【中文摘要】近期各国与国际机构的立法与司法实践再一次凸现了主权豁免问题的重要意义。在准确把握当前状况的基础上，结合中国在强国之路上的方向选择与利益界定，确立中国对于主权豁免的基本态度和具体模式，对于中国深度参与国际合作具有重要的方向确立和实践指引意义。从各国立法与司法实践的基本趋势以及国际立法实践的导向上看，限制豁免将会成为国家豁免的主流模式。而从很多学者所倡导的国际法人本化的立场而言，绝对豁免的主张更多地带有前现代国际关系的痕迹，而不符合全球治理时代的要求。限制豁免、并在未来的发展中缩小豁免的空间是可以判定的主权豁免在国际法治进程中的伦理选择。中国在以往的涉外法律实践中总体坚持绝对豁免立场，但也在一些国内立法和国际条约中体现了不同的态度。从绝对豁免的模式转换到限制豁免的机制，不仅更有利于体现中国在国际法上与时俱进的精神，也更有益于维护中国自身的利益。
【中文关键字】 主权豁免；国际法；中国
【全文】
一、问题的提出
作为国际法诸领域的共同关注，[1]作为全球化与全球治理格局之下国家主权与行为方式的重要方面，国家主权豁免这一具有古老历史渊源的问题在21世纪仍然具有重要的影响。[2]特别是近年来，一系列新问题的出现，将豁免问题推向了前台：从全球的角度看，2005年初开放签字的《国家及其财产豁免公约》获得了理论家和实践者的兴趣{1}(P.179-186){2}(P.41-44)){3}(P.86-103)，2012年国际法院审理的德国诉意大利案更引起了学界的广泛关注和深入争论。[3]20世纪末至21世纪初，美国法院审理了很多涉及国家豁免的案件，也受到了美国公众及法学专家的关注。[4]从中国的角度看，一系列以中国国家、地方政府或国有企业为被告的案件也使得国家豁免在国际法上的基本规范、国内立法与实践的总体方向引起了人们的关注。在这方面，不仅有很多学者的分析，也有来自实践领域的思考。[5]
主权豁免，或称国家豁免、国家及其财产豁免，[6]是国家在领土内实施法律的一种例外，[7]同时也是国家责任的一种免除。[8]具体包括管辖豁免和执行豁免两个方面：管辖豁免，即除非一国明示或默示放弃，另一国司法机关不得受理和审判以该国家、国家财产、国家元首和政府首脑等代表国家的高级官员为被告的民事和刑事诉讼；执行豁免，是指即使一国已放弃了司法管辖豁免，如未经该国放弃执行豁免，另一国法院不得对该国国家财产采取强制措施，不得对该国的政府高级官员采取民、刑事强制措施。[9]外交与领事豁免、国际组织豁免与本问题具有密切联系，但仍有很多差异，本文的主旨并不在于讨论此类问题。[10]
当前和未来一段时间内，由于全球化的不断推进，国家之间的交往和联系日益增加，政府介入经济活动日趋频繁，国家豁免的问题会不断发生。在这样的背景下，对国际法中国家豁免的观念与制度的发展及现状进行探究，特别是对到现在为止的国际实践进行系统梳理，以实证主义的方法对于迄今为止的国际与国内案例进行分析，同时对区域性和全球性关于豁免的公约及其背景进行比较，有效地把握国际社会各主要国家在主权豁免上的实践和理论导向，从国际立法与习惯形成的意义上研判主权豁免的基本状态，从理论分析的角度对于国际社会豁免制度的总体情况予以清晰地梳理，是一个具有深刻的理论价值和鲜明的现实价值的重要问题。在审慎考察的基础上探讨如何在理论上看待国家豁免的问题，对于通观性地理解主权豁免的基本规范具有重要价值。而基于前述分析，探讨如何在实践中确立国家豁免问题的立场，更显必要。本文即拟围绕国际法律秩序的实践与理论，解析国家豁免制度现有的体质及其成因、构建国际机制未来的理想、提供国际体制改革的建议，特别是在此基础上分析中国立场对于国际豁免制度的影响，理解中国在豁免方面所面临的国家利益，提供立场和对策选择。
二、走向限制豁免成为实践的显著趋势
对于主权豁免历史发展与现状实证分析有助于理解相关领域的基本实践。尽管现存的国际法对于豁免问题并没有形成总体一致的习惯{4}(P.89){5}(P.55)，很多机构和学者已经从本国、区域、国家比较的维度上周密而细致地爬梳了国际法的历史文献和现实资料，探索出一系列国内立法、国内司法机构的裁决以及国际条约、国际司法机构和仲裁庭的裁判的研究，[11]基本揭示了主权豁免的制度概貌。
(一)绝对豁免作为早期国际法的普遍实践
正如国际法的绝大多数规范一样，主权豁免来自于西方国家的学说与实践。根据古典的国际法，国家及其政府在其他国家的领土管辖范围内被赋予豁免的资格。19世纪末之前，绝对豁免是各国的普遍实践。[12]欧洲大陆国家的早年实践，不问外国国家财产的用途都给予豁免；在英美法系国家，“绝对豁免原则”最初是通过的判例逐渐形成的，而对该原则的形成最有影响的案件是1812年美国联邦最高法院判决的“交易号案”。[13]早期的主权豁免主要是针对战舰和公务船舶，以及主权者的其他财产，在英美法上称为对物诉讼(proceedings/actio in rem)，进而延伸到基于侵权和合同对于君主个人的诉讼(proceedings/actio in personam)，[14]当时采取绝对豁免原则的具体方式是凡涉及君主的财产、行为的诉讼，法院一概尊重被诉者的主权，驳回诉讼请求，不予审理。[15]
(二)限制豁免的兴起与蔓延
然而，随着国家越来越多地参与国际商事交易，绝对豁免的做法越来越多地受到质疑。19世纪以来的实践证明，限制豁免(或称职能豁免、资格豁免)越来越成为各国立法或者法院在审判时接受的豁免原则，[16]这一倾向到了第一次世界大战后更为明显。限制豁免区分管理行为(acta imperii)和商业行为(acta jure gestionis)，前者属于公共职权的实施，仍旧享受豁免；后者属于商业性的、私法行为，不享受豁免。比利时法院和意大利法院在19世纪末、20世纪初转向限制豁免，[17]1918年瑞士联邦法院在德雷菲斯案件中采用限制豁免；奥地利最高法院在20世纪20年代转向限制豁免；第一次世界大战之后，法国、希腊、爱尔兰高级法院以及埃及混合仲裁法庭都相继发展了有限豁免的实践。1951年，联邦德国地方法院和高等法院也开始采用限制豁免的方式，并在此后的判决中一直坚持{6}。
英美法系国家的转向晚于大陆法系诸国。最初美国原采取国家绝对豁免原则，即国家的一切行为和财产，不论性质如何，均享有豁免。[18]经过一系列案件的冲击，[19]自1952年泰特公函[20]开始，美国转而采取限制豁免主义的做法。[21] 1976年10月21日，美国制订了《外国主权豁免法案》(Foreign Sovereignty Immunities Act，FSIA)，明确规定，外国从事的商业活动不能在美国法院获得管辖豁免，该外国国家应受美国法院的管辖，[22]此后该法案经过了数次修订，2008年的修订增加了外国从事酷刑、境外杀人、航空器破坏、劫持人质，以及对上述活动的物质、资源支持，都被视为国家支持的恐怖主义，不再享受豁免。[23]美国在主权豁免方面的实践数量多、也非常值得关注。[24]20世纪70年代，英国在国家豁免领域的实践也发生了立场的变化，在对物诉讼(in rem action)中，改变以往绝对豁免的方式，而采用限制豁免的方式；在对人诉讼(in personam action)中，也同样采取这一原则，不再统一赋予主权豁免，丹宁勋爵明确表示主权者的商业行为不应享有豁免。1977年枢密院在菲律宾将军号案的判决中拒绝赋予豁免而且为执行与其商业活动有关的判决，可以扣押外国财产。[25]英国于1978年7月20日批准了国家豁免法(State Immunity Act)，并于同年11月22日生效。[26]主要规定有：(1)外国国家在英国法院享有司法管辖豁免。(2)豁免的例外：从事商业行为或在英国履行的合同义务(不问该合同是否商业行为)须接受英国法院管辖；并提供了一个“商业行为”较为细致的描述。(3)起诉书通过外交途径送达外国的外交部；从送达日起2个月内外国国家出庭，过期作缺席判决；外国收到判决后2个月内可申请撤销判决。(4)外国国家财产不受法院判决或仲裁裁决的强制执行，在对物之诉中也不得予以扣押、留置或出售。但已获得该外国书面同意执行或该外国国家财产正用于或准备用于商业目的的不在此限。这一法案标志着英国正式转变为采取限制豁免原则的国家。澳大利亚1985年外国国家豁免法，同样确立了以豁免为一般原则、商事交易、雇佣合同、人身与财产损害、澳大利亚境内的不动产为例外的限制体例。[27]
针对案例事实的研究揭示出，大多数国家对于限制豁免的倾向性。[28]经过一个多世纪的发展，当前多数西方国家对于商业行为不再享受豁免已经基本达成一致；人们更多讨论的是，如何区分管理行为和商业行为，[29]哪些行为属于商业行为，[30]以及仲裁协议是否意味着放弃豁免、豁免规范适用于契约与侵权是否一致、国有企业是否属于国家、雇佣契约是否也适用豁免，中央银行与其他银行在豁免上有何差异、管辖豁免与执行豁免的区别与联系，等等。[31]在商业行为的标准上，存在着行为目的论和行为性质论两种观点，单纯从区分的角度分析，行为性质论更有价值，因为几乎国家所有的行为都可以归结为公共目的。[32]澳大利亚联邦法院和高等法院在2009年的Garuda一案中，印证了对国家控股企业的商业行为不予豁免的立场；法国高等法院(Cour de cassation)在2011年审理了涉及国家的外交财产但明示放弃豁免的案件，在2013年3月核查了涉及阿根廷税收和社会收入、但据称放弃豁免的财产，认为没有明示的放弃不视为真正的放弃；新加坡法院也根据契约中放弃豁免的条款对马尔代夫的国家财产进行了扣押；德国法院在处理一件与泰国双边投资条约相关的案件中，则否定了国家没有反对涉及管辖权的仲裁裁决意味着放弃豁免的观点，认为放弃必须意图明确，证据充分。英国法院的一份裁决认为，当时用于或者意图用于商业目的的财产并不构成豁免的例外，相关财产构成商用并非“与商事交易相关”(“relating to”or“in connection with”)，而是考虑其来源(origin)。[33]日本法院1928年的判例采用了绝对豁免主义，但2000年的判决则采取限制豁免立场{7}(P.88)。相较而言，俄罗斯和一些东欧国家长期承递了苏联的传统，主张国家财产不受另一国管辖，除非财产所属国自愿放弃豁免，[34]但21世纪后有所改变。[35]第三世界国家这方面实践很少，在观念上倾向于对国家及其财产赋予豁免。当然，新出现的实践情况总使得似乎走向一致的规范变得扑朔迷离。
(三)主权豁免的国际立法努力
从国际立法努力而言，各国最早在航海领域开始进行限制豁免的合作努力。随着从事海洋运输和对外贸易的国家的日益增多，1926年，德国、比利时、丹麦、西班牙、法国、英国、意大利、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、匈牙利、波兰、罗马尼亚、爱沙尼亚、南斯拉夫、巴西、智利、日本、拉脱维亚、墨西哥等国在布鲁塞尔签订了《统一关于国有船舶豁免的某些规则的公约》，规定载运货物和旅客的国有或国营船舶以及对此项船舶有所有权或经营其业务的国家，均应承担与私有船舶同样的责任，并应适用同样的法院管辖权规则和诉讼程序；专供政府用途的国有或国营船舶不受影响。[36]1958年4月，由80多个国家在日内瓦签订的《领海及毗连区公约》规定，沿海国有权对在其领海内停泊或驶离其内水而通过其领海的从事商业用途的外国政府船舶加以扣押或执行。当时，苏联对此作出声明，认为在外国领海内的政府船舶应享有豁免，因此，仅在船旗国同意的情况下，方可对上述船舶实施强制措施。保加利亚、捷克斯洛伐克、民主德国、匈牙利、罗马尼亚也作了类似的声明或保留。在第三次联合国海洋法会议上，苏联代表对海洋法公约草案中类似条款仍表示反对，其他一些东欧国家代表也持相同立场。此后在一些区域形成了关于豁免的规范，但影响并不广泛；全球性的立法努力也还没有国际社会普遍认可的公约。1972年《欧洲豁免公约》[37]的接受者只有8个国家、效力范围极其有限；[38]2005年初开放签字的《联合国国家及其财产豁免公约》[39]至2015年4月27日，仅有28国签署(中国于2005年9月14日签署)，18个国家批准，[40]与其自身规定的30个国家批准的生效要求还有很大的距离。尽管联合国国际法委员会和第六委员会经过长期努力，试图通过这一文件为国际社会形成一个新的关于豁免的国际条约，[41]但是，它未来是否可以生效仍然颇值得怀疑。
