【中文摘要】司法能动主义的发展重心经历了从“司法审查”到“权利保障”的转变，界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决，是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济，合理地控制政府权力，法官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性，是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑，司法能动主义需要合理确定自身的限度，坚守宪法边界，并审慎地展开自己的行动。
【中文关键字】司法能动主义；司法审查；权利；反多数难题；宪法
【全文】
过去60年，“司法能动主义”成为了一个用来批评法官行为的常用语，除了其显在的含义外，其含义是模糊的，它的起源也早已经被人们所忘掉。少有学者知道这一概念最初是什么时间产生的，为什么它会成为一个主流的概念，无论是反对者还是滥用者，很少有学者能清晰地解释该概念应当意味着什么。公众使用该概念来批评法官的行为，而多数学者则拒绝它，因为司法能动主义的概念变得越来越模糊和晦涩，越来越不清晰，充满了“混乱”。这是因为该概念的界定使用了不同的甚至是矛盾的方法，多数人对该词的使用也非常随意，很多学者和法官都在使用该概念，但是对它却不作任何界定，即便在学术领域，它也并不是一个被清晰界定的概念。对该概念的历史考察表明，从一开始它就不存在统一的界定。[1]有人将之阐释为“推翻司法先例”；有人则理解为“司法侵入了立法过程”；有人解释是“通过解释法律或适用法律等方法的伪装而进行实质上的造法”；有的则用多维视角对该概念进行界说；而人们对该词最为简明的说明是，它是一个人们都不喜欢的概念。[2]但具有讽刺意味的是，这一概念却成为了很多司法话语中的“台柱子”。
司法能动主义是发端于美国的一种司法哲学，但20世纪中期以来，司法能动主义在欧洲，亚洲的印度、韩国、日本、新加坡以及非洲的很多国家，甚至在WTO的法律适用中，都得到了广泛传播。近年来，这一司法哲学也对中国的司法实践、理论和发展走向产生了一定影响。但是，这一概念在中国被使用中，同样出现了认识和理解上的巨大分歧，甚至被部分滥用。而语言学理论告诉我们，概念的滥用容易导致概念的模糊，甚至意味着概念的死亡。今天，当讨论“能动司法”的话语渐趋平静之时，我们对“司法能动主义”这一学说进行理论上的清理，无疑可以获得钩沉稽古、正本清源之效。
一、司法能动主义发展的重心转移：从司法审查到权利保障
如果从其发端及发展历程来看，美国的司法能动主义大致可分为“旧”阶段与“新”阶段两个时期。“旧”阶段毫无疑问指的就是司法审查，即司法机关通过司法审查制约与监督公共权力、控制行政权力；“新”阶段的特征主要是，司法转而更加注重保障人们的自由和权利，尤其是更加注重对人身权利进行保护。可见，司法能动主义在不同时期的关注重点是不同的，初期主要是司法审查，发展到了后来才主要以“公民的权利保障”为主要关注点。
（一）司法审查
以司法审查为主要特征的司法能动主义的哲学主张根植于西方的分权思想和英国司法独立的历史传统，此外，与美国开国者们的宪法设计理念以及司法制约立法等司法实践和民主政治的发展密切相关。尤其是，汉密尔顿对孟德斯鸠主张的继承和发展，对权力分立与制衡、司法独立以及宪法的监督实施等主张，为司法能动主义提供了更为坚实的理论支持。
从历史源头上来看，美国的司法审查制度可溯源于英国的法律至上、限制权力的宪法遗产和普通法法官解释法律的权利等传统。“美国的违宪审查制度是普通法的法律至上学说在美国发展的产物”。[3]普通法强调法律理性、法律至上，否决国王超越国家法律的权力，最为典型的就是科克大法官否决詹姆斯一世关于国王审理案件的请求。而柯克、布莱克斯通的著作，较大地影响了美国法律发展，因为很多美国的法官、律师，早期接受的都是他们的法学思想。柯克主张权力受制于理性，认为议会不能够既制定法律，又自己审查法律的合宪性。虽然柯克的思想在英国并没有获得主导地位，但是，柯克将人权和理性思想作为约束议会的主张却“墙里开花墙外香”，在美国的宪政理论和司法制度中扎下了根。[4]
在美国制宪会议辩论期间，制宪者们，包括许多反对过宪法的人，都经常讨论司法机关通过对法律的解释来拥有“决定这些法律是否合宪的权力”，虽然他们看到了其中可能蕴含的司法权超越立法权的某种危险。而《联邦党人文集》第七十八篇对于司法审查权的辩护，成为了前马歇尔时代对司法审查问题进行辩护的最经典论述，该篇明确提出，“对政府施以限制的成文宪法在效力上必然要高于普通法律”，“解释法律是法院正当而特殊的领域”，“告诉人们法律是什么完全是司法部门的义务和领域”，从而确立了在宪法解释问题上的“司法至上性”；此外，汉密尔顿还强调宪法应当优于法律、人民的意图尤其是代理人的意图；汉密尔顿主张，法院可以将违背宪法精神之律令宣布为无效。[5]宣布立法之无效之所以要由司法机关来完成，原因在于立法机关不可能自己宣布自身权力运行是否违宪，而法院则是人民与立法间之居间机关，法院的职权除了包括解释宪法和法律，还可以否决违背宪法之立法。而司法权否决立法，并非司法权高于立法权，而是以民权高于一切为其根据，故立法法规倘与民权之原意抵触，法官当可借后者之力量处理之，并且不会“影响政治系统之程序”；对法官也需有“故意侵夺立法权之虞”，因为为了防止这种情形的发生，宪法已经规定了众议院有提出弹劾案以及参议院享有审判弹劾案的权力。[6]汉密尔顿提出的司法独立、司法约束立法和行政等思想，为司法审查制度提供了法律哲学的正当化奠基与论证，也成为了马伯里诉麦迪逊案件的基础，奠定和确立了司法审查作为宪法制度的核心原则。[7]美国联邦宪法虽然没有明确赋予联邦法院司法审查的权力，但是，宪法中隐含了法院据以确立司法审查权威的规定，新的司法机关的管辖权可以延伸到“根据宪法、美利坚合众国的法律和条件所产生的……所有案件”。作为汉密尔顿主义的继承者马歇尔则在马伯里诉麦迪逊案件中，将司法权扩张到了“在普通法和衡平法中基于宪法而产生的案件”，以及基于联邦法和联邦条约而产生的案件，并提出不按照美国宪法制定出来的法律是无效的法律的主张。[8]
