【中文摘要】法律效果与社会效果相统一的司法政策，导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量，法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题，导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的转化并不成功。通过对张学英诉蒋伦芳案的分析可以看到，后果主义裁判在大多数时候虽然采用了“依法裁判”的外在形式，但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素，这不仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下，法条主义正是我们所应追求的一种法律在场的司法裁判理论。无论如何，案件必须在法律的名义下被裁决，这是法治最低限度的要求。
【中文关键字】疑难案件；社会效果；后果考量；法条主义；形式法治
【全文】
一、导论：法官如何思考
每一个案件裁决的背后，无疑都伴随着一种有关法律适用的司法哲学，尽管多数时候它潜藏于法官思考和推理的背后。正如卡多佐大法官所言，司法的背后有着一套支配裁判的哲学，法官们的全部生活一直是在同一些他们未加辨识也无法命名的力量（诸如遗传本能、传统信仰、后天确信）进行较量，而结果便是一种对生活的看法和一种对社会需求的理解，在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的裁判是什么样子的。[1]今天中国的许多法官每年要处理上百甚至更多的案件，但如果问他们在面对每个案件时是怎么入手、怎么推理、怎么得出结论的，他们要么是对此避而不谈，要么会很从容地告诉你“这是法律适用的自然结果”。显然你并不会满足于这些答案，你可能仍然会困惑：在法律用尽之时或者法律的适用将导致不公正的裁决时，他们还是在适用法律吗？如果不是的话，他们为何还宣称自己是依法裁判呢？他们难不成是在撒谎吗？真实的司法裁决过程到底是怎么样的呢？
本文正是要通过讨论司法背后真实的法律适用理论，来揭开这张神秘的面纱。在简单案件中，裁决基本上是依照三段论推理而出的（说得难听些就是“照着葫芦画瓢”），由于在这种情况下案件裁决结果具有高度的可预测性，它往往是法律规则所蕴含后果的一种具体化或者自然延伸，也由于人们放松了对裁决结果的怀疑，故而简单案件的裁判或法律适用很少会进入公众纷争和法理论家讨论的视野。然而一旦出现了疑难案件，从“法律发现”到“结论证立”的司法过程就不再是顺理成章，前述那些疑问也就变得更加尖锐起来。此处我们会注意到，疑难案件的产生会引发两种情形：第一，存在着多种裁判可能性，比如说在现有的法律体系S 中同时存在着规则R1和R2，根据R1案件X 可以作出裁决D1，而根据R2案件X 可以作出裁决D2，D1与D2恰巧彼此又互不相容，此时案件的裁判无疑将陷入两难境地。第二，出现了一些所谓的“新型案件”（new cases）或“未被规则所调整的案件”（unregulated cases），法谚“疑难案件出坏法”讲的就是这个意思，在这种情形下法律适用将陷入僵局。疑难案件的存在打破了常规的法律思维活动，阻断了“法律发现”与“结论证立”之间的链条。因此只有在疑难案件的裁判领域，法律适用的争论才变得更加的尖锐也更加地有意义，而疑难案件恰恰就是过滤和检验一套司法裁判理论的试金石。
可以想见，立法者在制定刑法时未曾预料到会出现像许霆那样利用银行ATM 机的故障取出巨额存款的情形，立法者在制定继承法的时候也未曾想到有人会以遗嘱的形式将财产遗赠给情妇，然而这些案件在实践中却真实地发生了，那么法官当如何来裁判呢？对此有两种代表性的主张，一种是法条主义的裁判方法，另一种是后果主义导向的裁判方法。两种裁判思维的明显差异在于其出发点不同，法条主义的审判方法是以案件事实和法律规定为出发点，以获得最终结论为落脚点；而后果主义考量则是以法官“作出预设结论为出发点，以庭审阶段排除例外事实为重心环节，接着寻找法律规范验证预设结论的正确性、合理性，最后做出裁判。”{1}21-22也或者可以说，前者是一种一般化的裁判方法，而后者是一种个别化的审判方法。[2]我们不妨通过一个例子来初步描述一下这两种不同的法律思维。
我国《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第49条对经营者的欺诈行为设定了一个双倍惩罚的赔偿金，目的在于防止经营者的欺诈、维护消费者的合法权益。然而当时立法者难以想到后来会发生专门以获得双倍赔偿为目的的“知假买假”案件。打假斗士王海的出现，将消法第49条的适用推向了风口浪尖。难题就出现了，王海和“王海们”到底是不是“消费者”？一种观点认为，王海和“王海们”并不是消费者，因为消法第2条将消费者仅仅限定为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”，然而从王海和“王海们”所购买商品的种类、价格及购买频次可以断定，其购买目的显然并不完全（或并不主要）是为了满足自身的生活消费所需，进而法官秉持法条之文义拒绝王海和“王海们”的诉求；与此同时，另一种观点认为王海和“王海们”属于消费者，并可以适用消法第49条，其理由在于这种鼓励人们打假的行为对社会有利，同时也可以很好地制裁经营者的欺诈行为。[3]