三、国际法的人本主义导向使绝对豁免观念趋于陈旧
对豁免理论基础的审视有助于对此项国际法制度的分析。路易斯·亨金教授曾经提出：几乎没有人质疑国家豁免这一做法，也很少有人认为这种实践需要解释。然而，何以豁免成为国家在自己领土上所具有的自主与控制的例外，其实还是需要一种正当性的论辩的。[42]豁免是法律体系中与权力、权利、义务、责任相并列的一个范畴，豁免意味着法律义务或法律责任的免除。国际社会从13世纪流传的“绝对豁免”观念遍行于世，到20世纪中期以后“限制豁免”原则被各国所普遍接受，并为立法所确认，经历了一个人权与人本观点的发展过程。人权在国际法中的作用，是一个理想与修辞影响加大、主权国家对于公众舆论愈加敏感、国际组织开发此种敏感度并将理想与修辞法律于国内政策和国家行为的体现。[43]
(一)绝对豁免：国际关系的现实主义考量
国家及其财产豁免，与针对某些个人的、具有悠久历史的外交、领事豁免虽然在针对主体和所涉事务上是不同的，[44]但在精神上是一致的，它们之间不仅有近缘关系，甚至可以说外交豁免缘于主权豁免。根据学者的分析，国家豁免的理论根据包括：第一，国家具有平等主权者的身份，主权意味着独立，如果一国法院审理外国国家，就等于干涉了该国家独立的公共行为。故而，虽然国家可以自主地将诉讼提交给外国法院，但任何一个国家都没有义务受制于另一国的管辖，相应地，只要潜在的被告显示出主权者的身份，诉讼即应终止。第二，政治与司法的独立性。国家对外国进行管辖，可以被理解为司法对于外交政策的干预。[45]
这种思维方式最符合国际关系中的现实主义对于国家所处环境的认识。该学派的共同观念是，在一个无政府的世界中，每一个国家都要增强实力，以求自保，并在均势的格局下形成稳定。[46]以此推论，每一国家都将维护自身的安全和利益视为最主要的关切，为了避免国家核心利益的冲击，以国家豁免来确立国家的独立和平等，其实是避免他国霸权的有效手段。但是，这种做法只能保证国家之间的“共存”，却无法促进国家之间的合作。亨金教授从历史的角度去追溯原因，认为这是君主时代留下的思想与制度遗产。[47]路易十四“朕即国家”的观点体现了当时君主的普遍观念：君主在本国是主权者，制订法律却不受制于法律，而在国外旅行时，其主权随之而行。[48]其使节也带着一部分主权，君主的船舶或者其他财产，进入其他国家之时，同样拥有君主的主权。既然外交、领事豁免的内在理性是避免对外交人员和首脑的干扰，使其能够顺利地完成公务、参与国际关系，从这种内在理性的差异不难推出，国家事务具有更高的优越性，而是否可以管辖国家自身就是国家事务，就可以自然地得出结论，国家豁免是绝对的。[49]类似地，恩斯特·班卡斯也从博丹、霍布斯的主权理念入手，去探寻豁免的理论基础，并特别提出，格老秀斯较早地阐释了“对外主权”这一概念。[50]由此推演，早期国际公法学家瓦特尔、宾刻舒克从人类主权的角度去理解君主及其财产，君主之间完全平等、绝对独立，其个人和国家的尊严都不可降级，平等者之间不能行使权威(par in parem non habet imperium)。正是基于这样的思路，美国最高法院首席法官马歇尔在“交易号案”判词中指出：
国家在其领土内的管辖权是排他的和绝对的，除自我限制外，不受任何其他限制。任何来自外部的、在管辖权上施加的有效限制都意味着对其主权的缩减，缩减的程度与受限的程度相同，该主权对该权利的投入与其受限的程度也是相同的。因而，一个国家在其领土内完全和彻底权力的所有例外必须取得国家自身的同意，而不再有任何其他合法的来源。此种同意既可以是明示的，也可以是默示的。在后一情况下，不太容易确定，因为采用推断的方式而带有不确切的性质。但只要取得了理解，就毫不减轻其义务。
世界是由不同的主权者组成的，各持平等的权利、平等的独立，其彼此的利益通过根据人性指引、其欲求所要求的相互交往彼此通好来予以促进。所有主权者在实践中都同意，在某种特别的情况下，绝对的、彻底的各自领土上的主权所赋予的管辖权存在着例外。这种统一在某些情况下可以用共同的做法和产生于做法中的共同观念来予以验证。如果突然、没有预先通知地、以不符合习惯及文明国家所认可的义务的方式行使其领土权力，国家可以正当地被认为违背了其信赖，即使这个信赖可能并不明确地表现。
作为每一个主权者都具有的属性，这种完全和绝对的领土管辖权是不具有域外权力的，它意味着不能期望将外国主权者及其主权权利作为自己的管辖对象。一个主权者在任何方面都不从属于另一个主权者，他负有不把其自身或其主权权利置于另一主权者管辖之下而贬损其国家尊严的最高义务。由此可以假定，他在进入外国领土时，仅当得到了明确许可，或者确信其独立的主权者身份所拥有的豁免虽然没有明文规定，却默示地保留，将适用于其本人。
主权者的这种完全平等和绝对的独立，以及推动其相互交往的共同利益、彼此通好，导致在一些案例中，每一主权者都被达成谅解放弃其一部分完整、排他的领土主权，虽然这种主权是每一国家都拥有的。[51]同样，Brett法官在Parlement Belge一案中也作了类似的阐述：作为主权国家绝对独立于国际礼让的结果，每个主权国家都有义务尊重另一主权国家的独立和尊严。国家领土辖区内任何一个法院均不应对任何主权者个人、外国使节、用于公共目标的国家公共财产、使节的财产实施管辖，即使该个人、使节、财产处于其领土之内，按一般规则可以管辖。[52]
(二)限制豁免：自由主义国际关系理论的阐释
国家豁免由绝对豁免论向限制豁免论发展的趋势与所处时代的经济状态有着密切的联系。在经济浪潮的推动下，国际关系的形态发生了拓展和转变，国际关系中的一些思想也缓慢地发展。在经济全球化的时代背景下，国家越来越多地参与商业事务，推动着跨国经济活动的发展。此时，主权者的绝对权力、权威曾经是自然的、适当的、其适用是不言自明的，私人的请求不得不向其屈服，但在经济全球化的背景下看起来已经很奇怪了。从君主主权到议会主权，再到共和制中的人民主权，这种在国内宪政体制中的缓慢变革似乎在国际法上没有什么影响，一切依然故我，国家豁免很少受到挑战。在这种背景下，亨金问道，国家作为一个抽象的概念，何以能与君主一样，作为主权者呢？如果在历史上，君主被另一国君主的法律所管辖就认为不可接受的话，很少有人追问，何以国家受制于另一个国家的法律管理也是不可接受的。[53]现在主权的意义已经不那么自然和明显，甚至被视为具有敌意；但大多数人仍然坚信，豁免能够维护国家间的友好关系、允许国家间展开适当行为，以维护公共目标不受影响和障碍。
国际关系理论谱系中的自由主义者深刻揭示了当今世界上不仅仅是国家政府之间在交往，国家与私人、跨越国境的私人之间的交往更是频繁和多样，国家之间多层次的相互依赖更是愈加深刻。此时，为了促进国家之间在经济、文化领域的相互合作，特别是非国家层面的合作，需要政府对于交易行为采取负责的态度。[54]此时，限制豁免的立场选择更有利于跨国合作。在跨国经济交往日益增多、国家主导的经济活动广泛存在的情况下，沿着自由主义的思路，会自然而然地推出，国家应当和其他的商业参加者一样承担义务。如果一贯地坚持绝对豁免理论，这样的做法不利于保护私人合法权益，甚至一些国家会将国家豁免作为“保护伞”，以此“逍遥法外”。这种现象出现显然是不公平、不正义，不符合法律本身的内在价值，也不利于整个经济秩序的良性发展。而限制豁免理论将国家的私法领域行为排除管辖豁免之外，认为国家不仅有公法上的法律人格还有私法上的法律人格。在从事商事贸易交易的过程中，它与普通的私人具有平等的法律地位，不再享有国家豁免。学者们分析，限制豁免主义不仅完全切合国家豁免的主权根据，而且是公正的，也势在必行。[55]将国家在私法领域的行为排除适用国家豁免，在哲学上，符合事物客观变化的规律；在法律上，符合法所最追求的公平正义的价值。否则就会出现这样的难题：内容同样的两份合同，一份属于私人，一份属于国家，属于私人的就可以因为违约被起诉，属于国家的就不能，交易公平何在？在现代商业社会的市场稳定、公正、平等观念之下，绝对豁免日益增加了公司不负担法律责任的可能，变成一种不合时宜的现象。[56]
(三)废除豁免：国际关系的人本主义建构
从建构主义的国际关系理论看，国际社会的状态与发展是一个基于观念和沟通形成的结构。[57]当前，很多国际法学者认为，人本主义的观念在国际社会得到了广泛的认同，法治国家的理念深入到各种文化、各个地域。[58]全球治理的观念向全球传播，多元主体、多种模式的治理结构不仅成为对现实状况的描述，也成为对未来发展方向的预期。尊重人权、注重国家对人权的认可和维护成为全球治理的重要价值指向。在这样一个背景下，就不难理解很多学者都在豁免问题上从限制豁免更向前走一步，即废除豁免。劳特派特在1951年提出了废除豁免的主张，被一些学者所接受。[59]《奥本海国际法》对于主权平等、国家独立与尊严作为国家豁免的理论基础提出了质疑：“值得怀疑的是这些考量中的任何一项为豁免原则提供了令人信服的基础。如果一国在外国领土上受制于其管辖权，对于平等权、独立或者国家尊严没有任何明显的损害——特别是，如果这个国家，像法治国家所展示的趋势一样，在本国法院中也会出庭处理针对它的诉求。在诉讼中赋予豁免实际上就导致了对于可能为有效的法律请求拒绝司法赔偿。由此，豁免是很有不合理之处的。”[60]
如果按照严格的人本主义理想来分析，无论是绝对豁免、还是限制豁免，都存在其问题。因为绝对豁免和限制豁免在国家的公务行为上享受豁免是存在共识的，而限制豁免理论所要区分的国家管理行为与商业行为不仅标准难于确立，且存在正当性证明的理论障碍。费茨莫里斯认为，国家并不因为从事商业行为就不再是主权者；[61]赫希·劳特派特也认为，即使国家从事与其日常的政治与行政事务之外的经济行为，国家仍然作为一个服务于整个共同体的公共机构而存在。[62]虽然有的学者认为，“国家豁免对于维护和谐的国际关系是必不可少的。”{8}但国家主权平等、互惠或者礼让、国内法对于外国国家的管辖会被视为不友好的行为、国内法院审理此类案件的争端事实涉及政策问题，不适于国内法院审理这些理由[63]都不是特别靠得住。美国关于外国主权豁免审判根源、确立了主权豁免先例的交易号案就揭示了这样的道理：法律从文本的意义上看，并不总是公正的。McFaddon的财产被“盗取”了，可是在法律上这种征用行为却是完全合法的。无论法官如何判决，都不可能既满足McFaddon又满足法国政府。值得进一步思考的问题就是：这种无法达到公正的起点在哪里呢？显然，在于法律对征用的许可。如果征用的条件是予以被征用者有效的补偿并取得其同意，类似的事件就会消失；如果根据各国国内法律的基本原则，私人财产具有神圣不可侵犯的性质，政府不得任意剥夺个人的财产，那么到国际场合，为什么就可以被一个外国政府所任意侵夺呢？就是根据现代国际法一般的“国民待遇”原则，这种做法也是不能被接受的。从法理学的角度看，国家政府以及国际组织的职能部门为了公共利益，可以享受一些特权。但这些特权应以实现公共利益为限，且以不损害私人正当权益为原则。进而言之，在任何情况下，这些部门与人员均不应享有豁免。因为豁免意味着在侵害合法权益、不履行法定义务之时，不仅不会引致法律责任，而且失去了追究法律责任的渠道和程序。所以，希金斯才评论：在国际法体系分配利益与负担的时候，没有任何原因让私人去承担国家最求其政治与对外政策自由的代价。[64]