在美国，司法宣告立法违宪的实践最早可以追溯到1761年的莱奇米尔案，针对该案，詹姆斯·奥蒂斯（James Otis）提出了司法废止违宪立法的论辩。[9]而在美国独立战争期间，尤其是1780-1787年间，很多州的案件，都经历了司法权直接就合宪性作出裁判的情形。[10]因为在美国独立战争和马伯里诉麦迪逊案以前，各州法院至少在20个案件中行使了司法审查权，而在美国联邦宪法生效后，联邦最高法院运作不久，很多联邦法官就肯定了司法审查权，最为著名的就是18世纪90年代的韦尔诉希尔顿案，该案维护了对州法律的司法审查权，也成为了通往马伯里诉麦迪逊案的重要一步。可见，司法审查实际上是美国司法的一个重要传统。美国法院最初处于非常弱势的地位，毫无疑问，正是马伯里诉麦迪逊案，使得司法审查理念转变成了有效的宪法实践，确立了最高法院对国会立法的合宪性进行审查的权力，提升了联邦最高法院在国家中的地位。在该案中，马歇尔法官明确宣布，审查合宪性的权力，不可避免地源自于司法机关判断法律的职责。[11]此外，针对各州立法的司法审查，也构成了美国宪法司法审查的重要内容。为了使州法院的判决与美国的宪法和法律保持一致，马歇尔法院在“马丁诉亨特承租人案”和“科恩兄弟诉弗吉尼亚州案”这两个案件中，确立了最高法院对州法院判决的上诉管辖权，这样在美国，无论是国家或者是州法律，都需要经过联邦最高法院的合宪性审查。当然，宪法解释中的司法至上性，遭到过杰斐逊和吉布森等人的“立法至上”和“同级审查”主张的反对。[12]
早期的司法审查既包括审查特定行为是否违宪，也包括“法律虽然与宪法相符但是与自然正义相悖”的情形，当然，后来第二种形式慢慢消失了。逐步地，对实质权利的保障、依据美国宪法第十四条修正案中关于禁止各州不经正当程序剥夺公民权利等规定（即正当程序条款），成为了1890-1937年间最高法院推翻联邦和州经济法规的重要依据。最为典型的就是1905年的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York），针对纽约州关于“禁止在面包房里工作时间每周超过60小时”的规定，最高法院以该法律违背了正当程序条款保护的“契约自由”而否决了该法律。[13]统计表明，在联邦最高法院建立后的200多年历史中，联邦最高法院共计宣布135项国会立法违宪。[14]
司法能动主义由司法审查向以权利保护为重点的转型是随着自由市场经济观念向国家调控市场的理念转变而完成的。随着时代的发展，霍姆斯、布兰代斯等人奉行实用主义哲学，主张使法律成为改革的工具、法律应当随着社会的变化而变化，而发生在1937年的美国“宪法革命”，则直接促成了美国司法的大转折。在司法逐步转变为对新政立法理念的认同、支持下，联邦最高法院在“西海岸旅馆诉帕里什案”中，以5:4的结果裁决州立法合宪，从而支持了州的最低工资立法。[15]比较发现，1937年前美国的司法观念虽然存在很多反复，但是关键的价值则是保护契约自由、反对政府干预，法院常常据此价值原则与新政唱对台戏，以契约自由、正当程序等为借口不断否决新政立法。“西海岸旅馆诉帕里什案”后，法院在经济、司法哲学上已逐步从崇尚绝对“经济自由”向“自由限制”转型，不再固守自由不受限制的理念，表现出了与新政合作的态度，联邦法院开始逐步支持新政的福利立法和劳工立法。新政后期，美国法院开始将司法能动工作的重心逐步转向了民权保护、种族平等、言论自由等领域，而这也为20世纪60年代以权利保护为重心的司法能动主义的发展奠定了深厚基础。
（二）对自由和权利的保护
现代的司法能动主义，源于对少数人权利的保护。“保护少数”的观念诞生于19世纪，最初源自于少数国家的政治过程，并且在凡尔赛和平条约和大会之后得到扩展。初期运用于国际协议中的“少数者”的概念，包含了“种族的、语言的或者是宗教的少数”。保护“少数”的观念是随着司法承认而快速增长的，斯通1932年写道，保护少数者是战后国际司法的贡献，因为到了20世纪30年代，“少数者”已经成为了一个可以被接受的概念，并且成为了国际法的一个含义。[16]而二战前后德国、俄国和其他地区出现的警察国家以及种族主义政策，尤其是二战之中多数者对于少数者如犹太人的迫害和屠杀，使得人们对极权、种族歧视更加厌恶，而民权、权利表达、种族平等等问题在二战后则受到了国际社会越来越多的关注。而“犹太问题”、“黑人问题”等表明，通过立法而建立起来的既有政治系统，在哲学价值基础上是存在漏洞和缺陷的，也表明“少数者”的问题是历史、信仰、行为之间以及其他各种问题交织的结果。[17]
保障人权虽然是美国宪政设计者早在《人权宣言》中就赋予公权力机关的基本职责，但“少数者”在美国国内立法和司法中获得确认的过程却是逐步的。表面看来，1937年前法院主要关注的是经济问题，仅仅是1937年之后，权利问题才受到了司法的关注。但实际上，“公民权利”，即人作为人而不是经济动物的自由问题的关键所在，在1937年前就已经被法院顾及到了，并且成为了未来司法的主题。但是在民权领域，联邦最高法院在相当长的时间内都无法限制各州，而民权类案件也很少进入最高法院。一战以来，一系列侵犯公民权利和表达自由的联邦法律的出现，将权利保护问题推到了司法部门面前。从1919年的申克案[18]起，损害表达自由而上诉到联邦最高法院的案件持续增多，与此同时，此前一直被人们认为各州不受《权利法案》规制的主张，也已经被改变。不过，虽然此前人们注意到了对少数者权利的保护，但是，关于司法对少数人和他们权利的清晰保护则一直等到1937-1938年的宪法重建。早在美国新政时期，联邦中央就规定如果出台项目，需要对于各种计划和不同州不同地区的不同种族的相互影响予以特别关注。在一些计划中，比如在民间资源保护中，联邦就默认了很多当地的模式；而在国家青年管理项目中，一项持续的努力则致力于影响当地人进行平等对待。[19]总之，1937年后，在美国国内民权意识高涨的时代潮流下，更加关注公民权利、表达自由和种族平等，就必然成为了联邦最高法院顺应国际、国内潮流并作出选择的价值所在。[20]现代法治和宪法建立的一个基本原则，就是选举制和“多数决”的民主制。但是，当多数主义成为宪法的主流观点的时候，包括宗教的、种族的、民族的、人种的“少数”就成为了斯通法官宪法注释四所述的司法保护的特别目标。[21]在美国，司法能动主义是在“保护少数”与美国权利法案的结合下不断发展的。在美国建立初期，联邦政府很少对人权进行干预，内战后，联邦宪法中增加了对州权利的限制，对人权的保护也增加了“正当程序”和“平等保护”条款。从20世纪前半期，法院开始从过去强调财产权利转变为强调人身权利，为权利法案赋予实质性的、对各州具有约束力的权利内容。[22]