可以说，这是两种风格迥异的裁判思路，其中第一种裁判依据的是法律条文，尽管也使用了法律解释的方法，但仍未超出法律条文的语义范围，因而这是典型的“法条主义裁判”；而后一种做法归根到底所依靠的并不主要是法条，而是该法条适用所可能产生的社会后果，亦即它“所运用的是社会学解释方法，即以预测所产生的社会后果之是否有利，作为判断解释意见是否正确的根据。”{2}判定王海和“王海们”属于消法所规定的消费者，可以达到鼓励打假和维护消费者权益的目的。这种通过对相关后果进行判断和考量的裁判权且称之为“后果主义裁判”。[4]长期以来，学界对待这样两种裁判思路呈现出了“一边倒”的有趣现象，法条主义成为了众矢之的，就连刚刚迈入法学院大门的法科学生也时不时会指责法律条文的缺陷、法律适用的僵化，司法中所出现的种种问题似乎都可以归咎于法条主义，而后果主义裁判更是与“案结事了”、“法律效果与社会效果相统一”的司法政策相互呼应，从而获得了巨大的理论市场。
笔者既不赞成那种将法条主义全盘否定的观点，也反对那种过分夸大后果主义推理在司法裁判中作用的主张。长期以来人们对于法条主义的厌恶和批评，部分地归咎于他们对于法条主义所存在的偏见甚至误解。相应地，后果主义推理作为一种新生事物的确有其独特的吸引力，但是作为一种方法论意义上的后果主义推理有其自身复杂、精细的理论构造，并不简单地等同于“法律效果与社会效果的统一”或者“裁判中以社会效果取代法律效果”，也不意味着法官可以随时、随意地考量任何后果，更不是说法条主义必须被抛弃或取代。为了澄清这些误解和难题，笔者首先正本清源，讨论后果主义裁判是如何从“社会效果论”异化而来的，更为严重的是这种异化从根本上说并不成功（第2节）。在此基础上，通过对“张学英诉蒋伦芳案”的分析，指出后果主义推理所面对的一些基本难题，同时还原被人们误解已久的法条主义的真实面目（第3节）。后果主义推理使法律规范在裁判中逐渐隐退，而法条主义裁判思维能够帮助我们重新寻回不在场的法律（第4节）。
二、“社会效果论”到“后果主义裁判”的异化
法律效果与社会效果相统一并不是一个新提法，对此学界已有一些讨论且褒贬不一。将这个问题拿出来重新讨论并不是旧曲新唱，而是因为这一司法政策还直接牵连着一种被披上法律方法之外衣的后果主义法律推理，二者遥相呼应、试图在司法裁判理论方面掀起一场新的变革。这种暗度陈仓之后的“新的法律方法论”并不具备其倡导者所宣称的种种优点，一旦对其在认识上含混不清或者在适用上拿捏不当，将会带来十分严重的负面后果，轻则为了追求所谓的社会效果而侵犯当事人根据既有法律本应受保护的权利，重则会危及整个司法裁判的合法性乃至形式法治。重提该问题的另一个背景是，新近学界关于法教义学与社科法学之间的激烈争论，法教义学捍卫的是现有法律体系在应对法律问题上的自治性（autonomy），而社科法学则极力主张以社会科学知识为基础的后果论证，这一点恰恰内在支持了后果主义推理。因此，我们不得不认真对待后果主义推理。
“法律效果与社会效果相统一”的司法政策对于后果主义裁判的产生起到了推波助澜的重要作用，它甚至给人们带来这样一种印象，以为司法注重社会效果就是要求司法以社会效果作为推理和论证的起点，就是要求社会效果应当成为评价一个裁判是否可欲的标准，就是要求司法裁判应当采纳一种后果主义的推理路径。其实，这只是社会效果论者所人为制造的一个假象，我将这一现象称为一种并不成功的从“社会效果论”到“后果主义裁判”的异化。法律效果是指在法律规范射程之内的一种蕴涵后果，而社会效果则指一个判决事实上对于当事人和社会所可能产生的影响，比如对专门盗窃官员的犯罪嫌疑人如果处以重刑可能会引起民众的抵制和不满情绪，而如果对犯罪嫌疑人网开一面、从轻发落又可能会鼓励这种非法行为甚至让一些不法盗徒找到可乘之机。在大多数情况下法律效果与社会效果是一致的，也就是说二者可以同时得到实现，但有的时候一个好的法律效果并不意味着能产生一个好的社会效果。
目前在对待二者之间的关系上，学界主要有三种观点：（1）“统一论”，认为法律效果实现的同时应尽可能兼顾社会效果，甚至必要时为了追求社会效果可以牺牲法律效果。支持这种观点的理由主要有：它符合我国的文化传统，是一种理想与现实平衡下的产物；[5]在法律适用中反映时代的需求，适应社会条件的变化，甚至要与时俱进地发展法律；[6]社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重，这有利于判决的接受和执行。（2）“分离论”，主张两个效果是可以并且应当分离的，对于司法权力附加过多的目标，给法院和法官造成了过度的压力，使法官面对有些难以兼顾双重效果的案件时无所适从，恰恰对司法权威带来了较大的损害。[7]此外这一提法有违“依法治国”的精神，[8]且不符合法治的基本要求，非要贯彻也达不到实现法治的目标。[9]（3）“折中论”，实际上是在“统一论”与“分离论”之间走了一条中间道路，认为需要对法律效果和社会效果区别对待，对于基层法官，在审判中要可以更多地考虑审判的社会效果，而对于基本上不属于乡土社会的城市地区，可以考虑对于个别极其特殊的重大疑难案件采取同样的原则，其它案件严格依法审判。[10]