如果我们把法律的进步看成是一个从身份到契约的进程，[65]如果我们把国际关系看成是从武力到外交、从外交到法律的过程，[66]如果我们认识到现在法治的核心观念就是对国家和政府保持警觉，防止其滥用权力，[67]就不难推理出：首先，国家与个人的关系不应当用身份来替代彼此交往、等价有偿的性质，而应当用契约的权利义务、诚实守信来进行衡量。违约应当有赔偿、有救济。如果国家确实是以公共利益为目的对私人的财产进行征用、对私人的权益进行限制，当公共利益可以证实、征用与限制手段公开、无歧视之时，是可以接受的，但补偿是必要的。因为在国家面前，多数企业和个人仍然是弱者。[68]为了公众的更大利益而进行的活动而要求私人较小的利益让步，这是可以理解和接受的。但是，并不应由此而导致对个体利益的剥夺和侵占。如果为了一个集体的利益而遏制私人利益，不仅没有赔偿，而且连在法院起诉的机会都没有，就很容易形成制度性的不公，特别是无法防范公权力的滥用。在这种情况下，就应当以行政复议、诉讼、国际仲裁等手段赋予当事人在程序上要求救济的机会。进而，如果国家只是以公益为名对私人进行剥夺，或者利用其所具有的优势地位、滥用公权力对私人权益构成侵蚀，再不赋予当事人在东道国或其他国内、国际司法、准司法渠道获得救济的资格，则很可能导致明显的不公正。国家、国家财产及国家元首、政府首脑享受的豁免通过在程序上对诉权的阻断形成了实质上阻断相对一方实体权利的后果。因为东道国的国内救济已经无果而终，在其他国家所寻求的救济被豁免所清除，国际诉讼和仲裁必须以当事国的事先概括获特别同意为前提，在这里的假设中，国家很难接受国际司法或者准司法机制的约束。这种以规则与制度去威胁和危害当事人的合法权利、合法预期，使得当事人的权益丧失、却无法以任何方式弥补的状态，仅能说明一个问题：即相关的法律是缺乏正当性的。与此同时，国家侵害、或者可能侵害私人的权利，既不能以国家的身份置之不理，使个人处于不利地位，也不能要求私人的母国采取武装暴力方式。法律是一种价值排序，是一种选择。值得一提的是，在国际关系中虽然存在着外交保护的可能，但是这种方式启动困难，而且由于国家力量的差异，国家利益的考量，容易导致不公正。国家一般不会为了私人的利益而与另一国交恶，[69]而一旦采取措施，则很可能目标并不在于保障、恢复个人的权益，而是增进国家的权力和其他利益。[70]如果考虑不再赋予豁免，用法律这种人类数千年探索出来的、相对文明和公正的方式来处理问题，至少给了私人和国家同样的机会，不至于使一方在压力下屈从，而扭曲本应存在的保障和法律面前的基本平等。
李·卡普兰认为，国家豁免实际上体现了主权平等和领域管辖这两项国际法原则之间的紧张，而领域管辖则向主权平等让位。20世纪关于国家豁免的各国立法已经超越了原有国际法发展进程中为主权平等所预想的空间。更主要的是，在涉及人权问题之时，国家应当不再享有豁免，[71]对此问题的探讨在国际刑法上具有很重要的地位。[72]2000年英国法院审理的皮诺切特案就确立了在违反国际法关于禁止酷刑的规范的时候拒绝赋予豁免的原则，虽然这个原则并不被认为是具有普适意义的。[73]主权国家作为人民的引领与代表者应当有效地应对人民的质询和要求，承担起自己的义务。“保护的责任”的主张就表达了这个方面的思想基础和价值指向，虽然其细节很值得进一步考量。[74]以这样的视角考量主权豁免问题，就会发现国家、政府已经完全具备了对民众负责的能力和意识，而不再是一个以免责求存续的特权组织。在这样的思想观念背景下，在国际社会整体放弃豁免的阶段应当为时不远。[75]当然，现实主义的基本考量很多时候仍然是国家观念和行动的出发点，国家对于自身短期利益的追求会超越对于人本主义理念和全球化伦理的倡导，在豁免的问题上开倒车。[76]
四、中国在主权豁免上的既有实践与规则
从中国的角度，关于国家豁免的问题一直很重要，也曾有过一些值得关注的实践，也有过一些国内立法和国际立法的经验。1927年9月上海临时法院民事庭对李柴爱夫兄弟诉苏维埃商船队(Rizaeff Freers v. The Soviet Merchantile Fleet)一案的判决是中国最早接触主权豁免的案件，采取了绝对豁免的态度。[77]回顾20世纪七八十年代的湖广铁路债券案[78]就不难知道，由于中国特殊的历史背景和经济环境，豁免问题经常处于考虑之中。中国一贯坚持，国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则，反对限制豁免说。同时认为有必要把国家本身的活动和国有企业的活动区分开来，并认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。进而，认为国家可以在个案中主动表示放弃该项豁免权，但我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辨，不应被视为默示接受该外国的司法管辖。进而，如果外国国家无视国际法，任意侵犯我国的国家豁免权，我国可以对该外国国家采取相应的报复措施{9}(P.98){10}(P.143-144)。
(一)“湖广铁路债券”和“善后大借款”案
“湖广铁路债券案”[79]是中华人民共和国政府于国家豁免问题的一次正式接触，也获得了国际法学界的广泛关注。案情并不复杂：1911年中国清政府与美、德等国银行组成的财团签订了一份借款600万金英镑的借款合同，规定这些外国银行以中国清朝政府的名义在金融市场上发行债券，合同期限为40年，利息五厘。1938年起该债券停付利息，1951年到期的本金实未支付。1979年，美国公民杰克逊等代表所有持此种债券的人在美国阿拉巴马州地方法院东部分庭对中华人民共和国提起诉讼，要求中华人民共和国还本付息并承担诉讼费，称这笔债券是清朝政府发行的商业债券，清政府被推翻后，国民政府在1938年以前曾付过利息。因此，中华人民共和国政府有义务继承这笔债券。该法院遂向中华人民共和国外交部长发出传票，要求中华人民共和国于收到传票后20日内提出答辩，否则将缺席判决。中国拒绝此传票，将其退回。1982年底，阿拉巴马州地方法院缺席判决，认为根据现行国际法原则，一国的政府更迭通常不影响其原有的权利和义务，作为清朝政府和国民政府的继承者的中华人民共和国政府有义务偿还其前政府的债务。此外，根据美国1976年《外国主权豁免法》§1605的规定，外国国家的商业行为不能享受主权豁免。湖广债券是商业行为，不能享受国家主权豁免。中华人民共和国偿还原告41313038美元，加利息和诉讼费；如不执行，将扣押中华人民共和国在美国的财产并予以强制执行。1983年初，中国外交部部长吴学谦向美国递交备忘录。主张主权豁免是重要的国际法原则，以联合国宪章确认的国家主权平等原则为基础，中国作为一个主权国家无可争辩地享有司法豁免权。美国行使管辖权、作出缺席判决、威胁强制执行的行为，违反了主权平等原则和联合国宪章。中国聘请当地律师特别出庭，要求撤销缺席判决、驳回起诉；美国司法部和国务院向法院出具了美国利益声明书，支持中国的动议。1984年2月，该法院重新开庭，以其1976年《外国主权豁免法》不溯及既往为理由，撤销前述判决，驳回原告起诉。1986年7月，杰克逊等人不服，提出上诉，被上诉法院驳回；1987年3月，美国最高法院又驳回了原告复审的请求。
“善后大借款”案的起因与前一案非常相似。1913年，成立不久的国民政府面对西方强迫接受历史遗留债务的不利财政状况，与由英、德、法、俄、日银行签署了1913年重组贷款协议(The Chinese Government Reorganisation Loan Agreement)，即善后大借款，贷给中国政府2500万英镑，以中国盐税及四省的中央税收总和作担保，发行相应的债券，年息5厘，载明“债券上设定的义务对中国政府及其继承者有约束力”，规定从贷款之日起开始偿还贷款本金，中国政府还款的日期不得超过26年。当时美国因此举不利中国主权拒绝参加，本金与利息的清偿仅在发行银行与美国本土之外的城市得到承认，然而不禁止发行银行把债券出售给美国公民。一些美国投资者购得此种债券。1939年起南京国民政府停止支付此项利息。债券持有人数次要求国民政府恢复债息支付；1949年中华人民共和国中央人民政府成立后，亦未支付债券利息，而且1960年到期的债券的本金也拒绝偿还。1968年，美国根据1949年的《国际理赔法》成立了外国理赔解决委员会(Foreign Claims Settlement Commission)，处理因中国1949年10月1日至1966年11月6日期间国有化等方式造成损失的美国公民申诉。第二次索赔期间，委员会受理了从1966年11月6日至1979年5月11日的申诉。美国持有前项债券的公民向该委员会请求索赔，但遭拒绝。1979年中美建交、恢复了双边的经贸关系之后，形成1979年一揽子解决协议，解决1949年10月1日至1979年5月11日之间所有因国有化、征用、接管等方式而提起的财产纠纷诉讼。美国的一个组织聚集了持有上述债券的人，并通过政治手段给中美两国政府施压，试图索回债券本息，但未成功。美国联邦最高法院2004年6月7日对“奥地利共和国诉奥特曼”一案的裁决中，认定奥地利二战期间的行为违背了国际法，1976年的《外国主权豁免法》(FSIA)对此具有溯及力。[80]此判决使美国债券持有人认为有胜诉可能。2005年5月6日，美国公民莫里斯在美国纽约南区地方法院起诉中华人民共和国等被告，要求偿还前项债券的本金与利息900亿美元。中国提出要求驳回其诉请，提出中华人民共和国享有主权豁免，且所诉行为不在美国《外国主权豁免法》列举的例外之中。该法院于2007年3月21日作出一审判决。法院认为：本案不符合《外国主权豁免法》规定作为国家豁免例外的商业行为的“直接影响”(direct effect in the U. S.)标准，且诉讼时效已届满，债券持有人没有资格提起诉讼。[81]
(二)沃特斯夫妇诉中国工商银行等案
沃特斯夫妇(Debbie Walters和Max Walters)诉中国工商银行、中国银行、中国建设银行及中华人民共和国案是一个涉及执行豁免的案件。该案源于先前的沃斯特夫妇诉Century Int’l Arms，Inc.[82]和中国华人民共和国案。沃特斯夫妇上世纪购买了中国企业设计、生产并出口到美国的SKS半自动步枪，由于该步枪的质量问题故障走火而导致其13岁的儿子Kale Ryan Walters在1990年的一次打猎活动中去世。沃特斯夫妇遂于法院起诉生产公司和中华人民共和国。因中国政府未予出庭，美国密苏里州西区联邦法院于1996年缺席判决判中国政府赔偿1000万美元。由于中国无意履行该判决确定的赔偿款，沃特斯夫妇1998年向密苏里法院提出申请，请求法院扣押和执行中国的财产，但数经周折，均未获满足。导致判决作出10年之后仍然没有执行，沃特斯夫妇遂申请将判决的执行期限延长10年，获法院同意。2009年10月，沃特斯夫妇向法院请求扣留中国工商银行、中国银行、中国建设银行在纽约的分行中的中国政府财产；中国工商银行等提出反对，要求撤销该申请。受理该案的美国纽约州南区联邦法院在2010年2月以该财产“超出豁免法案所规定的执行豁免例外的情形”[83]为由，裁定驳回原告要求，撤销沃特斯夫妇的申请；2010年3月，原告提起上诉，经过审理之后，第二巡回法院2011年7月7日作出判决，认为即使中国未出庭主张豁免，地区法院的判决在根据《主权豁免法》撤销原告请求上亦无任何错误，中国并未放弃执行豁免，申请人亦无权利请求对于中国的机构、实体予以执行，而只能对中国自身执行。因此驳回上诉，维持原判。[84]
