据此改判驳回林岩清的诉讼请求。[17]
2.两种方案的现实困境
现行制度仅以“合法——维持；违法——撤销”的模式提供救济，不是解决纠纷的良方。
第一种处理方案不但不符合行政行为合法性判断基准时的基本法理，其产生的弊端也是显而易见的。（1）由行政机关强领无过之责，混淆了既定的合法性标准，于依法行政原则的贯彻不利。（2）令行政机关在执法时因担心不可预知的违法风险，当为不为，裹足不前，于行政目的的实现不利。（3）将相对方的过错责任转嫁由行政机关负担，放纵了欺诈恶行，不合公正之义。
第二种处理方案虽然对行政行为的合法性作出客观判断，其判决方式也符合现行行政诉讼制度“合法——维持”的模式设置。但对于错误的行政法律关系不能及时矫正，对原告迫切的权利保护需求无法直接满足。[18]
事实上，大多从事审判工作的法官较学者更能感性地认识到这点。他们选择撤销判决的主要原因是，即便行政行为合法，其错误的结论以及由此产生的既存的行政法律关系在很多情况下是应当推翻的，否则，会对国家利益、公共利益、第三人权益造成侵害。正是基于废除行政行为效力、矫正既存行政法律关系的必要性，撤销判决成为首选。而根据《行政诉讼法》第54条第2项规定，撤销判决的前提是认定行政行为违法。[19]因此，从某种意义上讲，将错误但合法的行政行为生硬演推为违法，实乃司法迎合现行诉讼模式的无奈之举。
三、合法行政行为撤销之证成
那么，有没有另一种可能性，即打破现有的模式，在认定行政行为合法的同时，根据案件的实际情况，直接撤销该行政行为呢？从实用主义的角度考虑，此种合法行政行为之撤销的思路可以排解现行制度下两种方案的弊端，为当事人提供简便的救济渠道，实现行政诉讼的实效性。但贯彻这一思路，首先要打破以违法为行政行为撤销之前提的理论框定。
（一）行政行为撤销的概念梳理
英美法系国家法院主要通过各种令状为遭受政府不法行为侵害的当事人提供救济，如英国高等法院法庭“发出调卷令，是为了调取地方治安官与地方长官的案卷，供高等法院审阅。如裁定有任何法律缺陷，则予以撤销”。[20]但英美国家的公私法救济界限不明、对司法和行政采取的令状混同，其所谓“法律缺陷”的具体涵义也缺少概念界分及理论探讨。
在德国行政法中，“所谓‘撤销’，指对（自始）违法行政处分的废弃，正好与对适法行政处分之废弃的‘废止’构成显著的对比”。[21]“废除是一个上位概念，是指行政机关或者法院通过专门宣示消除行政行为法律效果的行为。撤销和废止是废除的下位概念。撤销针对（原本）违法的行政行为，废止针对（原本）合法的行政行为”。[22]“撤销”和“废止”的时间效力均视情况酌定。可以从一开始（向前，面对过去）或者“从现在开始”（向后，面对将来）或者指定另外一个或早或晚的时间，予以撤销或废止。[23]行政行为“撤销”和“废止”分别被规定在《联邦德国行政程序法》和《德国联邦行政法院法》中，由行政机关自行实施或者通过行政法院审理宣判。[24]
我国台湾地区行政法历来效仿德国，理论上虽也将行政行为的废除作撤销与废止之分，“但除见行政法院实务近年来稍有跟进外，迄今未为行政与立法实务所采纳，毋宁其所认识的词汇中，似乎没有废止两个字，而只有撤销一词，亦即无分废弃对象是合法或违法行政处分，都一律称撤销”.[25]至1998年，“行政程序法”几乎照搬了德国行政程序法有关行政行为撤销和废止的内容，[26]自此，行政行为“撤销”和“废止”的学术概念得到法律认可。
我国行政法理论对行政行为撤销的限制、撤销的时间效力等方面少有深入的研究，但明确将违法作为行政行为撤销的前提。
（二）“以违法为行政行为撤销前提”的反思
回退到词语原义，撤销仅作“取消”解。[27]该文义适用到行政行为撤销上，应指对行政行为效力的取消。行政法学当初指定行政行为违法作为撤销的必要条件，其外在的规定性相当明显。也就是说，“撤销须以行政行为违法为前提”并非先验的命题，也不是简单的约定俗成，而应有必要的合理性论证。但笔者并未发现有关于此的文献专论。从整个行政法学理论体系分析，可能有以下两点可作理论支撑。
1.对依法行政的理论预期。在现代民主法治国家权力分立体制下，为达保障人权与增进公共福祉之目的，要求一切国家作用均应具备合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓“依法行政原则”。[28]民主需要通过法治运作，也需要通过法治加以保障。[29]上述有关依法行政之宪政原理的经典阐述，预设了以下论断：依法行政即是体现人民意志，依法行政系为保障人权和增进公共福祉，只要行政依法，不能也无须撤销。
2.行政行为撤销的目标功能设定。在我国行政诉讼法正式颁布之前，王名扬先生就特别强调行政诉讼撤销对违法行政行为的监督纠正功能：“保证行政法的实施最有效的手段是建立行政诉讼，有了行政诉讼制度以后，行政机关不合法的决定才有可能被法院撤销；行政机关除依法办事以外，没有其他可能。”[30]因此，理论上预设的行政行为撤销功能，乃针对行政违法，通过废除行政行为效力，恢复个案的法治状态，也对他案起到“以儆效尤”的作用，进而在整体上保障依法行政。更有行政法学教材将撤销违法行政行为作为行政机关承担行政责任的方式之一，愈加突出了撤销的贬义倾向，使之与违法进一步对应。[31]