在笔者看来，统一论勾画了一幅较为高大和完美的法官图像，认为法官不仅要谙熟法律还应精通政治、通晓人情，相应地对于任何案件总是能够做出一个让当事人满意、让社会接受的判决。这不仅非常不现实，而且也与权力分立体制下法院作为“法律适用者”的角色不相吻合。统一论至少存在着以下几个难题：首先，法律效果与社会效果相统一的意思究竟是用法律效果统一社会效果，还是用社会效果统一法律效果？[11]其次，由于社会效果本身是一个极为模糊和宽泛的概念，在实践中缺乏相应的界定标准，至于如何将两个不同的效果统一起来更是缺乏相应的可供操作的方法，以至于实践中法官往往根据自己的偏好和判断恣意为之。再次，既然司法应当考量相应的社会后果，而由于这些后果又是尚未发生的，所以如何准确地将某个判决所可能产生的各种社会后果预测出来本身就是一个难题。退一步说即使我们能够准确地预测这些后果，那么以何种标准来评价这些后果的可欲性呢？最后，统一论的一个根本缺陷在于导致司法裁判可能偏离形式法治，在审判的时候更多地考虑采取社会效果，甚至在必要的情况下为了审判的社会效果部分牺牲法律效果。[12]如果一个判决仅仅是基于某个可欲的社会后果而做出的，那么该判决的合法性如何得到证成呢？
分离论将法律效果与社会效果完全区隔开来，使之不发生任何联系，这也是不能接受的，因为前面已经提及在大多数情况下法律效果和社会效果是内在统一的，表面上法律效果的实现实际上也是社会效果的实现。相比之下，折中论是较为可取的一种态度。一方面需要区分法律效果与社会效果，淡化“法律效果与社会效果相统一”的提法，防止法律效果被社会效果所异化；另一方面，在某些特定的案件中，当严格适用法律标准得出的裁决极端不正义或者在情理上难以接受时，可以用社会效果来检验法律效果，但是社会效果本身不能成为案件裁判的依据。尽管如此，两个效果统一论作为一项司法政策，由于其本身的界定不清给司法带来了很大的负面影响，[13]未来我们“必须从宏大的政治话语转移到微观的技术论证上来，防止其沦为某种肤浅的政治口号。”{3}87相比之下，后果主义裁判是一种构造相对更为精细、科学的方法论，它与社会效果论是两个完全不同的概念，二者在基本原理、运作方法上都有很大的差距，对此在下一部分会有更加细致的分析。
三、法律适用的噩梦与美梦：以张学英诉蒋伦芳案为例
关于法官应当如何裁决一个特定的案件，英国法学家哈特观察到美国法律人正在做着两种完全不同的梦，其中那些认为法律是极端不确定的人在做着噩梦，他们认为法官应当以一种实用主义的态度适用法律，必要的时候可以进行司法造法。与此同时，另外一些人则做着高贵的美梦，他们对法律的确定性深信不疑，认为法律是完美无缺的，它对任何案件都能提供一个唯一正确的答案。[14]法律人就一直在这样一种噩梦与美梦、确定性与不确定性之间徘徊。在世人面前法律经常会呈现出两张面孔，一张是它清晰的面孔，另一张则是它模糊的面孔。语言在本质上具有一个由核心地带和边缘地带所组成的语义空间，落入核心地带的语词并不存在理解上的困难，比如法律规定公园内严禁车辆通行，显然轿车、拖拉机、货车、摩托车都属于标准意义的“车辆”，而语词一旦落入边缘地带就变得不确定了，比如洒水车、载人剪草车、电动轮椅、自行车、救护车这些东西到底属于不属于前述法律所规定的“车辆”?[15]长久以来我们过度地放大了法律的不确定性和模糊性，而忽视了法律的常规状态仍然是其确定性的一面。由此导致在司法裁判领域，我们的法律人也做着噩梦和美梦，在噩梦中法律的适用是一种后果主义导向的，后果的考量而不是规则的逻辑适用被当成法律推理的起点；在美梦中，法律推理主要是一种法条主义导向的，案件的裁决依据应当从既有法律体系中找寻。
（一）后果主义裁判的操作规程
后果主义裁判是这样的一种方法论主张，认为案件的裁判应更加着眼于其所可能产生的各种后果，通过对这些社会后果的可欲性进行评价，进而选择那些对社会来说在整体上是有益的、可欲的后果作为裁判结果的备选方案，最终再逆向回溯性地寻找能够正当化前述裁判结果的法律渊源。其中比较有代表性的主张，比如说：“传统的抠字眼、教义学无助于疑难案件的解决，正确的司法裁判需要明智有效地处理各种信息，能够有效预测和掌控后果”{4}431等等，实践中能够为法官所考量的后果是多种多样的，这个清单应至少包括：道德的后果（某个裁决结论从道德上来看是善的还是恶的，能否增进人们对于某个现象或问题的道德认同）、经济效果（某个判决能否短期地或长期地增进社会的整体福利）、政策后果（某个判决能否激励人们遵守和执行某一特定政策）、政治后果（谁拥有最大的正当性去决定特定的问题，个人拥有哪种权利来对抗政府，法律体系的目的和价值怎样能够得到最好地促进[16]）等等。