1937年后的美国司法之所以能够将重点转向权利保护、公民自由，与1937年前后的美国国内的司法内在转变有关。从司法的使命来看，美国的联邦最高法院曾经关注过“联邦-州”、“工商业-政府”等问题并且成功解决，而现在，则必须更多地关注“个人-政府”之间的关系了。因此，最高法院的重点从保护经济自由转向保护表达自由和公平审讯等权利的保护，民权问题的显现就成为了美国司法发展的必然逻辑重心。[23]例如：（1）1943年的“弗吉尼亚州诉巴尼特案”，法院裁决不能强迫教徒向国旗敬礼，因为法院认识到了忠诚是靠“赢得的”而非“强迫的”。[24]（2）日侨疏散案。在1944年的远藤单方诉讼案中，最高法院判令将八名日裔美国人从重新安置中心释放出来，理由是，尽管最初的军事需要证明疏散是正当的，但这种需要在珍珠港事件三年后已不复存在，因而判决使远藤得到了法院的人身保护令。[25]（3）而曾“幽灵”般笼罩美国的麦卡锡主义（McCarthyism）在当时，就遭到过敏锐的法官如道格拉斯大法官公开发表文章的质疑，因为它缩小了人们自由讨论的公共空间。[26]正如科温（Corwin）教授提出的，新政废除对财产的“自由”保障以后，法院就转而“支持人们自由思想的价值，自由言论和公平竞争”。[27]
注重保护权利和自由，也是美国司法职业群体合力推进的结果。如，斯通法官从马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、休斯等法官的论述中，发现了支撑新样态的司法能动主义的原则。马歇尔认为，纠正自由政府，不能靠政治过程，而要靠加强司法；霍姆斯法官则深信“自由观点交流”，主张“在涉及公民权利的案件问题时，法官不能太严格地固守于司法克制主义的教条”；布兰代斯引证说美国政府的基本原则是“自由地想，自由地说”；休斯法官则认为人权法案可以阻止“激情和偏见”、防止破坏民主，提出法律保护少数人的基本的权利，是为了拯救民主统治，防止权力运作伤及自身。此外，作为首席大法官，休斯领导了一个能够按照他的主张行动的法院，促进了对权利、自由言论和出版等公民权利的保护。[28]
总之，在一系列的社会背景和历史逻辑的推进下，言论、出版、宗教自由、少数民族、刑事被告和个人在受立法和行政调查时享有的权利，都在法院的关心下被提了出来。尤其是在沃伦法院时期，在人身保护方面取得了三项重要成就：（1）接受了人权保护的优先地位说；（2）发展了人权法案保障权利对各州有约束力的倾向；（3）扩大了权利保护的实体内容。[29]当然，沃伦法院时期和先前是不完全相同的。如，1890 -1937年间，保护的首先是财产权和合同权利。沃伦法院则偏爱另一种自由—人权和人的尊严[30]。在美国，布朗诉教育委员会案件虽然也曾对司法的目标主义提出了批评，但到了1964年，议会和总统加入了对种族隔离的反对争论者阵营中，因而支持黑人利益和权利的司法能动主义者，就不再会遇到它曾经遇到的问题了。而沃伦之后，无论是伯格法院或者是伦奎斯特法院，在扩大对民众的自由权利保护和平等方面，同样给与了高度关注。[31]
二、界定司法能动主义的标准：单一与多元
在对“司法能动主义”的界定中，存在单一标准与多元标准的不同主张。
一些研究者主张用单一的标准来界定司法能动主义，但即便是持单一标准者，也有以下不同的主张：（1）第一种单一标准是“否决或者改变法律”。这是一种传统视角对司法能动主义的界定，最为典型的是波斯纳，他主张以司法对其他机关的否决权的行使为标准，即当法官推翻或者改变既有法律或者行政行为的时候，该行为就可以被界定为能动的。（2）第二种单一标准以应对社会问题为视角，主张以司法中夸张的修辞或附带意见来表达司法意见，以图解决社会政策问题，或扩张司法权限，超出法律规定实现对社会纠纷的解决。（3）第三种单一标准以“司法造法”为标准，认为司法造法是另一种对法律的改变。（4）第四种单一标准是在司法中作价值判断，即法官关注司法中的价值内容，运用法官自身的价值立场来进行裁决。[32]在传统司法中，能动主义法官指那些改变既存法的人，他们将判决建立在高度的伦理道德上以解决社会问题和争执，扩张司法权限，以支撑他们的判决或者附随意见，即当司法者改变、偏离或者扩张了宪法的核心价值[33]的时候，就可以被视为“司法能动主义者”。
运用单一标准来界定“司法能动主义”是一种容易理解的视角，但批评者认为运用单一标准来界定司法能动主义几无可能，因而主张用复杂的维度来进行评价。[34]例如，有学者提出用17个参数作为检测司法能动主义的标准：（1）违背先例、创造法律、在多种可能中选择了激烈的变革方式而作出判决，司法缺乏稳定性；（2）法院作出的解释与语义解释、原初含义相矛盾，通常，运用目的解释就比运用原初解释更为能动；（3）法庭卷入了民主立法和政策制定过程，推翻既有立法，自己创立政策，就表明其更为能动；（4）法院在法律推理的时候，更多运用实质推理，作出实质（公正）的判决；（5）起始点的司法能动，即忽视令状、忽视最初的界限，如稳定、公正、良心等；（6）扩张了司法范围、领域，即扩张了司法权；（7）判决中使用了高度的实质价值性修辞；（8）通过宽泛的附带意见，实现法官对社会、政治变革的主动参与；（9）广泛地依据比较法资源进行判决；（10）法院不仅解决争议，还通过补充意见，发挥他们超越纠纷解决的功能；（11）法庭创立的规则不限于单个案件，而是适用于了广泛的领域；（12）司法判决的基础并不惟一、清晰，依据的规则模糊、复杂、自相矛盾、有漏洞，或法官偏离社会多数意见判决；（13）立法机关是确认或是拒绝了判决，立法机关认为判决无效、与法律相矛盾，因而迅速地废除某判决，则表明判决是能动的；（14）行政机关的反应，即行政机关对判决蔑视或者最终不尊重，即表明司法可能是能动的；（15）司法机关的反应，即判决很快被后来的判决所推翻，则前一判决能动的可能性就较高；（16）公众的反应，即判决如果招致了公众意见、媒体、非政府组织、专业机构及其他社会成员强烈的集中批评，该判决就可能是能动的；（17）不尊重尊严、自由、平等核心价值，相反进行了广泛的价值判断。[35]