针对上述可能存在的理论支撑，笔者认为，首先，依法行政不一定构建完美的行政法律关系。有关民主和法治的论述为我们描绘了一幅宪政蓝图，是依法行政的理论基础。而现实当中，民意向法律转化、法律向行政转化的过程却势必产生损耗，由此导致行政行为并不一定是真正的民意体现。更为重要的是，行政机关及其工作人员和常人一样具有认知局限，行政行为即便满足了合法性要求，也不可能保证都是准确无误的。其次，撤销的现实目标并非监督行政，而是摈弃有瑕疵的行政法律关系。行政行为生成特定的行政法律关系，前者为因，后者为果。大多情况下，到行政诉讼案件提交法院时，行政行为已成历史，行政法律关系却现时存在。此时，行政行为撤销的功能包括但不局限于监督行政机关依法行政，更为重要的是通过废除行政行为的效力，矫正有瑕疵（且无法弥补）的行政法律关系，回复行政秩序，保护行政相对人利益，解决行政争议。此规则体现在行政诉讼中，整体审判流程自然分为两个阶段：前段为司法审查，判断被诉行政行为合法抑或违法，重点在于监督依法行政；后段为处理，乃考量各方现时因素，来决定行政法律关系的存废。[32]
既然撤销行政行为须以判决时存在的行政法律关系瑕疵为基础，而行政行为的合法性仅是在特定时点上判断得出的结论，二者在判断基准时上显然并不契合。此不契合造成行政行为违法与行政法律关系的瑕疵不能产生排他性的关联（即“只有违法才产生瑕疵”）。因此，以违法为撤销行政行为前提难以完成矫正瑕疵行政法律关系、解决行政争议的任务。
（三）重构——以错误为行政行为撤销的前提
通过以上论述，行政行为撤销之功能目标应当定位在通过取消行政行为效力，矫正现时之瑕疵行政法律关系。而造成瑕疵法律关系的前因乃行政决定“错误”，不论行政行为合法与否。
根据《辞海》解释，错误即不正确。笔者所称的行政决定错误，与行政行为形成过程和作成之时是否符合法律规定，以及执法人员是否存在主观过错无关，而是以判决作成时判断行政决定内容与通过审理呈现的应然（正确的）行政法律关系图景比对，二者的不相一致。[33]同时在逻辑上，行政决定错误可以作为行政法律关系瑕疵呈现之必要条件。之后，法院需考量行政法律关系瑕疵能否通过法定方式补正或者治愈，当瑕疵无法弥补时，不论行政行为合法与否都应撤销。以错误为行政行为撤销之前提，不仅完成了与行政法律关系瑕疵的对应关系，进而和行政行为撤销的目标契合。
事实上，在我国行政法学引介德国和我国台湾地区相关理论，对行政行为撤销作自我框定之前，将错误作为行政行为撤销之前提在相关著述中是有记载的。我国首部国家统编行政法教材《行政法概要》中对行政行为撤销的论述即为，“凡行政措施的性质具有确定力者，只在其作为确认的根据有错误或违法，因而对于确认行为产生重大影响时，才能依法定程序和方式撤销”。[34]此处所谓“错误或违法”虽然在形式上呈并列关系，至少已经将行政行为的正确性和合法性分离，并且以错误为撤销的必要条件。
（四）证成——合法行政行为亦得撤销
行政行为虽在事实认定、适用法律、行政程序方面均符合法律要件，但因欺诈、事后出现新证据、基础法律行为被撤销等情形可导致最终决定错误，并呈现瑕疵法律关系，在瑕疵法律关系无法补救时，此合法行政行为亦得撤销。
如不刻意强调行政诉讼的司法监督职能，合法行政行为之撤销符合形成之诉原理。形成之诉是指以请求法院直接形成（撤销或变更）一定法律关系为目的的诉讼。行政诉讼上之撤销诉讼，属于形成之诉之一种，其目的在于由行政法院以撤销被诉行政处分或诉愿决定之方法，原则上溯及既往地消灭行政处分及诉愿决定之效力，使原告因该处分或决定而被侵害之权利得以回复。[35]依此概念，形成之诉及诉讼上所谓撤销系以既存行政法律关系为标的。当合法但错误的行政行为导致瑕疵行政法律关系呈现时，当事人诉请撤销此瑕疵法律关系，在行政诉讼原理上显为形成之诉包容。
四、对完善行政诉讼制度的现实意义合法行政行为之撤销对完善行政诉讼制度的现实意义有如下方面。
（一）实现行政诉讼职能合理拓展
行政诉讼制度实行至今，有关司法权和行政权的边界问题始终为人关注。行政诉讼法一方面赋予法院行政审判职能，同时为防止行政权受过分干预而对司法权施加限制，包括行政诉讼受案范围、原告据以起诉要求保护的权益类型、合法性审查、司法有限变更权等。这些方面的限制受到广泛关注和讨论，但有一处却被各方忽略，即行政审判的职能并不完整。德、日等行政诉讼制度均以解决公法上的争议为己任。如：德国行政法院法第40条规定，一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。我国《行政诉讼法》第1条规定的行政审判职能为，“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”，实则以司法监督为主，忽略了化解争议职能。行政诉讼法颁布之初，确需凸显行政诉讼监督行政的作用。但随着我国法治建设的推进和法院司法能力的增强，行政诉讼职能更应注重行政争议的妥善化解。除通过撤销违法行政行为实现司法监督外，司法介入处理因合法但错误的行政行为而导致的瑕疵法律关系，将职能拓展到力所能及的行政争议领域，且没有跨越合理边界。