(三)仰融案与天宇案
仰融诉辽宁省政府案主要是源于2002年辽宁省政府宣布决定，宣布国际上市公司“华晨中国”的总裁、首席执行官和董事仰融在该公司的权益，以及仰融任副主席的中国金融教育发展基金会在该公司的股权属国有财产，并解除了仰融的相应职务。此案背后股权的认定较为复杂，仰融从华晨集团董事长到被解除职务的过程也比较曲折，但与仰融本人在企业决策中个人欲望膨胀、独断专行、缺乏理性不无关系。仰融在2002年试图向北京市高级人民法院起诉寻求救济被驳回后，2003年向美国百慕大法院请求禁止华晨中国出售股权的禁令，并起诉，但均被驳回。2003年8月，仰融、仰融夫人及仰融管控的香港华博财务有限公司在美国哥伦比亚特区地区联邦法院起诉辽宁省政府，指控辽宁省政府“实施征收原告的股份、其它股本权益和其它财产的方案，并且为了自己的商业利益控制这些财产”。法院受理该案，以特快形式将传票寄往中国司法部，请司法部转辽宁省政府。司法部根据国际民事司法合作的一般规则拒绝了司法文书送达请求；法院遂以外交途径送达该案的法律文书。仰融认为，“中国金融教育发展基金会”在“华晨中国”的股权应属于其个人财产，而辽宁省政府则认为，“华晨中国”为国有资产控股，是国有企业。辽宁省政府认为，仰融指控其征收华博在华晨中国的股权，而征收是典型的政府行为。这些行为不能将最初的征收行为转换成商业行为。进而主张无论是《外国主权豁免法》的商业行为例外(28 U. S. C.§1605(a)(2))，还是征用例外(28 U. S. C.§1605(a)(3))，都不适用。故认为法院缺乏对标的的管辖权，请求驳回仰融的诉讼请求。法院审理后认为，辽宁省政府征收华晨中国的股份是主权行为，辽宁省政府享有豁免。根据美国《联邦民事诉讼规则》在2005年作出判决，驳回仰融的起诉。仰融等原告方对地区法院拒绝适用商业行为例外提出质疑，随后提出上诉，对地区法院拒绝适用商业行为例外提出质疑。上诉法院重新审查了地区法院对依据《外国主权豁免法》§1605(a)(2)“商业行为例外”的规定，于2006年7月7日作出判决，维持原判，驳回起诉。[85]
天宇案也是一个企业生成因政府行为而导致损失的诉讼。天宇网络公司(以下简称“天宇”)注册成立于英属维京群岛，法人地址在加拿大，是内华达企业“中国宽带公司”的全资子公司。2000年，天宇与成都华宇信息产业股份有限公司(以下简称“华宇”)成立合资公司，为成都市提供宽带服务。华宇以其“华宇HFC网络”服务技术出资，天宇则以现金形式出资。天宇在签订协议之时已知华宇系由政府出资并管理。但“华宇HFC网络”的部分股权由四川华西集团有限公司(另外一家国家控股公司，简称华西)所有，天宇并不知情。2001年5月11日，中国国家广播电影电视总局发出《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》，要求尽快采取行动，禁止外商独资、合资、合作经营广播电视有线网络，并严禁私人资本经营广播电视有线网络。2001年7月4日，四川省政府有关部门发布了与国家通知内容一致的《关于坚决制止违规融资建设、经营有线电视网络的紧急通知》。2002年12月12日，华西公司按上述通知要求与华宇签订了企业分立协议，华宇失去对“华宇HFC网络”的控制权，但是未告知天宇。2003年7月，华宇通知天宇，由于政府执行广电总局的通知，终止合资协议。为此，双方发生纠纷，协商不成。2005年，天宇在美国犹他州联邦地区法院提出起诉四川省政府、成都市青羊区政府，称被告政府为了获取利润而诱导华宇违反合资协议，因原告对合资企业的巨额投资而获取不当得利；原告的母公司和股东丧失了从合资企业中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组。2006年12月11日，法院作出判决，以主权豁免为由撤销了案件。2007年1月17日，天宇在美国第十巡回上诉法院提出上诉。
2008年7月15日，第十巡回上诉法院作出判决，维持原判。初审法院和上诉法院都认为，管辖权豁免的商业例外需要考量具有直接和美国境内两个影响标准。本案虽然有实质性影响，却不能被认定为直接影响。美国公司仅因未能收到海外款项而造成的经济损失，并不足以构成《外国主权豁免法》所规定的管辖权豁免商业例外，因此对该诉讼没有管辖权。[86]
(四)刚果金案
中国在走向限制豁免的路上由于对香港法院审理刚果金案提供的意见而受到了质疑。[87]刚果民主共和国与中国国有企业中铁集团达成协定，以刚果民主共和国(以下简称刚果金)提供开矿权换取中国提供大量基建投资。美国基金公司FG Hemisphere Associates LLC[88]从刚果金的若干债权人处获得未偿还的债权，2008年5月发现中铁在刚果金有大型投资项目，遂以刚果金债权人身份在香港法院以刚果民主共和国、中铁股份有限公司等公司为被告，申请执行仲裁裁决，要求将中铁1.02亿美元采矿入场费用抵债。刚果金认为，提供矿产予国营的中国中铁，以换取中国中铁于当地投资大量基建，包括高速公路、机场、医院及公营房屋等，这属两个主权国的国家行为，香港法院不宜对此案作出裁决。刚果金于初审时提出，即使主权国的国家行为说法不成立，刚果金在香港也享有“绝对豁免权”，即主权国家在香港法院享有绝对豁免，刚果金不需要对债务予以偿还。刚果金方观点获得初审法官支持，裁定香港法院对本案没有管辖权，撤销对刚果金的禁令和原仲裁裁决的执行令。上诉阶段，香港律政司加入诉讼，上诉庭坚持香港特区沿用普通法制度，有关交易不能得到绝对豁免，以2比1推翻刚果金胜诉判决。遭上诉庭裁定败诉的刚果金不服，向终审法院上诉，要求终审法院就豁免权问题提请人大释法。外交部通过驻港特派员公署在每级法院作出裁决前，均向香港特区政府政制及内地事务局发出函件，指出我国一贯坚持的国家豁免原则并统一适用于全国，包括香港特别行政区；香港特别行政区如果实行与中央立场不一致的国家豁免原则将对国家主权造成损害等。代表刚果金的律师Barrie Barlow指出，香港有责任与内地采取相同立场，以免损害国际关系。2011年6月8日，香港终审法院作出临时判决，裁定香港特别行政区应遵循中央人民政府决定采取的国家豁免规则，刚果民主共和国享有国家豁免，香港法院对刚果民主共和国无司法管辖权；同时决定根据基本法第158条的有关规定就本案提请全国人大常委会释法。本案涉及豁免问题的性质识别，即国家豁免政策究竟属于“外交事务”还是属于“法律问题”。如果是外交事务，则根据基本法的明确规定，属于中央政府的权限范围，香港特区的司法机关应当对此予以尊重和遵循；如果是法律问题，那么根据基本法的相关规定和香港原有法律传统，应当由法院独立地进行审理和判决。[89]2011年8月26日，全国人大常委会作出了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》，认为国家豁免直接关系到一国与外国国家的关系和该国对外政策的实施，直接涉及国家的对外关系和利益，属于香港基本法第13条第1款规定的“外交事务”，因此，中央人民政府有权决定此方面规则或政策并在全国范围内统一实施。故香港特区终审法院于2011年9月8日就刚果金案遵循全国人大释法，作出最终判决，认为香港特区法院对刚果金并无司法管辖权。[90]有学者认为，中国政府的这一立场不仅不符合国际趋势，也与自己的实践不统一；[91]有的学者则认为，本案将“一国两制”制度下国家豁免规则的适用问题以及中国的国家豁免立法问题提上了议程，并为国家豁免立法及其区际适用问题提供了一定的解决路径和实践经验。然而，考虑到且采取限制豁免并不必然对中国不利，因此中国可以考虑适时转变其态度{11}。
(五)国际立法的参与
中国曾缔结或参加了一些双边和多边的涉及国家豁免的国际条约。中国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免；1993年批准的《国际救助公约》也承认用于商业目的之国有船舶或国有货物不得享有豁免权；1996年批准的1982年《联合国海洋法公约》第32、95、96条规定了军舰、政府公用船舶的豁免权。中国积极参与了2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的起草，并予以签署；在一些双边的条约中，也体现出了放弃豁免的意愿{12}(P.3)。
(六)国内立法
我国的一些国内法律对豁免问题制定了一些条文。1992年颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》规定外国政府船舶在从事商业活动时不享有豁免权，2005年10月25日颁布并生效的《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》是我国在主权豁免事项上进行立法的一个标志，该法确立了对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免的一般原则，以放弃豁免为例外，同时对外国中央银行及其财产进行了界定，并规定豁免原则同时受制于互惠原则。但是该法内容简略(只有4条)，适用主体与范围有限。虽然中国对于很多采用限制豁免的国际立法采取积极态度，但是，在国家豁免问题上的态度依然摇摆不定。这不仅使司法工作人员产生疑惑，同时给司法实践带来很多的不确定性。由于没有明确的法律规范，导致此类问题只能通过外交途径解决，以至于不仅在理论上存在着不同的认识，在实践中也具有大量的困惑。因此，一些学者和实践人员建议，我国需尽快颁布一部适用于大陆和特别行政区的、全国统一的国家豁免法，形成系统性的法律规则。
五、绝对豁免立场不利于维护国家利益
有学者已经提出，我国在国家豁免问题上所采取的“绝对豁免”态度与世界潮流不太相符{13}{14}。即使不考虑世界潮流，不考虑人本主义的法律精神或者社会公正的法治目标，仅从国家自身利益的角度，也应当认识到，绝对豁免的主张并不会增益自身的利益，反倒会减损自身的利益。
从国家豁免原则的运行进程上，可以论断：一国采用绝对豁免的原则等于授柄于人，减少了主张者自身的操控性。这种论断的机理在于：在当今国际法尚无统一的豁免规范的前提下，国家豁免主要是各国立场与态度的问题，而不是一个国际习惯的问题。[92]如果我们不将国家豁免视为是一项习惯国际法的规范，而是看成各国分别的、具有约束力的规则，就不难看出，国家在决定主权豁免的限制和范围方面具有很大的自由。[93]这是因为，罗萨琳·希金斯说得非常明确：豁免实际上是管辖权主题中的一部分，也就是管辖职能的例外。[94]同样，目前的主流国际法教材也将豁免视为管辖权的限制。[95]基于这一性质，根据国际私法的一般原则，处理案件管辖权的问题，属于程序问题，法庭会根据其自身的规范(法院地法，lex fori)[96]、而非某一当事国自身的法律或者立场来处理问题。这一点也为以往的案例所印证：豁免的决定权在于审理案件的法院。当对于国家豁免的立场存在着差异的时候，一国的国家豁免立场主要由该国的法院予以操作，法院依据该国的豁免立场决定是否受理案件、可否执行。下图所示的英国法院处理此类案件流程明显地说明了法院及法院地法的优越地位：