比之于社会效果论的主张，后果主义裁判在方法论的构造上更为成熟一些。我们所比较熟悉的张学英诉蒋伦芳案，就是一个运用后果主义裁判的典型例证。接下来，让我们通过对这个案件裁判过程的分析来窥视后果主义裁判的运作方法。首先简单地交代一下本案案情，被告蒋伦芳之夫黄永彬生前立下遗嘱，将自己价值约6万元的财产在他死后遗赠给与其非法同居的原告张学英，在黄永彬死后遗嘱生效，但被告控制了全部财产且拒不给付原告受赠的财产。[17]一、二审法院的裁判思路和裁判结果基本上是一致的，考虑到二审法院在判决过程中对于后果的考量更为明显，所以笔者此处主要分析和还原二审判决思路，而暂时并不对其合理性发表评论：
1.可适用性调查。这是后果主义裁判的第一步，首先是要查明该案是否属于后果主义裁判的适用领域。根据法律拘束原则，法官负有义务执行和适用法律，只有在根据既有法律标准推导出一个不正义、不合理的裁决时或者案件缺乏相应的法律标准时，方可适用后果主义裁判。很显然本案是一个关于遗嘱继承的案件，根据《继承法》第16条第3款规定，“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”在法律发现阶段法官们并未就此止步，在继承法之外他们还发现了《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则。由于这两种法律标准给出的判断恰好是冲突的，所以可以初步断定本案属于后果主义裁判的适用范围。
2.后果的预测和评价。这里所谓的“后果”是指“法律效果”以外的其他社会后果，如果适用《继承法》的相关规定，显然法律效果就是该遗嘱能够被确认为合法有效，因为立法者并未明确将“情人”、“二奶”排除在遗嘱继承的被继承人之外。然而，此时主审法官更加重视该案所可能产生的各种社会效果，具体来说：第一，进行道德后果的考量。如果承认该遗嘱的法律效力，无非就是变相地认同、肯定和支持“包二奶”、“养情妇”，这有违社会的公共道德和善良风气。反过来，如果想要维护社会道德、反对“包二奶”等不良风气的盛行，就必须要设法否认该遗嘱的效力。第二，进行社会效果的考量。一个判决所直接针对的对象是诉讼两造，但是它在间接的层面上所波及的对象却是十分广泛的，如果确认遗嘱有效、支持情妇的诉讼请求，必将遭到社会公众的反对和谴责，这不利于社会的稳定和健康发展，同时也有损司法的公信力。因此综合考量之下，在道德上站得住脚的判决在法官看来才是可欲的裁判后果。
3.后果的适用与裁判的做出。后果主义裁判的最后一个步骤，就是将通过预测和评价所获得可欲的社会后果运用到裁判中去，从而支持特定裁决结论的做出。在本案中，自此法官头脑中已经有了清晰的裁判方向，亦即“必须想办法否定严重违背道德的遗嘱的效力”，并且也已经初步形成了一个大致的初步结论，而至于如何来获得这一结论就是一些技术性的操作了。法官们根据《立法法》中“上位法优于下位法”的规定，认为《继承法》中关于遗嘱效力的规定违背了其上位法《民法通则》中的公序良俗原则，因此做出了确认该遗嘱无效的判决结论，驳回了原告张学英要求蒋伦芳返还财产的诉讼请求。
尽管在这一案件中法官考量了相关的社会后果和道德后果，并且这些后果从根本上决定了案件的裁判结论，但是从形式上看法院的判决“似乎”仍然是在“适用法律”的名义下做出的，一方面承认本案受到《继承法》的调整，另一方面又根据法律冲突的效力规则排除了下位法适用的可能性，最终选择以《民法通则》中公序良俗原则作为裁判的依据。从结果上来看，这是一个顺应民意的、众望所归的判决。那么，这个判决真的无可挑剔吗？其实不然。即使法官在使用后果导向的裁判方法时，整体的司法裁决过程仍然需要包含一种重要的理性思考。[18]更为重要的是司法裁判中对于后果的考量和运用并不是完全任意的，除了要满足“普遍性的要求”、“可行性的要求”以及“可欲性的要求”之外，[19]这些法外的标准（各种社会后果）最终只能影响而不应决定裁判结果，换句话说它们只能通过法律的形式获得实现，案件的裁决结果在整体上也应当符合既有的法律秩序和法律原则（比如平等、公平、公正等）。
张学英诉蒋伦芳案在后果主义的运用上并不是十分地成功，之所以这么说主要是因为该案其实是一个有法可依的简单案件（easy case），只不过是被法官和社会（主流民意）以道德的名义不恰当地放大为一个在道德上而非法律上疑难的案件。由于“二奶”或者“情人”这个在道德上十分尴尬的身份，法官们先入为主地认为遗产决不能仅凭一纸遗嘱就由原告所获得。而至于在判决书中法官对于法律适用所做的一系列说明和解释，其实都不过是为了排除对《继承法》的适用，《民法通则》中的公序良俗原则恰恰成了法官手中的“王牌”。在回答记者的采访时，主审法官自豪地说“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”{5}因此，最终促成这一判决结论的既不是法律的规定，也不是法律的精神和价值，而是法官个人的道德判断，表面上看似依照法律进行的推理其实不过是一种“超越法律裁判”的掩饰。
（二）基于法条主义的辩护
我们被噩梦笼罩的太久了，以至于慢慢失去了对于法律清晰性的敏锐洞察，也逐渐习惯了偏爱后果、批判甚至偏离法律，还让我们的美梦变得越来越“奢侈”、越来越“高贵”了。有学者断言，“法院不仅是法律的法院，也是正义的法院”，{6}321这话意在强调后者，但把它反过来说似乎更加重要，我们的法院“不仅是正义的法院，而且也是法律的法院”，追求正义固然是法院的职责所在，但这并不意味着对正义的追求就可以对法律的规定不闻不问、任意超越。法官要受到法律之拘束，这是现代法治的基本原则之一，只有在既有的法律体系对特定的个案沉默无语之时，法官才可以诉诸于一些类似于正义原则等抽象价值标准来裁决案件。即使在这种情况下，法官所依据的这些较为抽象的伦理价值标准，仍然是整体法秩序的一个组成部分，或者至少是和法律的原则、精神、价值相一致的。这与其说是一种“超越法律”的裁判，倒不如说仍然是一种“法律之下”的裁判。