由于很难选取任何一个单一标准来完全涵盖司法能动主义一词所指涉的所有相关含义，因而试图界定“司法能动主义”是存在很大困难的。但是，在一定意义上再现该概念的组成部分，尤其通常的实质共性则还是可能的。有学者提出了“一种可操作的界定”，即主张司法能动可以通过案例结果来测量，认为每个案例可以被编纂为“能动”或者“非能动”的。具体可以参照两个基本标准：其一，司法对其他政府部门不尊重。如，以宪法为基础，通过司法审查，法院拒绝尊重、解释或者适用立法，宣布立法或者行政行为无效，或者是司法撤销政府政策，出现了司法“对其他部门不尊重”的情形，并作出了“实质的判断”。其二，案例中超越、不认同或者是抛弃先例，对司法先例不尊重，不照章办事。在此需要澄清的是，推翻下级法院的判决，并不涵盖在这一定义中。推翻下级法院的判决可能会被视为“司法能动”的一种形式，但却不属于“政策上的实质能动”。而只有推翻了先例，才可能被归为“能动”的司法。如果人们发现法院仅仅是在应用、解释、修正、限制或者扩张现有法律，而对于案例是否创造新法，或者是简单解释，或者是创造的新法有争议，那么就不能够被简单地划分为“能动的”判决。任何案件，如果不符合上述两条中的任何一条，就属于“非能动主义者”。当然，多数的能动主义案件，涉及的是对政府行为的诉讼（如侵权与合同法），而依据宪法创立规则，同时依据创立的规则推翻先例的情形并不常见。[36]
应当注意到，“司法能动主义”一词在现实生活中可能并没有一个完全固定的所指。（1）不同法院的能动程度是不同的。如果把“非能动主义”标注为0，而把简单的能动主义标注为1，依据宪法创立规则并且依据规则推翻先例被标注为2，那么通过测试所有法院的能动水平就可以发现，不同法院的能动主义水平是从0（反映的是限制或者是非能动）到2之间波动的。[37]（2）存在表达与实践分离的情形。最好的例子就是，布什诉戈尔案，被广泛视为一个司法能动的先例。很多法官参与了该案，但他们却声称自己是一个司法克制主义者。[38]因而，司法判决可以同时是能动与克制的—法院可能在口头上否决某种司法观点，但在行动上可能却在做。（3）法官的能动性本身是飘逸的、随时变动的。同一法官在有的案件中是能动的，而在有的案件中则是克制的。[39]如，伦奎斯特法院可能在维护联邦主义上是能动的，而在社会问题上则是消极的。[40]（4）司法能动主义的哲学，既可能通过司法限制立法或者政府行为表现出来，也可能通过支持立法或者行政行为表现出来。“法院既可能因为削减了政府权力（如马伯里案），也可能因为扩张政府权力（如麦克洛和吉本斯案）而遭受激烈的批评”。[41]如施莱辛格（Schlesinger）所言，有时候，联邦法院会因为支持社会变化而备受责备，而其他时候，其做法则相反；有时候支持经济利益，另一些时候则相反；有时候导致了太多的立法无效，而有时候很少这样做。[42]（5）很多评论者认为，司法能动主义并没有很清晰的类型，因此，对司法哲学作清晰二分其实是不合适的、简单化的。[43]因为很多时候，司法中的“能动”与“克制”的确是一个统一体，很难完全清晰界分，在所谓的司法克制中，也难以完全排除能动的成分。
三、司法能动主义的多样表现形态
虽然难以就概念内涵达成完全精确化的一致认识，但是，这并不妨碍人们对司法能动主义基本形态的把握。有学者通过对高级法院和初级法院的案例考察，认为司法能动一词具有五种主要形态，即宣布其他机构的违宪行为无效；放弃先例；立法性司法；抛弃解释的方法；结果导向的判决。[44]
其一，否决其他机构的违宪行为。当法律和宪法发生冲突的时候，法庭必须决定，是适用法律而推翻宪法，或者是适用宪法而搁置法律。在具体案件中，司法在处理政治纷争中推翻宪法，破坏立法的基础，对立法进行否决时，就是典型的司法能动。司法能动主义者认为司法机关之所以要推翻立法，是因为立法机关不可能自己否决自己的立法，并认为，如果司法机关不介入，就违背了宪法的精神和目的。当然，施莱辛格（Schlesinger）在此过程中，洞察到了司法能动对民主的威胁，所以他最终认同的是在公民自由案件中，仅能够适度地发挥“司法能动”。[45]
其二，忽视、无视或者放弃司法先例。虽然先例在保持法律确定性和统一性方面具有重要的作用，但是赋予法院否决过时先例的灵活性，同样可以促进法律的稳定与统一。[46]因而，推翻先例，是司法固有的能动属性，这不是因为司法要追求内容创新或者是实质判断，而是因为司法需要固守司法底线，需要通过对既有规则作出限制或者进行范围的扩张来适应社会发展。因而，陈旧的或者过时的先例，就可以通过限制或操作性的解释而被避开。但现有先例无论是被非明确推翻或者是创造先例而被超越，进而司法通过创立政策进行立法，都是司法能动的特征。[47]当然，在这里还需要区分“垂直先例”和“水平先例”，如果下级法院不遵守最高法院的“垂直先例”，则完全可被视为司法能动。而不遵守“水平先例”的问题很复杂，“水平先例”要求一个法院在类似案件中遵守本法院的先前判例，因而，一些法律人如布伦纳法官（Brennan）、史蒂文斯（Stevens）就认为，如果法官不遵守“水平先例”，就属于司法能动；但是有的学者如加里·劳森（Gary Lawson）则不如此认识，他认为法官虽然推翻了先例，但在实质上可能与宪法的含义保持了一致，因而不能认为推翻水平先例就是能动的。当然，法院对待先例的态度也会因为先例的来源不同而有所区别。（1）联邦最高法院往往倾向于遵从普通法先例，因为它觉得初审法院处于改变普通法先例的更好位置。（2）宪法先例在实践中并没有被充分遵守，这是因为立法机关“修改宪法的难度使得法院不得不将改变过时的宪法教条作为惟一有效的途径”。（3）成文法先例经常被视为最正确。原因在于，一旦法院解释了法律法规，则该解释就成为了法律法规的组成部分，所以，推翻早期的意见几乎和重写法规一样，而这显然是立法机关的事情。可见，人们对待普通法、宪法和成文法先例的方式并不完全一样。但是问题也变得越来越复杂，因为宪法案例、成文法案例变得越来越像普通法。[48]
其三，司法造法，即造法性司法。司法造法的历史和普通法的历史一样久远，因为即便无法律，法官也得判决，而法律往往存在空白，因而，法官造法填补立法空白就是必然的。[49]当民主和寻常法治不能够得到宪法所要求的结果的时候，当民众不能够依靠议会、总统这类民选机构发挥作用的时候，只能依靠法院。史蒂文斯认为，在判决中如果司法的副产品是立法，法官则就是能动的。虽然道格拉斯基于分权理论反对司法造法，不过，沃伦法院的很多判决却被人们所接受，如米兰达诉亚利桑那州案即是典范，米兰达案的判决表明，无论司法能动与否，最为关键的是要作出“好的判决”。[50]