（图略）
图1英国法院审理涉及豁免案件的基本流程
这就意味着，一国对于国家豁免所采取的立场和态度，仅有在本国法院审理案件的时候，才是主动的；而在外国法院审理的、涉及本国的诉讼地位及财产的案件时，该国只是向法院提出请求，[97]处于被动的地位。如果一个国家(A国)采取限制豁免的立场，则另一国家(B国)在这一国家被诉的案件可能被法院受理，A国法院有权利决定是否审理该案，以及如何审理、是否执行相关财产。这就使得A国在适用法律时具备相当的主动性。反之，如果一个国家(X国)采取绝对豁免的立场，则另一国家(Y国)在该国被诉的案件将给予法院的自身职权或者在Y国的抗辩下被法院驳回，使得X国对该案无能为力。
表1国家豁免立场案件处理结果的关系
┌──────┬──────┬─────────────────┬─────┐
│法院国的豁免│当事国的豁免│基本操作过程 │案件的处理│
│立场 │立场 │ │结果 │
├──────┼──────┼─────────────────┼─────┤
│绝对豁免 │绝对豁免 │对以国家及国家行为提出的诉讼不予受│绝对豁免 │
│ │ │理；或受理后查明存在豁免情事，在没│ │
│ │ │有放弃豁免的证据时，驳回起诉 │ │
├──────┼──────┤ ├─────┤
│绝对豁免 │限制豁免 │ │绝对豁免[9│
│ │ │ │8] │
├──────┼──────┼─────────────────┼─────┤
│限制豁免 │绝对豁免 │对涉及国家的诉讼依据本国法进行审查│限制豁免 │
│ │ │，区分管理行为与商业行为，对前者实│ │
│ │ │行豁免，当事国的抗辩无决定性影响 │ │
├──────┼──────┤ ├─────┤
│限制豁免 │限制豁免 │ │限制豁免 │
└──────┴──────┴─────────────────┴─────┘
由上表可以看出，决定案件结果的是法院国的态度，作为被告的案件当事国对案件的影响不是压倒性因素。限制豁免的主动权掌握在法院，法院国只承认外国的属于主权权力的行为享有豁免，而不承认司法性质的、不具有管理权特征的行为享有豁免。具体而言，当一国处理涉及外国国家或/及其财产的案件时，可以根据本国对于豁免条件的理解去决定是否赋予该国家、财产以豁免，在何种情况下赋予豁免等一系列问题。此时，其态度对案件具有决定性的意义，因此掌握着事态发展的动向{15}。反之，当该国作为当事人在外国法庭被诉的时候，其对于豁免的态度就仅仅是法庭面前的一种主张，不但对方当事人可以反驳，而且更重要的是，法院有接受或者不接受的最终决定权，案件的结果则完全取决于法院所在国对于主权豁免的立场。因而，此时主张国处于被动状态。前面所列举的中国所接触的案件的情况清楚地表明了这一点。
中国作为一个主张绝对豁免的国家，导致的情况就是：不仅任何当事人在中国法院起诉另外一个国家是不可能的，而且起诉与外国国家有关的财产、直属于外国国家的法人也将被驳回；即使立案，外国国家一方也可以主张中国持绝对豁免的态度而终止诉讼。[99]也就是说，中国对于外国国家、国家所有的法人、财产没有任何有效的控制。反之，中国及其国有企业、国有财产却极有可能在其他采取限制豁免的国家被诉，在被诉的时候我们就很难以绝对豁免的主张获得该国法院的支持，因为是否赋予外国国家、国有法人、国有财产以豁免，完全是该国自身决定的。中国就处于完全被动的地位，从根本上受制于其他国家的立场。单纯从国家利益的角度考虑，我国坚持绝对豁免的立场实质上无助于维护我国的国家利益，而仅有利于维护他国利益。
反之，如果采取限制豁免的立场，我国法院就具有了涉及其他国家、国有财产的管辖可能，就可以在互惠的基础上确定豁免的条件与方式。互惠作为当今国际法、国际私法处理司法问题的重要方式，意味着我们可以用自身的管辖权、执行权去制约相关的外国国家，从而在法律层面获得讨价还价的能力。齐大海提出，改变中国在国家豁免上的立场有利于保护中国企业在越来越多的国际交往中的利益，[100]也可以从这个方面予以理解。这是中国应当采取相对豁免以维护国家利益的核心原因。
由上述分析可知，在操作层面，绝对豁免的立场更有利于维护他国利益，本国却从根本上缺乏任何约束他国的手段，只能通过政治方式渗透己方立场，取得他国的支持；而采用限制豁免的态度，则获取了制约他国的工具，可以要求对方考虑本国的立场、态度和核心利益。因而，即使从自身利益的角度着想，中国在国家豁免上的立场也不宜于倾向绝对豁免。我们可以得出下面的结论：中国采取限制豁免的态度更有利于中国在世界上的财产及行为的维护。
六、结论与启示
必须看到，国际法人本主义的发展道路困难重重，豁免制度的前景也依然模糊。21世纪以后国际法院在数个案件中都对刑事案件中的国家元首和外交部长的豁免问题持保守态度，对普遍管辖权的主张构成挑战{16}(P.116-117)。德国的一系列判决实际上都是在维护和强化豁免，特别是对于涉及国家在人权方面的责任所引致的诉讼。[101]德国在国际法院提起的一项针对意大利的诉讼对人权优于豁免的观点提出了严峻的挑战。诉讼中，德国请求法院禁止意大利执行其国内法院2008年的判决，该判决要求德国赔偿纳粹战争中意大利受害者损失100万欧元。德国认为，意大利未能尊重德国管辖豁免权，体现在三个方面：(1)意大利允许在本国法院提起针对德国的民事诉讼；(2)意大利对位于其本国、用于非商业目的的德国政务性机构组织采取了“限制措施”；(3)意大利宣布由希腊法院作出的针对德国的判决在意大利法院具有可强制性。况且，德国已经根据1961年签署的一份协议对意大利做出了相应赔偿。国际法院2011年9月开始听取双方的口头辩论，2012年2月做出判决，将豁免问题识别为程序问题，从而绕开了德国违背强行法以及对强迫劳动的赔偿问题，并最终认定德国不负有对纳粹战争中的意大利受害者进行赔偿的强制性义务。此后，意大利最高法院裁定支持了国际法院的判决，推翻了2008年判决的效力。这个案件说明，在大国对自己权力和利益争夺的路上，更倾向于选择主权豁免这种对自身有利的制度，而不愿意遵守人本主义这种道德上的标范，无论它被称为强行法、对一切的义务，还是任何其他的术语。德国与意大利一案充分反映出了国际关系中的诸多问题，用国家豁免的程序识别覆盖和优越于个人权利，甚至被视为强行法的基本人权规范也会被忽略。这说明国际关系中的国家权力仍然超越人权，人本主义的理想在现实政治中仍然难于实现。国家权力超越个人权利；政治地位、利益选择超越个人主义。
在主权豁免上存在的矛盾，显示出了全球治理存在的弊病。全球治理的理想在实践运行的层面无法回应国家间政治的现实。在理念上，全球治理强调以人为本的治理模式，构划了一个充满温情的、国家之间能够相互合作的理想；但本质上，国家之间的相互竞争、国家为了自身的利益与影响而斗争却是一个不得不面对的现实{17}(P.6)。如果按照理想的状态，国家会很好地履行国际义务，在招致其他国家和私人损失的时候能够承担法律责任；但是，现实中，国家更愿意减少、甚至消除一切责任。
考量中国在主权豁免问题上的立场，不仅要充分了解国际社会在这方面的实践，也应当对于豁免的理论基础和制度目标予以明确认识，更应当谨慎判断国际法的未来发展趋势，并有效分析中国自身的价值观念和利益取向。中国作为国际社会中不断发展壮大的新兴大国，中国在国际法治上的立场既关乎自身的利益，也关乎世界发展的方向。不仅存在很多的利益需要确立豁免的立场；也需要通过中国的立场来引导国际法的发展未来。因此，从价值的维度对于国家豁免应当具有何种规则予以预期，构建全球性的国家豁免规范，是中国参与国际法治的重要方面。综合考虑上述因素，在当前历史阶段，中国应当采取限制豁免的态度，这不仅仅由于限制豁免已经为世界上绝大多数国家所接受，成为更普遍的实践；也不仅仅是因为中国签署了《联合国国家及其财产豁免公约》，更主要的是这种态度对中国自身有利而无弊。
【作者简介】
何志鹏，法学博士，“2011计划司法文明协同创新中心”研究人员，吉林大学法学院、公共外交学院教授。
【注释】
[1]国际公法的大多数综合性的论著都会阐述豁免问题，例如Rebecca MM Wallace and Olga Martin-Ortega，International Law，7th ed.，Sweet ＆ Maxwell，pp.140-143(2013);［德］W. G.魏智通主编：《国际法(第五版)》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2012年版，第159-164页；丘宏達：《現代國際法》，三民書局(台北)2008年版，第685-700頁；周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版，第190-196页；白桂梅：《国际法(第二版)》，北京大学出版社2010年版，第154-160页；国际私法对于国家豁免问题的关注也体现在各种对于国际私法基本问题的著作之中。James Fawcett and Janeen M. Carruthers，Cheshire，North ＆ Fawcett Private International Law，14th ed.，Oxford University Press，pp.491-511(2008); David McClean and Kisch Beevers，Morris: The Conflict of Laws，7th ed.，Sweet ＆Maxwell，pp.145-153(2009); John O’Brien，Conflict of Laws，2nd ed.，Cavendish Publishing，p.166(1999)；韩德培主编、肖永平副主编：《国际私法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第72-75页；李双元主编：《国际私法(第三版)》，北京大学出版社2011年版，第372-377页；劉鐵錚、陳榮傳：《國際私法論》，三民書局(台北)1990年版，第609-610頁；国际经济法学者对此问题的阐释，参见曾华群：《国际经济法导论(第二版)》，法律出版社2007年版，第55-57页；车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社2003年版，第54-56页；中文专门论著，参见黄进：《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版；陳純一：《國家豁免問題之研究——兼論美國的立場與實踐》，三民書局(台北)1990年版；龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题(第二版)》，北京大学出版社2005年版；关于在豁免问题上国际私法与公法的交叠，参见Joan E. Donoghue，The Public Face of Private International Law: Prospects for a Convention on Foreign State Immunity，57 Law and Contemporary Problems 305(1994).