后果主义裁判存在的合理性，在于现有的法律体系为司法裁判留下了不可避免的裁量空间，它的确在一定程度上能够协助法官应对疑难案件，但是它的适用范围和实践功用并不是放之四海而皆准的，不能被任意地放大和普遍化。如果在任何案件中法官一上来就考量后果，动辄以后果来替代或规避法律，将会导致一种司法裁判中的法律虚无主义，这最终会危及裁判的合法性并进而危害我们的法治，正如陈金钊教授所指出的，“法律人思维过程中的法律因素越来越少，这不是说法律的数量在减少，而是讲，在法律思维过程中决定法律人判断的法外因素在增多。在法律因素与其他因素的较量中，法律的地位被矮化，规范作用在减弱。”{7}5在这样的一种背景之下，重新唤醒和捍卫法条主义就显得格外弥足珍贵。长期以来法条主义在中国法学界中的地位是十分尴尬的，“概念主义、机械主义、教条主义、僵化主义、抽象主义等形形色色的‘稻草人’形象不断地赋予了‘法条主义’”，{8}43法律中所出现的一切是是非非似乎都可以归咎于法条主义，法条主义成为了一种“机械司法”的代名词，并带有着强烈的贬义色彩。
法条主义的英文是legalism，也可以被译为“守法主义”，既可以是指一种对待法学研究的学术姿态，在这个意义上与法教义学或法解释学的意义比较接近，同时也可以指法律方法或者法律思维上的一种态度或立场，意在强调法官作为法律适用者必须受到法律之拘束，司法裁判主要是基于对法概念之解释和对法规范之逻辑推理（主要是三段论的演绎推理）而做出的。[20]我们必须将法条主义与法律形式主义（legal formalism）这一相邻概念区分开来，法律形式主义更多地是一种法律学说、法律思想或者法学流派，它的中心思想是认为法律是完全确定的和无漏洞的。对于任何一个案件根据现有法律标准总是能够找到一个正确答案，法官的任务仅仅是找到这个法律标准并适用它，而无需求助于任何一种道德考量因素。[21]法条主义并不承诺法律是确定的，不同的法条主义者可能对同一个法律条文有不同的甚至相互冲突的解释。法条主义也不承诺法律体系是一张无缝之网，由于立法者的有限理性和社会事实的纷繁复杂，实践中难免会出现立法者所未曾预料到的情形。因此，那些有意将法条主义与法律形式主义捆绑在一起而进行批评的观点，无疑从一开始在打击对象上就出现了偏差。
反法条主义者对法条主义提出了形形色色的诘难，比如说，认为法条主义注重概念和逻辑，容易将我们引向概念法学。又比如说，法条主义研究的对象是实在法，“坚持‘价值’与‘事实’相分离的‘科学’标准，也是极其虚伪的。”{9}71再比如说，法律体系不可能是完美无缺的，法律规则之间也并不是完全协调一致的，在出现法律漏洞或者法律冲突的情形下，法条主义必须作出让步，案件的裁决要么是诉诸于法律之外的标准，要么是摒弃形式逻辑转而运用实质性的价值判断。这三点批评其实涉及一个中心的问题，就是法条主义是否承诺法律体系的封闭性以及在疑难案件中法条主义是否承诺拒绝一切法外的价值标准和要素进入司法裁判。我们知道，民商法、刑法等部门法的研究及运用基本上是在分析、研究和解释法律条文的基础上进行的。因此在一定意义上说，“尊重法律权威的‘法条主义’是法律方法论研究的基础性前提”。{10}51法条主义长于对法律概念进行解释和对法律规则进行体系化，但这并不意味着在法律和逻辑沉默无语之时它就无所作为。法条主义正是意识到了法律体系的封闭性、滞后性等缺陷，所以它才努力以开放性的姿态包容司法实践，这正是它不断获得生命力和在法律方法中独占鳌头的缘由所在。
法条主义对法律体系采取开放性的姿态，法条主义本身及其所对应的法律实践本身是内在地富有弹性的，这表现在两个方面：其一，法条主义者所构成的法学环境的边界是开放的，某个法律新条文在法条主义者之间可能产生相互竞争的看法，法律正是在这些不同看法的相互讨论和比较中重获更新和发展；其二，法律实践群体所建构的法律制度的边界也是开放的，法律实践者对法律条文的判断也是不断变化发展的。[22]因此，正如本文开篇所列举的关于消法中“消费者”的界定，法条主义对于这些有争议的法律问题并不是采取一种简单化的概念操作、敷衍了事，更不会刻意采取鸵鸟政策回避这些难题，而是采纳诸如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、利益衡量、原则论证等方法来分析和澄清难题。如果将法律体系看作是一个由法律概念、法律规则和法律原则所型构而成的系统，在应对疑难问题时法律系统的各个要素之间便会发生一种相互催化、竞争、协调和促进，共同推动法律体系的自我生成、自我调整和自我发展。[23]下面我们同样以张学英诉蒋伦芳案这个典型的个案为例，来想象司法裁判的另一种可能，设想一个秉持法条主义信念的法官将会如何面对这个案件，他的裁判真得仅仅只会是一种僵化、被动的概念操作吗？又或许是另一种可能？