其四，抛弃或违反解释方法。原旨的解释主义者承认宪法有一个起草者“给定的、确定的含义”，认为法律解释应以追求立法者“给定的”含义和“探究镶嵌在宪法中的原则”[51]为基本目标，并且将解释法律视为法院基本的、正当的角色。总之，法官解释法律时释放出来的意旨应当是“宪法”的意旨而不能够是自己的意旨，法院的解释也仅仅只能是为了审判某一单个的案件，法院的解释本身，并不具有特殊的权威，这是原旨主义者认定的解释宪法的基本规则。不过到了后来，法律解释就不再是为了寻找一个固定立法者既存的给定的含义，而是要进行创造，尤其是19世纪以后。如，美国学者米勒（Miller）和墨菲（Walter Murphy）认为，要想有一个“好”的宪法，“道德”的宪法，宪法解释就必须超越到宪法之外。[52]
其五，结果导向的判决。无论是为了实现某种政治目的、迎合社会势力的偏好，或者是为了使判决取得良好的社会影响、实现判决结果的公正，都体现了司法具有的结果主义导向的特征。结果导向的判决主张，实际上是社会学法学的一种观点，是对既往的法律形式主义的一种矫正和解构，具有法律实用主义的特色。社会学法学认为，法律并非由自身决定，也并非在高阶规范和原则的基础上被决定，而是由其与社会的关系所决定的。[53]如庞德就把司法作为一种工具，认为司法创造性因素决定于法律或者法律学理之外的东西，如各种社会政策、社会压力、政治要素或者经济命令，等等。[54]麦考密克则提出了后果主义的论证方式，而波斯纳也承认结果导向在很大意义上是的确存在的，认为法官的恰当目标应当是为了获得一个合乎情理的结果，因而波斯纳赞同对法律过程作一种“功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义但又决不是玩世不恭的理解”，一言以蔽之，波斯纳赞同的是一种实用主义的法理学。[55]“结果导向”的司法主张甚至质疑制宪者意图的客观性、可探知性以及语言的确定性，认为，由于社会的变迁，解释者在解释过程中，掺杂自己的主观意图就是不可避免的，解释者超越立宪者意图也是必然的。而且在结果导向的司法能动主义者看来，与其他因素相比较，立法者意图也没有那么重要。[56]法律技巧、模糊的先例、法条的变化等等是变化如此之广，并且，司法中也不存在“惟一正确的答案”，因而，聪明的法官必然会明白，政治选择在司法中是不可避免的，所以，司法必须关注社会结果。[57]结果导向的司法判决的理论依据在于，任何立法都是抽象的一般性规定，但是，立法无法预测未来社会的一切发展，法官也无法用过去制定的法律来解释当下的案件，因而通过司法权的创造性运用弥补立法的不足，以满足当下的判决就是必要的。[58]如，布什诉戈尔案、罗伊诉韦德案中的法院都是能动的，因为法官们抛弃了先例、造法性地进行了司法，遵循结果导向而完成了司法。
四、司法能动主义哲学理论的合理性
笔者以下对司法能动主义哲学理论的合理性作出具体分析。
其一，积极发现和回应社会现实需求，促进司法良好结果的实现，这既是能动司法的正当性所在，也是司法内在性质的要求。原本，奠基于概念法学的司法哲学主张法官应当严格依据立法者建立的规则体系进行司法裁断，认为司法者的角色不过是再现立法者的旨意。但是，法律语言的空缺、开放性、流变性等原因，决定了解释者必须去发现时代赋予法律的涵义，而不可能仅仅固守法律的原初含义。尤其是，在社会急剧转型的进程中，司法裁判的方式也必然会出现重大转型，即法官不再仅仅是“判断”和“解释”法律，而需要结合时代的精神去发现、阐释或者创立法律规则，以回应社会现实的需要。如，霍姆斯法官关于“法律发展的关键的因素就是对社会政策（即什么是对社会最好的）的考虑。在填补法律的‘空隙’或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式”。[59]而卡多佐也表达了类似的观点，卡多佐生活的时代是一个美国工业化、城市化高速发展的转型时期，关注社会需求和时代需要以及公共政策，是卡多佐秉持的基本司法哲学观。在卡多佐看来，当时的时代，“只有很少的规则非常确定”，而普通法的哲学就是“实用主义的哲学”，因此，法官必须保持“在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新”；法官和立法者一样，都要选择“适合目的原则”，依据“理性和正义宣告法律”、寻求“当代的道德”都是法官的义务。法律的客观标准不是任意的，而是“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”。法官必须要像立法者那样进行利益衡量，价值判断，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空白地带”。[60]可见，霍姆斯、卡多佐等学者的司法观，实际上是主张法官要立足于时代需要、促进裁判结果的正当性的一种司法观。这一主张在实践中最为典型的表现是，在自由资本主义时期，随着经济关系的发展和变化，法官们不断通过新的宪法解释去适应时代发展的需要，矫正市场的缺陷与不足。[61]如，在20世纪中期的布朗诉教育委员会案件中，法院最终推翻了“隔离但平等”的原则，依据的就不是什么历史依据或者宪法的原初含义，而是“社会学证据”，而布朗案则给法院这样一种自信，“即法院实际上也可以以一种获得大部分美国人认可的方式推动重要的社会变革”。[62]选择和确立良好的公共政策，这才是符合法律基本原则和精神的做法，而促进社会良好结果的实现也正是司法能动主义最为有力的自我辩护和高度正当性的自我证明
其二，扩大权利救济，凸显权利保护，是司法能动主义顺应时代发展潮流和社会运行内在逻辑而作出的妥当选择。司法能动主义关注社会不公，主张通过司法救济，扩大权利保护，促进社会平等。为了获得正义的裁判结果，司法能动主义者认为应当减少程序上的障碍，因为程序仅仅是一个工具，因此，不能够让程序挡住实质正义实现的道路。针对政府和立法行为，能动主义者秉持的是“怀疑”主义，而不是假定立法或者政府行为的合宪性。能动主义者主张通过审查，让政府或者立法者为自己的行为合法性承担举证责任。就法院管辖范围而言，能动主义主张宽泛的司法救济权，尤其以解决公民个人权利和政府权力的争议为使命。如，司法能动主义很好地通过布朗案等为民主目的和正义的实现作出了贡献；实现了对公民权利尤其是言论和宗教方面不受欢迎的少数群体的自由的保护；废除了代表权不平等的选区划分；很好地保护了犯罪嫌疑人、罪犯的权利以及公民的隐私权，根除了刑讯逼供，创立了米兰达规则；建立起了理性死刑制度，将死刑限于最严重的犯罪；否决了政府对那些完全属于人身性和私人性领域的干预，如避孕与堕胎等。[63]