[2]See，e.g.，Hazel Fox and Philippa Webb，The Law of State Immunity，3rd ed.，Oxford University Press，2013; Xiaodong Yang，State Immunity in International Law，Cambridge University Press(2012)；梁淑英：“浅析国家豁免的几个问题”，载《政法论坛》2000年第2期；曹俊：“谈国家豁免的几个问题”，载《政法论坛》1992年第3期。
[3] James Crawford，Brownlie’s Principles of Public International Law，8th ed.，Oxford University Press，pp.505-506(2012); Stefan Talmon， Jus Cogens after Germany v. Italy: Substantive and Procedural Rules Distinguished，25 Leiden Journal of International Law pp.979-1002(2012);Matthew McMenamin，State Immunity Before The International Court Of Justice: Jurisdictional Immunities Of The State (Germany V Italy)，44 VUWLR189(2013); Lucas Bastin，International Law and the International Court of Justice’s Decision in Jurisdictional Immunities of the State，13 Melbourne Journal of International Law 1(2012); Markus Krajewski and Christopher Singer，Should Judges be Front -Runners? The ICJ，State Immunity and the Protection of Fundamental Human Rights，in A.von Bogdandy and R. Wolfrum，(eds.)，Max Planck Yearbook of United Nations Law， Volume 16，pp.1-34(2012); Lori Fisler Damrosch，Changing the International Law of Sovereign Immunity Through National Decisions 44 Vanderbilt Journal of Transnational Law，1185，p.1197(2011); Stefan Talmon，Jus Cogens after Germany v. Italy: Substantive and Procedural Rules Distinguished，Bonn Research Papers on Public International Law，No.4/2012; Kerstin Bartsch and Bj? rn Elberling，Jus Cogens vs. State Immunity，Round Two: The Decision of the European Court of Human Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision，477 German Law Journal［Vol.04 No.05(2003); Francesco Moneta，State Immunity for International Crimes: The Case of Germany versus Italy before the ICJ Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) The Hague Justice Portal.
[4] Christopher Shortell，Rights，Remedies，and the Impact of State Sovereign Immunity，State University of New York Press，pp.1-4(2008).
[5]例如：董立坤、张淑钿：“香港特区法院对涉及国家豁免行为的案件无管辖权”，载《政法论坛》2012年第6期；2013年4月26日，外交部条法司马新民参赞在北京大学法学院“王铁崖国际法系列讲座”作了国家豁免法的发展动向的报告，证明我国外交部门一直高度重视国家豁免的问题。
[6]主权豁免是国家豁免更妥当的提法，参见Leo J. Bouchez，The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution，10Netherlands Yearbook of International Law，3，p.32(1979).
[7]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，p.78(1994)；郭玉军、徐锦堂：“论国家豁免的相对性”，载《武大国际法评论》2003年第1卷。
[8] William Slomanson，Fundamental Perspectives on International Law，6th ed.，Wadsworth，pp.75-76(2011).
[9]参见Peter Malanczuk，Akehurst’s Modern Introduction to International Law，7th ed.，Routledge，p.118(1998)；段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，第1页。
[10]当今，外交、领事豁免已经按照功能和需要进行了重新审核，在1961年《维也纳外交关系条约》和1963年《维也纳领事关系条约》中规定得很清楚，值得争论的问题并不显著。有关论述，参见Ivor Roberts，Satow’s Diplomatic Practice，6th ed.，Oxford University Press， pp.97-193(2009)；黄德明：《现代外交特权与豁免问题研究》，武汉大学出版社2005年版；［印］B.森：《外交人员国际法与实践指南》，周晓林、薛捍勤、丁海华、党苏云、刘力扬译，中国对外翻译出版公司1987年版，第76-151页。
[11]在此问题上的早期研究，参见Gamal Moursi Badr，State Immunity: An Analytical and Prognostic View，Martinus Nijhoff Publishers，1984；对于欧洲有关国家及日本对豁免的法律规范及实践的研究，参见Council of Europe and Gerhard Hafner，Marcelo G. Kohen，and Susan Breau (eds.)，State Practice Regarding State Immunities，Martinus Nijhoff Publishers，pp.168-704(2006)；其他各个法域实践的研究研究，参见Council of Europe，European Convention on State Immunity: Convention Européenne Sur L’immunité Des états，(1972); Australia Law Reform Commission，Foreign state immunity，Australian Govt. Pub. Service，1984; Burkhard He?，“The International Law Commission’s Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property”，4 The European Journal of International Law 26(1993); Andrew Dickinson，Rae Lindsay，James P. Loonam，and Clifford Chance，State Immunity: Selected Materials and Commentary，Oxford University Press，2004.
[12]参见Sompong Sucharitkul，State Immunities and Trading Activities，New York: Frederick A. Praeger，Inc.，pp.3-23(1960); Gamal Moursi Badr，State Immunity: An Analytical and Prognostic View，Martinus Nijhoff Publishers，pp.9-20(1984).
[13]“交易号”原是一艘由两个美国公民拥有的私人帆船，其中一个所有者为John McFaddon。1810年12月，当该船在法国水域上航行时，被法国军队拿捕，被装上军用设备充作法国的战舰，改名“Balaou”。1812年，该船在一次航行过程中，由于天气恶劣的原因，被迫进入美国宾夕法尼亚州费城港。John McFaddon在联邦地区法院起诉，声称对该船拥有所有权。因为船舶已为法国战舰，McFaddon就在美国法院体系内起诉法国。法国没有派人出庭应诉，宾夕法尼亚州检察官代表美国政府到庭陈述意见，认为即使该船是从原告那里非法没收的，其所有权也已于没收当时转属法国皇帝，因而请求法院驳回原告起诉并释放该船。地区法院驳回了原告的请求。原告上诉到联邦巡回法院，巡回法院推翻了地区法院的判决。宾夕法尼亚州检察官遂上诉至联邦最高法院。联邦最高法院于1812年作出判决，认为交易号具有公船的性质，作为法国财产享有在美国法院免于管辖。宾夕法尼亚地区法院不具有管辖权，因为该船是根据法国法在法国的水域被征用的。对于John McFaddon的财产，最高法院爱莫能助，因为船舶被另一主权实体合法捕获，从技术上讲，法国政府遵守了法律，并无任何可以控告之处。故撤销巡回法院的判决，并确认了地区法院的判决。The Schooner Exchange v. McFaddon，11 U. S.116(1812)；中文简介，参见梁淑英主编：《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第31页。
[14]根据英美法的一般原则，对物诉讼以被诉物在其境内作为管辖基础；对人诉讼以被诉者在境内出现(无论临时还是永久)为管辖基础。Robert L. Felix，Ralph U. Whitten，American Conflicts Law: Cases and Materials，5th ed.，LexisNexis，pp.774-776(2010)；更加细致的管辖权区分与新发展，参见Peter Hay，Patrick J. Borchers，and Symeon Symeonides，Conflict of Laws，5th ed.，West，pp.349-374(2010).
[15]关于国家豁免的历史起源和国家豁免原则的形成，参见龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题(第二版)》，北京大学出版社2005年版，第1-20页。
[16] Sompong Sucharitkul，State Immunities and Trading Activities in International Law，Frederick A. Praeger，1959；黄世席：“国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题”，载《清华法学》2012年第6期。
[17] Xiaodong Yang，State Immunity in International Law，Cambridge University Press，pp.19-22(2012).
[18] Gary B. Born and Peter B.Rutledge，International Civil Litigation in United States Courts，5th ed.，Aspen Publishers，pp.231-232(2011).
[19] Ex parte Peru，318 U. S.578(1943); Republic of Mexisco v. Hoffman，324 U. S.30(1945).
[20]泰特公函，是美国国务院代理法律顾问泰特于1952年5月19日写给美国司法部的一封信，其中说明美国国务院决定改变政策，对某些案件，即有关主权私法上的行为的案件，不给予豁免，宣布采取有限制豁免主义的做法。该公函指出，以后遇有外国政府要求豁免时，国务院将随时向司法部提出劝告并将国务院所采取的行动通知司法部。Department of State Bulletin 26(June 23，1952)。
[21] Rosalyn Higgins，Themes ＆ Theories: Selected Essays，Speeches，and Writings in International Law，Oxford University Press，pp.332-334(2009).