1.法官首要的工作是“找法”（discovery of law），也可以说是“法律发现”或者“法律检索”，这一点和后果主义裁判几乎没有根本性的差别，法官在本阶段的工作就是检索出所有能够调整本案或可能适用于本案的法律（这是广义的法律，既包括法律规则也包括法律原则）。很显然，由于本案是一个关于遗嘱继承的争议，那么法官的眼光很快便会锁定《继承法》，并能够轻易地找出其中关于遗嘱设定和效力的条文。同时，法官也会检索《民法通则》这一上位法，从中可以发现两个重要的原则，一个是自愿原则，而另一个是公序良俗原则。也就是说，这三者都有可能成为该案的裁判依据。
2.分析案件的法律争点，这一步其实就是在法律规定与案件事实之间建立起联系，使法律规定与案件事实从“不相适应”到“基本适应”再到“完全适应”，[24]为下一步的裁判结论的做出打铺垫。所谓“争点”就是大家存在争议、意见不一的问题，具体到本案即是“情妇或二奶能否成为合法的遗嘱继承人”。法条主义式的法官并不会简单地凭借道德直觉认定该遗嘱因为违背社会公德而无效，“对被继承人和其情妇因为生活方式而作出的道德上的谴责，本身并不能对被继承人的遗嘱自由或者其情妇的可继承性产生决定性的影响”。{11}225单单就遗赠这个法律行为来说，一个与被继承人有非法同居关系的情妇与正常情况下一个普通的继承人（比如说被继承人的近亲属、照顾被继承人生活的保姆等）的本质性区别，在于其“道德上”受到非难的尴尬身份。问题的关键在于该遗赠的动机究竟为何，是“为了增进和维护和情人张学英的性关系”还是“为了感恩蒋伦芳对自己生活的照顾”。[25]根据中央电视台法律栏目的采访，黄永彬是因与蒋伦芳的婚姻关系不合才离家出走的，后结识张学英后两人同居并育有一女。此外，在黄永彬住院期间，张学英不但一直在身边照顾还拿出了自己一万多元的积蓄为其支付医药费，[26]一、二审法院对这一事实却只字不提，可以推断一个将死之人立下遗嘱将其财产遗赠给与其同居的第三者，并不是（也无法）为了增进和维护二者的性关系，而更可能是出于感谢后者对其生活上的照顾以及对两人私生女未来生活的考虑才作此行为。这无论怎样进行评价，都难以构成违背社会公德或善良风俗。
3.在澄清案件的法律争点之后，就进入案件裁判的最后一个阶段了，这时案件的裁判方向已经十分明了，法官要做的就是通过法律推理得出裁判结论。再次回到张学英案，由于对黄永彬遗赠的法律行为的评价，并没有致使遗嘱违背公序良俗原则，因此可以初步排除对于《民法通则》中公序良俗原则的适用，而径直适用《继承法》的相关规定判决遗嘱有效，支持张学英主张获得黄永彬有处分权部分之财产的诉讼请求。本案的一、二审法院在法律适用的选择上也存在着问题，它们是以《立法法》中“上位法优于下位法”的规定排除《继承法》的适用，以此以遗嘱违背公序良俗原则为理由拒绝其效力。这种做法存在三个问题：首先，穷尽规则方能适用原则，这是适用法律原则的一个基本前提，两审法院对于公序良俗原则的适用前提过于草率、简单，均未能给出充分、细致和明确的理由。其次，退一步来说，即使法院有理由在该案中适用法律原则，那么为何不适用自愿原则呢？如果适用了自愿原则，遗嘱理所当然也能获得法律上的认可。其三，《继承法》相对于《民法通则》来说是特别法，《立法法》中不仅有“上位法优于下位法”的规定，还有“特别法优于一般法”的规定，一、二审法院对此并未做出回应。
以上便是对某个特定个案中一个普通的法条主义者思维轨迹的还原，这与批评者眼中的法条主义图像有很大的差异。法律主义钟爱对概念的分析，但并不自我沉迷于法律条文所编制的概念天堂里；法条主义关注的对象主要是实在法，但并不自绝于价值判断和法条批判；法条主义注重对法律条文的解释，但并不自我束缚于条文的文义所限定的边界；法条主义追求法律最大限度的确定性和完整性，但并不天真的承诺法律的绝对确定性和完整性。[27]这就是笔者在前面所提到的法律适用中的美梦，它的高贵之处在于尽可能捍卫司法裁决根据法律的标准做出，这也是法官应受法律拘束以及形式法治的应有之义。
四、结论：重寻“不在场的法律”
在短暂的篇幅内，我们穿行于法律适用的两种方法之间，管窥了二者在案件裁判过程中的思维结构和具体操作方法。尽管笔者所分析的参照主要是疑难案件，亦即这样一个有意义的问题：“如果我们真的‘用尽了规则’仍不能解决问题，那应如何行事。”{12}94应当承认的是，后果主义与法条主义这两种性质不同的裁判思维，对疑难案件的处理都能够展现自己的特色和发挥各自的功用。但是，从性质上来说任何一种法律方法的主要目的都将在于协助法律规范的适用，以保证案件最终的裁决是基于法律的因素或以法律的名义而做出的。[28]后果主义裁判在这方面稍逊一筹：一方面它错误地将自身与法条主义对立起来，并意图排斥、抵制甚至取代后者；另一方面后果主义裁判由于过分依赖法律之外的各种后果导致裁判中的法律因素遭到排挤、排斥甚至隐退，使得案件的裁判最终所根据的并不是法律而是法律之外的其它因素，相应地“疑难案件裁判不被视为法律实践，而是被视作非法律的、政治的、经济的、道德的或者其他性质的自由裁量。”{13}103这并不是说后果主义裁判是一种有害的法律理论，而是想强调它只能在一种极其有限的范围内发挥作用，并且在多数时候我们看到后果主义裁判如果想要获得合法性，最终所采取的是一种隐藏在法条背后的后果考量，从表面上看它所采纳的仍然是一种法条主义的推理形式。