（二）增强行政诉讼实效性
我国行政诉讼制度没有在解决行政争议方面建构制度，实效性为人诟病。尤其是将对行政行为的合法性评判和判决结果无缝式对接，忽略了由行政行为产生的行政法律关系是原告和行政机关真正的争点，也是判决必须解决的对象。行政审判实务往往呈现头痛医脚、隔靴搔痒的尴尬局面。对合法但错误的行政行为，如仅根据《行政诉讼法》第54条第1项的规定，得判决维持该行政行为。但基于错误导致行政法律关系瑕疵无法矫正，当事人的合法权益无法得到有效保护。如果允许司法介入处理此种行政法律关系，根据判决当时的各方因素衡量瑕疵的性质和程度，当判定无法弥补时予以撤销。则无疑能有效解决行政争议，增强行政诉讼的实效性。
（三）保持合法性判断标准的一致性
对行政行为合法但错误情形的认可，关键在于司法和行政机关共同站在行政行为作成之时点，以相同的要件标准观察其合法状况。只有二者保持合法性标准的一致，才能够确保行政机关在行政行为作成前对自己的依法行政状况形成合理预期，制定可行的执法规范，维护稳定的行政秩序。尤其是在行政程序中对证据的采信和认定、对先前基础行政行为的效力确认，以及对法律依据适用等方面，形成统一的执法标准。否则，如法院以事后查明行政决定“错误”来强行认定行政行为违法，则会混淆既定的合法性标准，不利于依法行政原则的贯彻。更使行政机关在执法时无所适从，或因担心不可预知的违法风险，当为不为，裹足不前，不利于行政目的的实现。
（四）排解行政机关不应承担的责任
按照现行诉讼模式，对合法但错误的行政行为予以撤销，必须生硬认定该行为违法，由此造成行政机关及其工作人员承担无过之责。而合法行政行为之撤销的引入，能够很好解决上述矛盾。可在排除行政机关责任的情况下，撤销瑕疵的行政法律关系，并根据行政相对人或案外人的过错，另行追究相应责任。
余论：为何不是废止？
笔者已经论述了从矫正瑕疵行政法律关系的制度目标考虑，行政行为撤销的前提应为该行为错误而非违法，因此合法但错误的行政行为可以适用撤销，但仍余一疑问：为何不是废止？在德国行政法传统理论中，合法行政行为效力之废除适用“Widerruf”，中译为废止。国内大多行政法教材也将废止与违法行政行为之撤销对应。笔者认为，合法但错误的行政行为不能适用废止。首先，德国行政法所谓“Widerruf”仅指“作为行政行为根据的事实或法律状态发生了变化……废止的问题才会出现”。“其原因不是行政机关的错误决定，而是事实和法律状态的变化”。[36]说明作为废止对象的行政行为，其产生的行政法律关系始终没有瑕疵。其次，在中文语境中，废止倾向于“到此为止”，以废止决定为起点向后废除行政行为的效力，适用于行政行为已完成任务，或者效力存续的依据（包括法律和事实依据）丧失之情形。[37]对于合法但错误的行政行为，适用撤销是为了矫正瑕疵（并无法弥补）的法律关系，原则上是要推倒重来的。除非考虑信赖保护和公共利益等情形，撤销的效力才不溯及既往。因此，不能适用废止。
【作者简介】
章禾舟，单位为浙江省温州市中级人民法院。
【注释】
[1]关于行政行为的概念，学界有不同理解。本文所指行政行为，与最高法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中沿用的概念一致，指：“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为”（参见：最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第5页），但不包括行政不作为。
[2]马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年版，第121页。
[3]叶必丰：“受欺诈行政行为的违法性和法律责任”，载《中国法学》2006年第5期。
[4]朱芒：“‘行政行为违法性继承’的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨”，载《中国法学》2010年第3期。
[5]翁岳生编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2002年版，第692页。
[6][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第230页。
[7]笔者查阅手头多本行政法教材，包括：罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》；叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》；胡建淼、江利红：《行政法学》，均没有提及合法性判断基准时问题。各法学期刊也未见相关论述。