[22]28 U. S. C. A.§§1330，1602-1611，有关评论见肖永平、张帆：“美国国家豁免法的新发展及其对中国的影响”，载《武汉大学学报》2007年第6期； Christopher C. Joyner，International Law in the 21st Century:Rules for Global Governance，Roman ＆ Littlefield Publishers， p.52(2005).
[23] Jordan J. Paust，Jon M. Van Dykes，and Linda A. Malone，International Law and Litigation in the U. S.，3rd ed.，West，pp.419，514(2009)；黄世席：“国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题”，载《清华法学》2012年第6期。
[24]关于美国国家豁免实践的主要案件和基本问题，参见Lori F. Damrosch，Louis Henkin，Sean D. Murphy，and Hans Smit，International Law: Cases and Materials，5th ed.，West，pp.851-953(2009); Jordan J. Paust，Jon M. Van Dykes，and Linda A. Malone，International Law and Litigation in the U. S.，3rd ed.，West，pp.764-849(2009)；黄世席：“国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题”，载《清华法学》2012年第6期。
[25] The Philippine Admiral ［1979］A. C.373.
[26] Text of the Act，seehttp://www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/33，for comments，see Georges R. Delaume，The State Immunity Act of the United Kingdom，73 Am. J. Int’l L.185(1979).
[27] Foreign States Immunities Act 1985，Act No.196 of 1985 as amended up to Act No.8 of 2010. Donald R.Rothwell，Stuart Kaye，Afshin Akhtarkhavari，and Ruth Davis，International Law: Cases and Materials with Australian Perspectives，Cambridge University Press，pp.364-367(2011).
[28] August Reinisch，European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures，17 The European Journal of International Law (2006)803.
[29] Sienho Yee，Foreign Sovereign Immunities，Acta Jure Imperii and Acta Jure Gestionis: A Recent Exposition from the Canadian Supreme Court，2 Chinese Journal of International Law 649(2003).
[30]例如，詹宁斯曾经尝试提出一个标准，即如果一项活动，私人也可以从事，则国家为此种行为属于商业行为。Robert Jennings，The Place of the Jurisdictional Immunity of States in International and Municipal Law，Vortr? ge，Reden und Berichte aus dem，vol.108，Europa -Institut der Universit? t des Saarlandes，1988，p.8；中文学界对这一问题的详细分析，参见黄进、曾涛、宋晓、刘益灯：“国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题”，载《中国法学》2001年第4期；夏林华：《不得援引国家豁免的诉讼：国家及其财产管辖豁免例外问题研究》，暨南大学出版社2011年版。
[31] Michael W. Gordon，Foreign State Immunity in Commercial Transactions，Butterworth Legal Publishers，1991; Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，p.85(1994).
[32]Jan Klabbers，International Law，Cambridge University Press，p.101(2013)
[33] Leon Chung，Erin Christlo，Alexandra Payne ，Herbert Smith Freehills，Recent Trends in Sovereign Immunity，http://www.herbertsmithfreehills.com/insights/legal-briefings/recent-tre...，last visited on Oct.9，2013.
[34] Ekaterina Bykhovskaya，State Immunity in Russian Perspective，Wildy，Simmonds and Hill Publishing，p.99(2008).
[35] Daniel J. Michalchuk，Filling a Legal Vacuum: The Form and Content of Russia’s Future State Immunity Law Suggestions for Legislative Reform ，32 Law ＆ Pol’y Int’l Bus.487(2001); Oleynikov v.Russia，ECtHR App. No.36703/04，1st Section，14 March 2013，para.67; Sedelmayer v.Russian Federation，Supreme Court of Sweden，1 July 2011，Pal Wrange，106 AJIL 347(2012).
[36] Brussels Convention for the Unification of Certain Rules relating to the Immunity of State Owned Vessels，179 LNTS 199/ UKTS No.15(1980)，Cmnd.7800，至今该公约有30个缔约国。
[37] European Convention on State Immunity 1972，16 May 1972，ETS No.74，reprinted in 11 ILM 470(1972); comments see I. M. Sinclair，The European Convention on State Immunity，22 The International and Comparative Law Quarterly 254(1973).
[38]该公约规定，3个国家批准时生效。故该公约于1976年6月11日生效(迄2013年10月1日，参加国包括奥地利、比利时、塞浦路斯、德国、卢森堡、荷兰、瑞士、英国)。与该公约同时出现的、规定有关诉讼程序的议定书于1985年5月22日生效，现在有6个参加国(奥地利、比利时、塞浦路斯、卢森堡、荷兰、瑞士)。相关评述，参见Jan Klabbers，International Law，Cambridge University Press，2013，p.101.
[39]Roger O’Keefe and Christian J. Tams (eds.)，The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary，Oxford University Press，2013; David P. Stewart，The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，99 The American Journal of International Law 194(2005).
[40]? src=TREATY＆mtdsg_no=III -13＆chapter=3＆lang=en.
[41] Doc. A/59/508; depositary notification C. N.141.2005. TREATIES -4 of 28 February 2005.有关评论，参见Gerhard Hafner and Ulrike K? hler，The United Nations Convention on jurisdictional immunities of states and their property，35 Netherlands Yearbook of International Law 3(2004); David P. Stewart，The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，99 The American Journal of International Law 194(2005); David P. Stewart，The Immunity of State Officials under the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Proper-ty，44 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1047(2011).马新民：“《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介”；黄进、杜焕芳：“国家及其财产管辖豁免立法的新发展”；江国青：“《联合国国家及其财产管辖豁免公约》——一个并不完美的最好结果》，张乃根：“国家及其财产管辖豁免对我国经贸活动的影响”，均载于《法学家》2005年第6期；王立君：“国家及其财产管辖豁免规则的新发展”，载《法商研究》2007年第3期；宋锡祥、谢璐：“国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变”，载《政治与法律》2007年第1期；王虎华、罗国强：“《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规则的性质与适用”，载《政治与法律》2007年第1期。
[42] Louis Henkin，International Law: Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，p.264(1995).
[43] Louis Henkin，How Nations Behave，Columbia University Press，p.229(1979).
[44]关于外交豁免与主权豁免的详细比较，参见Marcelo G. Kohen，The Distinction between State Immunity and Diplomatic Immunity，Council of Europe and Gerhard Hafner，Marcelo G. Kohen，and Susan Breau (eds.)，State Practice Regarding State Immunities，Martinus Nijhoff Publishers，pp.48-68(2006).
[45] Antonio Cassese，International Law，2nd ed.，Oxford University Press，p.99(2004).
[46]现实主义对于国家在世界秩序中存续方式的讨论，早在汉斯·摩根索1948年出版的《国家间政治》中就已经阐明。Hans J. Morgenthau，Politics among Nations: The Struggle for Power and Peace，New York: Alfred A. Knopf，pp.13，21(1948).结构现实主义大师肯尼思·沃尔兹更加清晰地界定了无政府和均势的内涵与表现，参见Kenneth N. Waltz，Theory of International Politics，Addison Wesley Publishing Company，pp.102-128(1979).
[47] Louis Henkin，International Law: Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，p.264(1995).
[48] Jan Klabbers，International Law，Cambridge University Press，p.100(2013).
[49] Vaughan Lowe，International Law，Oxford University Press，p.185(2007).
[50] Ernest K. Bankas，The State Immunity Controversy in International Law: Private Suites against Sovereign States in Domestic Courts，Springer，p.185(2005).
[51] The Schooner Exchange v. McFaddon，11 US (7 Cranch)116 at 136-137(1812).
[52](1880)5 PD 197，pp.214-215; see also ［1874-1880］All ERRep.104，p.114.该案的主要情况如下：Parlement Belge是一艘悬挂比利时旗帜、由比利时官方运营的运输邮件并承担大量商业运输的船舶。1878年2月14日，该船在离开Dover海峡时碰撞了英国拖轮Daring并使其受损，Daring向英国法院起诉要求法院扣船，在Parlement Belge船上送达令状，令其船东赔偿碰撞损失3500英镑，以船舶和运费作为抵押。法院受理该案后，比利时拒绝出庭，王室法律顾问Bowen抗辩称，该船系比利时国王的财产，不受英国法院管辖。而且，该船根据1876年英比两国《邮政通讯条约》应享受外国军用公船的待遇。但初审法院最终还是向Parlement Belge发出扣船令，初审法官Robert Phillimore爵士认为，无论是根据国际法的原则、先例还是类比，都不能认为Parlement Belge属于公共船舶的范围，并规避于法律和所有私人请求。与此同时，虽然英王又签订条约的权利，但是英比之间的条约没有被任何英国议会通过的国内法所确认，也就是缺乏转化过程，所以这些规范是不能实施的。［(1879)4 PD 129］王室法律顾问遂将案件提交英国上诉法院。上诉法院认为，Parlement Belge作为国家拥有的财产，即使可能用于商业目的，根据普通法也仍然免受英国司法管辖，上诉法院认为没有必要再讨论Robert Phillimore爵士关于1876年英比邮政条约在英国法中的效力的判决是否正确［The Parlement Belge (1880)5 PD 197］。
[53] Louis Henkin，International Law: Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，p.264(1995).
[54] Filippo di Mauro，Stephane Dees，and Warwick J. McKibbin，Globalisation，Regionalism and Economic Interdependence，Cambridge University Press，pp.1-5(2008); International Law: Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，p.264(1995).在国际关系上深入阐述相互依赖并获得广泛关注的是基欧汉和奈，Robert O. Keohane，Joseph S. Nye Jr.，Power ＆ Interdependence，Boston: Little，Brown，1977(最近一版为第四版，Pearson，2011)，pp.3-23.正是他们展开了自由主义的讨论。
[55]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，p.78(1994)；郭玉军、徐锦堂：“论国家豁免的相对性”，载《武大国际法评论》2003年第1卷。
[56]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，p.79(1994); Jan Klabbers，International Law，Cambridge University Press，pp.100-101(2013).
[57]关于建构主义国际关系理论的奠基性阐述，参见Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Cambridge University Press，pp.169-178(1999).
[58] Theodor Meron，The Humanization of International Law，Brill Academic Publishers，2006；曾令良：“现代国际法的人本化发展趋势”，载《中国社会科学》2007年第1期；张晓京：“论国际法的人本主义理念”，载《湖北社会科学》2006年第11期；何志鹏：“人的回归：个人国际法上地位之审视”，载《法学评论》2006年第3期；何志鹏：“全球化与国际法的人本主义转向”，载《吉林大学社会科学学报》2007年第1期；潘抱存、潘宇昊撰写的《中国国际法理论新发展》(法律出版社2010年版)在第三章中也讨论了维护全人类安全和幸福的国际法、坚持人本主义的国际人权法、实现国际民主与法治的国际组织法、维护全人类利益的国际刑法等问题。
[59] Hersch Layterpacht，The Problems of Jurisdictional Immunities of Foreign States，28 Brit. Y. B. Int’l L.220(1951); Jean-Flavien Lalive，L’immunité de jurisdiction des états et des Organisations Internationales，84Recueil des cours 205(Hague Acad. Int’l Law，1953).