以法律规范的适用为核心内容的形式法治是整个法治的基础，也是在法治建设初级阶段特别需要坚持和捍卫的，相比之下追求结果之正义的实质法治则是一种更高的追求。[29]但是，形式法治并不意味着不追求正义、不关注价值，只不过是要求正义和其他价值目标必须以法律的名义、在法律的拘束下实现。后果主义裁判在一定程度上将法律规范逼退出了司法裁判的剧场，我们要做的就是将那些被迫退场的法律重新寻回到司法舞台，而法条主义便不失为一种可行之举。我们必须确信，在大多数情形下法律条文是确定的，根据法条所推导出的裁判结论也是无争议的。只有在一些特别的场合，法条主义的适用才面临着困境，即便如此，法条主义者所各自怀有的竞争性观点之间也可以“不断纠缠，不断推进，不断‘出新’”，易言之，法条主义仍然可以通过这些法条式的内部论争来“促进这些概念、规则及原则的法律适用过程中的解释，使法律制度仍然以‘法律本身’的名义而非其他‘政治需要’、‘道德期待’、‘情理要求’、‘自由裁量’的名义，去适应社会现实。”{14}56法条主义不是机械司法，也不是概念法学，中国法学对于法条主义的轻视和抵制，根源于我们对法条主义的误解，也根源于我们对于法条主义研究的贫困，还根源于我们对于法律体系的不自信。因此，从理论上唤醒法条主义、重新寻回不在场的法律，将具有十分重要的意义。
【作者简介】
孙海波（1986-），男，江苏徐州人，北京大学法学院法理学专业博士生，美国南加州大学古尔德法学院联合培养博士生。
【注释】
[1]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第3页。
[2]在胡玉鸿教授看来，所谓“个别化”是指法官在审理案件的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。参见胡玉鸿：《论司法审判中法律适用的个别化》，《法制与社会发展》2012年第6期，第51页。
[3]针对王海和“王海们”的“知假买假”、“买假索赔”，各地法院对他们是否属于消法所规定的“消费者”认定不一，最终的处理结果也截然不同。相关报道和分析，参见杨立新：《“王海现象”的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金》，《河北法学》1997年第5期，第1-2页；孙玉荣：《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》，《法律适用》2005年第4期，第88-90页；王进：《王海打假败走津门》，《南方都市报》1998年8月27日，第八版。
[4]为行文方便，如无特别说明，笔者在下文中将交替使用“后果主义法律推理”、“后果主义推理”、“后果主义裁判”、“后果主义论证”、“通过后果论证裁判”、“后果考量”这些术语。
[5]参见吕芳：《穿行于理想和现实之间的平衡——从法律文化的视角解读“法律效果和社会效果的统一”》，《法学论坛》2005年第3期，第131-133页。
[6]参见孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一：一项基本司法政策的法理分析》，《法律适用》2005年第1期，第26页。
[7]参见李旭东：《论司法裁判的法律标准——对社会效果与法律效果统一论的批评》，《华南理工大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第74、76页。
[8]参见王发强：《不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”》，《法商研究》2000年第6期，第23页。
[9]参见陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》，《东方法学》2012年第6期，第46页。
[10]参见唐延明：《论司法的法律效果与社会效果》，《东北财经大学学报》2009年第1期，第77-78页。
[11]参见陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》，《东方法学》2012年第6期，第53-57页。
[12]参见唐延明：《论法律效果与社会效果》，《东北财经大学学报》2009年第1期，第75-76页。
[13]参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》，《中国法学》2009年第3期，第5-6页。
[14]See H. L .A. Hart，‘American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream’，in Essays in Jurisprudence andPhilosophy，edited by H. L .A. Hart，Oxford University Press，1983，pp.126-144.