其三，司法能动主义是适度控制政府权力的必要而合理的“辅助性预防措施”。既保障政府的统治能力，又控制政府行为，是美国立宪主义者认为联邦国家建立时面临的最重要问题，而控制政府除了依靠人民，还需要一些“辅助的手段”。[64]而最合理的“辅助手段”，就是通过司法对行政行为的审查、监督和校正，为此，司法能动主义的存在就具有了更大的正当性。
其四，推崇法官能动地进行司法的合理性还在于，法官职业群体具有很多特殊的能力和优势，如：法院比各种政治机构尤其是立法机关更少犯错误；法官接受过良好的法律职业教育，对政治问题有着更深刻的理解；法官不受或者很少受政治压力的影响，比起立法者来说，更加中立，而无须为某个单一的选民群体辩护；超然的地位和法官的职业性质决定了法官可以而且必须进行更多的、审慎的反思。[65]
此外，司法能动主义可以最大限度地实现个案正义、填补立法的不足、实现法律与社会发展的衡平统一、积累立法经验，等等。[66]
五、对司法能动主义的质疑及其回应
探究和审视司法能动主义哲学观，必须注意到学界对其的批评。20世纪以前，学者们主要争论的是“立法性司法”，法官创立法律。如布莱克斯通偏好司法造法，认为它是普通法最为突出的特征；而边沁则认为司法造法侵犯了立法的功能，会使司法成为一个“把戏”或无耻的“谬论”；到了Loncher时代，学者们激烈批评司法造法，甚至攻击法院偏向商业利益、破坏社会立法，因而违反了正当程序。[67]司法能动主义之所以被常常批评或者贬低，很多时候是因为它推翻了立法和先例，法官用自己的观点建立了规则。[68]此外，批评者对司法能动主义提出的以下质疑，也需要司法能动主义的倡导者、支持者认真回答：
其一，司法能动主义是个“大杂烩”。批评者指出，司法能动主义一词的含义包括：（1）任何严重的司法错误；（2）争议的、不受欢迎的结果；（3）使立法无效的判决；（4）多种因素的大杂烩。虽然很多人接受了使立法无效即为“司法能动”的观点，但是大杂烩式的司法能动在今天仍然普遍存在，即使用该概念的人往往会自己去界定概念，根据自身的需要向概念注入含义。因而，司法能动主义成为了各种含义的杂交种，可以是上述所论指的任何一种，或者是所有上述各种含义的复合体。
当然，需要特别注意的是：（1）司法“错误”不等同于“司法能动”。因为当法院误读了立法、忽略了先例、拙劣地推理、弄错了事实，并且如果司法错误是赤裸裸的，那么该行为则不应被描述为司法能动。一些错误虽然源自于司法无能，而这些无能虽然可能源于司法能动者，但是，司法能动与司法错误之间，并不等同。（2）“不受欢迎的结果”并不必然属于“司法能动”。如果司法能动仅仅意味着不受欢迎的结果，则它也就仅仅意味着司法政策上的直接错误。无论司法能动主义意味着什么，它都必须与司法实践相连，不仅与结果相关，而且与适当的司法方法相关，否则就不能够被称作为“司法能动”。（3）将“判决使立法无效”的情形界定为司法能动，也仅仅是经验主义的，多数情形是因为这样的“能动”容易统计。因为在1947年前，司法能动的确主要属于“使立法无效”，而1947年后，司法能动主义的内涵，则主要和个人权利的保护相关。对司法能动主义的大杂烩式的界定，可能没有考虑到1947年前后的历史差异，因此，拯救“司法能动”，需要重新界定该概念。[69]
其二，司法能动主义无法克服“反多数难题”。一些批评者认为，如果司法部门认为某部法律违反了宪法，因而就宣布其违宪，这样造成的结果是，在宪政制度上，它违反了多数民主的制度。而如果允许进行这样的立法性司法，那么选举民主的希望何在？[70]司法能动主义受到的这一批评引发的深度问题是，司法应当更加忠实于多数民主还是更加忠实于实质结果？矛盾与冲突还在于：（1）非选举的民主机构（法院）与选举出来的民主机构制定法律的冲突；（2）结果导向的判决与严格依据法律规则和原则判决之间的冲突；（3）严格适用法律与创造性地运用先例之间的矛盾冲突。[71]而在保守的宪法理论者看来，司法能动主义者会带来“民主的终结”。[72]
能动主义的司法权运行如何跳出“反民主的立论困境”？如何论证司法体现民主、保护民主而非对抗民主、推翻民主，摆脱自己并非为民主制造麻烦的形象？如何对自身的民主性进行正当化论证？对此，美国国内学者提出了一元论民主与二元论民主的区分。“一元论者将司法审查的每项措施推定为反民主的，并竭力通过一两次机敏的辩论，从‘反大多数人的困境’中保全最高法院。相比之下，二元论者则将法院的保守作用视为秩序井然的民主制度的基本部分。”[73]二元论者将法院的司法审查视作为真正的人民退场时刻，人民主权推动的高级立法的守护机制。[74]当然，无论是一元论者还是二元论者，都不否认司法权来源于人民、人民是最高的司法权威、司法权背后是人民的权威在发挥作用的事实。不过，二元论民主的能动主义者并不认为自己否弃了民主，而认为自己是在民主的框架内发展民主。因为法院的解释受到了人民的制约，包括宪法修正中对法官判决的修正、国会对法官的弹劾，等等，都决定了法官不可能是任意的。此外，能动的司法也能够监督代议民主的运作过程、清理整治变革的渠道、保护被多数损害的少数者的权益，[75]因而，司法本身就能够更好地促进民主。此外，相对来说，能动主义追求的是包含道德价值的实质民主而不仅仅是形式民主、看重的是当下民主而不拘泥于过去的民主。[76]而关注司法能动主义的沃尔夫也注意到了，所谓的民主，仅仅是一种“政治手段”而非政治本身的目的，因此，如果一个非民主形式的政府能够得到人民同意并保护人民的权利，那么它也就具有了《独立宣言》中提出的合法政府的要求。[77]而对于司法审查，也有学者进行辩护，如施密特就认为，司法审查中“司法并没有对立法施加任何影响，它根本不能像其他国家活动那样，施加影响，进行干预。司法要受法律约束，就连在裁决涉及法律的有效性的疑难案件时也并未离开纯粹的规范性；它仅仅起钳制的作用，并不下达任何命令”。[78]