[60]Robert Jennings and Arthur Watts (eds.)，Oppenheim’s International Law，Volume I，9th ed.，Longman Group，p.342(1992)；这种观点在劳特派特修订的第八版中即已表述，参见王铁崖、陈体强译本，商务印书馆1971年版，第206-208页。
[61] Gerald Fitzmaurice，State Immunity from Proceedings in Foreign Courts，14 Brit. Y. B. Int’l L.101(1933).
[62] Hersch Lautherpvcht，The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States，28 Brit. Y. B. Int’l L.220(1951).
[63] I. A. Shearer，Starke’s International Law，11th ed.，Butterworths，p.192(1994); Jean-Flavien Lalive，L’immunité de jurisdiction des états et des Organisations Internationales，84Recueil des cours 205(Hague Acad. Int’l Law，1953).
[64]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，p.85(1994).
[65]［W］e may say that the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract. Henry Summer Naine，Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas，10th ed.，New York: Henry Holt and Company，p.165(1906).车丕照教授在“身份与契约——全球化背景下对国家主权的观察”(载《法制与社会发展》2002年第5期)中提出，主权是国家的身份，源于明示或默示的约定；全球化使国家置身于更多的契约约束之中而并未减损国家的身份。笔者认为，将主权理解为身份是一个有效而便捷的方式，但身份是否由一系列的权力、权利和义务、责任构成，身份可否能够被抽空上述权能而独立存在，也许是值得进一步考量的问题。
[66] Louis Henkin，How Nations Behave: Law and Foreign Policy，2nd ed.，New York: Frederick A. Praeger，，p.5(1979).
[67] Power tends to corrupt，and absolute power corrupts absolutely. Great men are almost always bad men. John Emerich Edward Dalberg Acton (1834–1902). Letter，April 5，1887，to Bishop Mandell Creighton. Louise Creighton (ed.)，The Life and Letters of Mandell Creighton，Longmans，Green，and Company，vol.1，ch.13(1906).
[68]当然，在这个问题上，不能排除例外。19世纪后半叶以后，洪都拉斯、危地马拉、哥斯达黎加等中美洲国家的经济命脉被美国联合果品公司和标准果品公司所控制，被称为“香蕉共和国”。
[69]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，pp.51-52(1994).
[70]例如中国在清朝末期所经历的马嘉理事件、亚罗号事件，都是国家宣称对私人进行外交保护而进行跨国武力活动、侵害另一国主权的例子；19世纪，外交保护和人道主义干涉的滥用对于公正的国际秩序是一个威胁。
[71] Lee M. Caplan，State Immunity，Human Rights，and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory，97 The American Journal of International Law 741(2003).在酷刑的问题上，即使是国家管理的行为，享受豁免也是值得怀疑的。参见Sévrine Knuchel，State Immunity and the Promise of Jus Cogens，9 Northwestern Journal of International Human Rights 149(2011); Lorna McGregor，Torture and State Immunity: Deflecting Impunity，Distorting Sovereignty，18 The European Journal of International Law 903(2007); J. Brohmer，State Immunity and the Violation of Human Rights，Springer(1997).
[72]Rosanne van Alebeek，Immunities of States and Their Officials in International Criminal Law and International Human Rights Law，Oxford University Press(2008).
[73](2000)1 AC 147，for comments，see Gillian D. Triggs，International Law: Contemporary Principles and Practices，2nd ed.，LexisNexis Butterworths，pp.460-470(2011).
[74]对这一问题的探讨，参见何志鹏：“保护的责任：法治黎明还是暴政重现”，载《当代法学》2013年第1期。
[75]笔者对这一问题的先前研究，参见何志鹏：“对国家豁免的规范审视与理论反思”，载《法学家》2005年第1期。
[76]特别值得关注的是，人本主义思想以及其所促动的国际法的发展，在20世纪出现了“普遍管辖”的观念。但这种观念在实施的过程中经常会遇到很多问题：一国根据这一原则所进行的管辖往往遭到其他国家的反对和挑战。例如Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v Belgium)，Judgment，I. C. J.Reports，p.3(2002).杜兹纳由此提出，所有的普遍管辖权最后由于在国际法院更广泛的管辖权面前都变成了特别管辖权。Costas Douzinas，The metaphysics of jurisdiction，in Shaun McVeigh (ed.)，Jurisprudence of Juris-diction，Routledge-Cavendish，p.21(2007).
[77]民國十五年民事第四八八五號。案情及法院判决梗概，参见丘宏達：《現代國際法》，三民書局(台北)2008年版，第685-700页。
[78]具体分析，参见陈体强：“国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案”，载《中国国际法年刊(1983年)》，中国对外翻译出版公司1984年版；亦见于陈体强：《国际法论文集》，法律出版社1985年版，第296-318页。
[79]Russell Jackson，et al.v. The People’s Republic of China，550 F. Supp.869(N. D. Ala.1982); Jackson v. People’s Republic of China，794F.2d 1490(1986); Jackson v. People’s Republic of China，United States Court of Appeals，Eleventh Circuit，801 F.2d 404(9/3/86).
[80]Republic of Austria v. Altmann，541 U. S.677(2004).
[81] Marvin L. Morris，Jr.v. The People’s Republic of China et al，478 F. Supp.2d 561(2007);2006年11月15日，债券持有人庞斯(Gloria Bolanos Pons)和索里亚(Aitor Rodriguez Soria)也对中华人民共和国提起类似诉讼。Pons v. The People’s Republic of China，66 F. Supp.2d 406(S. D. N. Y.，2009).相关讨论见宋锡祥、谢璐：“国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变——兼论莫里斯和仰融两案”，载《政治与法律》2007年第1期；黄进、李庆明：“2007年莫里斯诉中华人民共和国案述评”，载《法学》2007年第9期。
[82]一家北美著名的销售剩余和过时武器的公司，进口并销售步枪、半自动步枪、短枪、左轮手枪、刺刀、匕首等。http://centur-yarms.biz/index.asp.
[83] Walters v. Industrial and Commercial Bank of China，Ltd，et al.，Dkt. No.10-806- cv (2d. Cir. July 2011)；中国学者对于该案的关注与分析，见龚柏华：“中国政府及国有企业在美国法院面临的主权豁免问题分析——兼评美国Walters夫妇就‘中国制造’手枪质量问题导致儿子死亡告中华人民共和国政府缺席判决执行案”，载《国际商务研究》2010年第4期；李庆明：“中国国家财产在美国的执行豁免——以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例”，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期。
[84]28 U. S. C.§1610(a)(2)和§1610(c).
[85] Yang Rong and Broadsino Company，Ltd. v Liaoning Provincial Government，362 F. Supp.2d 83(D. D. C.2005); Yang Rong，et al.，v. Liaoning Province Government，452 F.3d 883(DC Cir.2006).有关评论，参见杨松：“从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题”，载《政治与法律》2007年第1期。
[86] Big Sky Network Canada Ltd. v. Sichuan Provincial Government，533 f.3d 1183(10th Cir.2008)；肖永平、张帆：“从天宇公司案看美国法院关于‘直接影响’的认定”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期；龚柏华、曹姝：“加拿大天宇网络公司就合资企业被迫解散在美国法院告四川省政府案评析”，载《国际商务研究》2009年第3期；宋锡祥、高大力：“从‘天宇案’透视国家主权豁免问题”，载《东方法学》2010年第1期。
[87] James Crawford，Brownlie’s Principles of Public International Law，8th ed.，Oxford University Press，p.504(2012).
[88] FG Hemisphere Associates LLC是美国纽约的一家专门对新兴国家和不良资产进行投资的有限公司。FG在其他法院执行程序中已受偿到278万美元，在向香港法院申请强制执行仲裁裁决时仍有约1.02亿美元的债权没有收回。
[89]秦前红、黄明涛：“对香港终审法院就‘刚果金案’提请人大释法的看法”，载《法学》2011年第8期；尹雪萍：“一国两制视野下的国家主权豁免问题：分歧与协调”，载《东岳论丛》2011年第11期；袁发强：“基本法的解释与香港法院司法管辖权——以刚果主权豁免案为例”，载《政治与法律》2011年第5期。
[90] FG Hemisphere Associates LLC v Democratic Republic of Congo，CACV 373/2008＆ CACV 43/2009; DRC v. FG Hemisphere Associates LLC，Hong Kong Court of Final Appeal，Judgment of 8 June 2011.
[91] Yilin Ding，Absolute，Restrictive，or Something More: Did Beijing Choose the Right Type of Sovereign Immunity for Hong Kong，29 Emory International Law Review 997(2012).当然，作者认为限制豁免已经构成了习惯国际法，还可商榷。
[92]关于国内法院对于豁免问题的态度，参见Ernest K. Bankas，The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts，Springer;2005; August Reinisch (ed.)，The Privileges and Immunities of International Organizations in Domestic Courts，Oxford University Press，2013.
[93] Jasper Finke，Sovereign Immunity:Rule，Comity or Something Else?，21 European Journal of International Law 853(2010).
[94]Rosalyn Higgins，Problems ＆ Process: International Law and How We Use It，Oxford University Press，pp.267，78(1994).
[95] James Crawford，Brownlie’s Principles of Public International Law，8th ed.，Oxford University Press，pp.487-506(2012); Andrew Clapham，Brierly’s Law of Nations，7th ed.，Oxford University Press，pp.270-284(2012); Malcolm Shaw，International Law，6th ed.，Cambridge University Press，697-750(2008)；梁西主编、曾令良主持修订：《国际法(第三版)》，武汉大学出版社2011年版，第87-88页。
[96] Hazel Fox and Philipa Webb，The Law of State Immunity，3rd ed.，Oxford University Press，p.20(2013).
[97]程序问题适用法院地法，见J. G. Collier，Conflict of Laws (3rd ed.)，Cambridge University Press，p.60(2004).
[98]如果被告国出庭，可被法院国视为放弃豁免，则与其本国的豁免立场并无实质关系。如果提出管辖权抗辩，则法院国根据本国法，会赋予当事国豁免，因而实际效果等于绝对豁免。
[99]我国现行立法(1991年颁布、2007、2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》、2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及2012年的司法解释)采取了不将国家和国际组织列入诉讼当事人的方式。能够代表中国官方立场的表达如下：有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。然而，我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”，我国在实践中一直主张“绝对豁免”，而非“相对豁免”，在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场，故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议，但我们未予采纳。——《正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人答记者问》，《人民法院报》2013年1月7日第6版。
[100] Dahai Qi，State Immunity，China and its Shifting Position，7 Chinese Journal of International Law 307(2008).
[101]See，e. g.，BVerfGE 46，342ff; NJW -RR2006，198ff; BVerfGE 117，141ff; BVerfGE 64，1，22; BVerfG 2，1，BvR2495/08; BGHZ 155.279. BYerfGK 7，303ff.
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{17}王逸舟：《国际政治概论》，北京大学出版社2013年版。
稿件来源：《政法论坛》2015年第3期
原发布时间：2015年12月29日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94477&lis...