[15]这一直是法理学中所反复讨论的一个经典例子，其原型可以参见H. L. A. Hart，‘Positivism and the Separation of Law and Morals’，Harvard Law Review 71（1958），pp.593-629.
[16]See Scott J. Shapiro，Legality，The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.245.
[17]该案事实是基于一、二审判决书所载明的事实整理而成的，详情请参见《四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书》（2001）纳溪民初字第561号，以及《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一终字第621号。
[18]See Jon O. Newman，‘Between Legal Realism and Neutral Principles: The Legitimacy of Institutional Values’，California Law Review 72（1984），p.205.
[19]参见王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》2014年第1期，第83-85页。
[20]苏力几乎是将法条主义与法解释学（法教义学）完全划等号，参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期，第3-5页。邓正来也基本上是在相同的意义上界定法条主义的，认为法条主义是以对法律规则、概念的解释和逻辑推理为主要内容，散见于各个部门法研究人员所发表的各种著述之中。参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2008年版，第65页。
[21]美国耶鲁大学法学院的斯科特·夏皮罗教授提炼出了一个法律形式主义的思想框架，认为法律形式主义者认同四个命题：“司法自制”（法官只能适用法律而无立法权限）、“确定性”（法律是确定的并且是无缝隙的）、“概念主义”（法律条文是由于具体的概念和抽象的概念所组成的概念体系）、“裁判的非道德性”（法官只能适用逻辑推理而不能借助于道德推理）。See Scott J. Sha-piro，Legality，The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.241-243.
[22]参见刘星：《怎样看待中国法学的“法条主义”》，《现代法学》2007年第2期，第55-56页。
[23]关于系统论的介绍，参见[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版；[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第57-98页。
[24]法律判断的形成是一个将大小前提进行等置的过程。在这个过程中，视事实与规范之间的不同关系，要运用各种方法去建构大小前提，即使事实一般化、使规范具体化。参见郑永流：《法律判断形成的模式》，《法学研究》2004年第1期，第140-148页。
[25]德国联邦法院在裁判类似的案件时指出，使作为法律行为的终意处分违反善良风俗的决定性原因，在于被继承人所反映在法律行为本身之中并且企图获得实现的不诚实的想法（比如为了向女方的通奸关系表示酬谢或为了促使女方继续保持这种关系）。所以，判断遗赠行为是否违反善良风俗，仅仅取决于由该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，这一整体性质才是道德秩序衡量的对象。参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版，第225页。
[26]参见《多事的遗嘱》，http://www.cctv.com/lm/240/22/38812.html，2002年3月7日。
[27]针对传统的“一元法条主义”，最近有学者提出了“多元法条主义”的概念，它意指针对某个法律问题存在着两个以上彼此独立的法条适用的主张，且各方都认为自己的主张正确并竭力运用各种论证资源来强化己方的主张。多元法条主义在法律实践中存在着广阔的活动空间，因此不可将法条主义简单地理解为一种概念主义或教条主义。参见刘星：《多元法条主义》，《法制与社会发展》2015年第1期，第124-130页。
[28]笔者曾在另一篇文章中指出，无论是类比推理、等置理论还是晚近兴起的法律论证方法，离开了以法律规则为基础的司法三段论均难以自足，就此捍卫了司法裁判中“规则性要素”或“形式逻辑”的地位。参见孙海波：《告别司法三段论？——对法律推理中形式逻辑的批判与拯救》，《法制与社会发展》2013年第4期，第133-144页。
[29]关于形式法治与实质法治的讨论，可以参见陈金钊：《对“法治思维和法治方式”的诠释》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第86-91页；陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思》，《河南大学学报》（社会科学版）2012年第5期，第69-77；张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第6-9页；陈林林：《法治的三度：形式、实质与程序》，《法学研究》2012年第6期，第9-12页。
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{13}[德]Ralf Poscher.裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护[J].隋愿，译.清华法学，2012，（4）.
{14}刘星.怎样看待中国法学的“法条主义”[J].现代法学，2007，（2）.
稿件来源：《法制与社会发展》2015年第2期
原发布时间：2015年12月1日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94269&lis...