其三，司法能动主义者将个人偏好、自然法与高级法、统治体制的本质嫁接于司法过程中，是否注入了不适当的司法能动主义？是否表明司法仅仅信任自然法？是否表明奠基于美国式的宪政民主而不仅仅是多数民主？问题还在于，当司法诉诸于个人偏好时，哪些是不公正的？当诉诸于自然法或者高级法的时候，哪些更为公正？其中的边界很难去识别。结构的司法能动主义者主张，司法应奠基于正当性，司法的正当性在于，它唤起公众赞同和强烈支持；司法通过诉诸于自然法的原因，在于它说出了公众内心的正义需求。当然，司法必须使人相信，司法系统避免了个人观点、偏见和傲慢，是在捍卫大多数人的利益，捍卫分权、司法的自我约束、法治等原则，能够使人相信自身扮演的是司法警察的角色，是在捍卫宪法的边界。此外，司法能动主义必须合宪，而不能威胁共和，所以，司法应当适当地发挥作用，很多时候，当法官试图成为立法者时，应把他们拉回到宪法文本中。[79]
六、司法能动主义的限度与边界
司法能动主义自诞生之始，就始终受到司法克制主义或者说是法律解释原旨主义者的质疑和挑战。司法能动主义虽然在美国有很长的历史，但是在美国司法史上，司法能动主义也并非一以贯之。历史上，司法能动主义和司法克制主义曾交替成为支配美国的司法哲学。人们经常发现，随着社会的发展和政治力量不断变化，司法能动主义也曾经被司法克制主义所矫正或者取代。司法克制和原旨解释学主张对法律的解释应当限定在法律可能的“文义射程之内”，认为超越法律文义处理案件，已经不是解释法律而是创造法律了。在克制主义者看来，法官首先应在法律范围内解决问题；司法不应被视为最高的立法者和社会冲突的最终裁决者，在宪法系统中，司法是宪政系统中的一员，它与其他政府机构、多种政治力量和社会成员，一起共同参与多种对话与公共领域的立法；在宪政框架中，最高法院被委以的责任是，积极参与并保护核心的价值。[80]背离了这些基本原则和价值，司法就很可能是能动的。
当然，二者的区分是相对的。从司法中的“解释”或“立法”角度来看，司法能动与司法克制二者仅仅是程度不同而已，司法能动主义者强调法官要实现“社会正义”，最为关键的是，要积极扩大司法对权利的保护以及促进公平的实现，保障权利的具体化，而司法克制则主要关注民主国家中对于司法权以及法官的自由裁量权的限制。[81]就学者区分来看，布莱克、道格拉斯、Retlege是司法能动主义者，法兰克福特、Jackson, Burton等，是司法克制主义者，而Reed, Vinson则是中间主义者。一方更主张司法权的自我克制，另一方更主张扩张司法性的立法；一方主张司法为实现社会正义的工具，另一方则主张立法、行政应通过人民想要的方式去发挥作用。简而言之，布莱克、道格拉斯等主张通过解决特别争端以适应社会，而法兰克福特、Jackson, Burton等人则主张对司法应当给予限制。现代法治奠基的根基就是权力分立，而能动性的造法则打破了权力分立的基本政治框架，破坏了现代的民主体制。因此，必须思考在三权分立系统中，司法的范围是什么？[82]在很多克制主义者看来，“司法能动主义”概念掏空了作为基石的司法传统。[83]司法能动主义的观点从未在美国得到多数人的支持。实际上，推翻立法案的司法方式在过去多年中招致了激烈的批评，尤其是在宪法领域。不过，作为一种司法哲学，司法能动主义也是在回应各种质疑的进程中逐步确立和论证其理论的合理性。此外，面对质疑，人们必须思考司法能动主义的限度。“适度的司法能动主义”或者说“温和的司法能动主义”，也许是一种可能的选择。不适当的司法能动主义主要在于它使用自然法、基本的人性概念，或者依据感觉来作出判决，它追求的是不择手段地运用各种资源，以寻求实质上的正确[84]。而适度的司法能动主义虽然仍然主张司法的能动性，但是，在“强度”上已经有所减轻，它不但强调司法能动的有限行使，而且强调法院在行使这一权力的时候，必须非常审慎，虽然对“温和”的理解、判断和实施是一件困难的事情。[85]
其一，适度的司法能动主义者强调司法的适度自我限制，主张仅仅当行政机关行使权力超越了宪法授权，或者与宪法相冲突时，才行使否决权。
其二，坚守宪法的边界。道格拉斯发现，宪法杀手存在于“私人权利的边缘”，因为法院的确是作为保护私人权利的超级立法者。[86]适度的司法能动主义者认为，宪法应当成为司法能动主义的一个标准。适度的司法能动主义者赞同自我约束意义上的司法能动，主张将司法奠基于宪政结构、分权与自由主义原理。适度的司法能动主义者主要关心的是权力的边界、司法必须坚守宪法的原则，认为法官要获取、维护信任和权威，就必须在任何情形下都接受和遵循议会及总统通过的法律的统治，而不能超越法律，以维护联邦成文宪法的实施。一旦法院超越宪法和法律，就只剩下法官个人的意识，而法官的个人意识不是宪法。换句话说，法官不应当违宪，“宪法应被视为一个司法哲学的目的地，而不是始发地”，[87]因为司法的首要目的是为了维护宪法的统治。司法虽然需要在维护权力运作和保护民权方面保持平衡，更多应为了“公民权利”而能动，但不能够是“法官滥用权力”方式的能动；法官应结合文本和历史，在宪法框架中寻找判决的依据。[88]
其三，结构的司法能动主义者主张，司法必须保护大多数；司法要自我约束，即要避免司法权侵人立法权、宣告法律或者州行为违宪时应当非常审慎、应当适度运用解释而不是立法；司法应忠于宪法；那些视司法为工具的观点，充满了危险。[89]
七、结语：司法能动主义—一个关于司法作用的永恒话题
每一个法院都是时代的产物，反映穿黑色长袍的法官的偏好。在美国，从马歇尔时代到伯格时期，法院都被某些特殊的利益和偏好的价值观所导引。因此，司法能动主义无论朝着什么方向发展，都进入了宪政正统观的核心悖论—最高法院被视为了一个自我解释、自我实施法律的代言人。[90]但是，必须承认，长期的实践表明，当宪法修正案的过程存在滞后等缺陷的情形下，在公民权等问题上，司法过程比起立法过程更具有优越性，司法的干预并没有损害政治活动的源泉，司法对政治活动更多地是在促进而不是阻碍。[91]
司法能动与司法克制都并非是纯粹的概念，而是一个问题的不同方面。司法能动主义也并非是一个坚如磐石的概念，它代表了许多理念，是一个值得进一步研究的概念。很多人藐视“司法能动主义”这一提法，认为它是一个臭名昭著的概念，但也有学者认为，它并非一无是处。在20世纪90年代，“司法能动”和“司法能动主义”概念在美国的法律评论和期刊文章标题中出现了3815次，在21世纪的前4年，在文章标题中则出现了1817次，每年平均至少有450篇的相关文章发表。司法能动主义也经常显现于公共争论的领域里，如在华盛顿邮报、纽约时报、博客、政治争论等报刊上。[92]虽然有很多争议，但关于司法能动主义的理论，代表了重建“美国司法传统”的努力”。[93]很多时候，司法能动主义可能表达的是人们对于判决不认同的一种感受，但司法要解决案件，司法就必须是能动的、“来者不拒”的。[94]虽然在法律现实主义者看来，区别能动的司法、克制的司法是无意义的，但这样的区别，却又是司法哲学中一个关于司法作用的永恒学术话题。