[8]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第137页。
[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第306页。
[10]陈计男：《行政诉讼法释论》，三民书局2000年版，第567页。
[11]同注[5]。
[12]同注[6]，第231页。此种情形在德国和我国台湾地区被称之为“后来违法”或“嗣后违法”，适用废止规则。
[13]《行政许可法》第12条第5项所列事项为：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
[14]金承东：“论行政案卷排他原则的运作原理——听证者与决定者的统一机制”，载《行政法学研究》2009年第3期。
[15]上述观点参见周佑勇：“行政行为的效力研究”，载《法学评论（双月刊）》1998年第3期。虽然关于行政行为效力问题在理论上也有不同理解，但该文有关公定力的论述到目前为止仍属主流。
[16]参见浙江省乐清市人民法院（2006）乐行初字第42号行政判决书。
[17]参见浙江省温州市中级人民法院（2007）温行终字第197号行政判决书。
[18]在实务中，处理错误但合法的行政行为并不是简单判决驳回原告诉讼请求。与之配套的做法是：给予原告诉讼指导，让他先申请行政机关履行职责纠正错误的行政行为，行政机关拒绝或者拖延纠正的，再起诉行政机关不履行职责。但这种做法的弊端，一是无疑增加当事人的诉累；二是一般情况下，行政机关应对纠错诉求的工作不认为是行政诉讼法意义上的法定职责；三是与传统意义上的行政行为公定力原理抵牾。
[19]当然，实务中也有根据“有错必纠”原则，将错误和违法简单等同的，此处无学理可供细究深挖，不足道矣。
[20][英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第287页。
[21]同注[5]，第715页。
[22]同注[6]，第270页。
[23]同注[6]，第272页。
[24][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，第214页及以下，中国政法大学出版社1999年版。
[25]同注[5]，第697页。
[26]参见我国台湾地区《行政程序法》第117条-第134条。
[27]根据百度词典，撤销指：“1.取消。如：撤销他早期的承诺；2.从法律上取消。如：撤销法院决议”.上述解释来源于http://baike.baidu.com/view/688012.htm，最近更新：2010年5月16日。
[28]同注[5]，第172页。
[29]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第12-13页。
[30]王名扬：“评行政诉讼法草案”，载《政法论坛》1989年第1期。
[31]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第342页。
[32]行政诉讼制度有关违法行政行为的规定，已经实现了审查和处理两阶段的分离。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，判决确认违法而不予撤销。我国台湾地区《行政诉讼法》在“原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害”的情况下，则直接判决驳回原告之诉。
[33]需要指出的是，我国部分学者将行政行为的技术性失误归结为“具体行政行为错误”，对此定义：行政主体在行政行为中所作的意思表示或者外界理解的意思表示与其真实意思表示存在明显的矛盾。此种界分缩小了错误的外延，须知错误的反义对应为正确。上述所谓错误行政行为以外都属于正确的行政行为，是不能接受的。笔者所称的错误是指与正确相悖，符合中文文义。上述观点参见：叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第59页。
[34]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第123-124页。
[35]蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第172页。
[36]同注[6]，第291页。
[37]同注[31]，第137页。
稿件来源：《法律适用》2014年第2期
原发布时间：2016年1月13日
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