【作者简介】
杨建军，西北政法大学教授，法学博士。
【注释】
[1]Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”，92 Cal. L. Rev. 1441，1442-1443（2004）；CraigGreen, An Intellectual History of Judicial Activism, 58 Emory L. J. 1195, 1197-1198 （2009）.
[2]Joseph A. Reinert, Esq.，The Myth of Judicial Activism, 29 The Vt. B. J. 35 （Winter, 2003-2004）．
[3][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第8页。
[4]同注3引书，第52页。
[5][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第393页；[美]汉密尔顿：《美国宪法原理》，严欣淇译，中国法制出版社2005年版，第114页。
[6][美]汉密尔顿：《美国宪法原理》，严欣淇译，中国法制出版社2005年版，第116、127页。
[7][美]施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯种、石明磊译，中国政法大学出版社2005年版，第10-13页。
[8][美]沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。
[9]奥蒂斯主张，“关于议会法案，违反宪法的法案是无效的；违反自然公平的法案是无效的；如果议会的法案是用请求的方式写就的，也是无效的……最高法院必须废止这样的法案”。正如格雷大法官所说，奥蒂斯“否认议会是它自己法案之公正与合宪性的最终裁决者；……法律的有效性必须由法院进行判定；因而就预示了美国宪法的原则，即宣布危险的法律无效是司法机关的职责”。参见注7引书，第4页。
[10]同注7引书，第5-9页。
[11]同注7引书，第23 -25、43、46页。当然，早期的司法审查权不是一项明示的权力，而是从法官判案的基本任务中延伸出来的一项默示权力—属于一种温和的司法审查。参见注8引书，第22页。
[12]同注8引书，第20页，第47-48页。
[13]同注8引书，第28页，第29-30页。
[14]任东来：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，“前言”。
[15]毕竞悦：“改革中的法院与法院的改革”，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第3辑），法律出版社2005年版，第198-199页。
[16]Robert M. Cover, The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities, 91 Yale L. J. 1287，1297-1298（1982）．
[17]Id.
[18]该案事实是，1919年，当事人申克因为向被征兵者邮寄反征兵的小册子，被以违反联邦《1917年反间谍法》而处罚。而当事人则认为自己有权散发小册子，因为这是宪法第一修正案赋予的公民权利。针对这一情形，霍姆斯则主张，宪法并不保护造成现实危险的言论。参见[美]麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第137页。
[19]Cover, supra note 16，at 1295-1296, 1298-1299.
[20]同注18引书，第144-145页。
[21]Cover, supra note 16，at 1294
[22][美]施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2011年版，第149-151页。
[23]同注18引书，第135-139页、第144页。
[24][美]鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第9-10页。
[25]同注7引书，第274 - 275页。
[26]相关论述请参见[美]曼彻斯特：《光荣与梦想—1932-1972年美国社会实录》（上），广州外国语学院英美问题研究室翻译组、朱协译，海南出版社、三环出版社2004年版，第491 -501页；王希：“麦卡锡主义的闹剧与悲剧”，载《读书》2000年第11期，第20-28页；张威：“光荣与梦想的终结：美国‘中国通’记者的命运及麦卡锡主义”，载《新闻与传播研究》第2006年第4期，第18-27页。
[27]Alpheus Thomas Mason, Judicial Activism: Old and Neu，55（3） Va. L. Rev. 394（1969）．
[28]Id. at 403-404, 398.
[29]同注22引书，第197页。
[30]Mason, supra note 27，at 398.
[31]同注8引书，第41页。
[32]Margit Cohn＆Mordechai Kremnitzer, Judicial Activism: A Multidimensional Model, 18 Can. J. L.＆Juris. 333，338 （2005）
[33]Id. at 340-341．
[34]如何理解、衡量、判断和界定司法能动主义？布拉德利·坎农（Bradley Canon）总结了传统上界定司法能动主义的六维结合理论：（1）背离多数主义，即通过民主过程完成的立法，被司法机关所忽视；（2）背离解释的稳定性，致使早期的判决、原理和解释被改变；（3）偏离解释的精确性，使得宪法条文与草案清楚的目的自相矛盾，或与语义相矛盾；（4）司法影响了立法政策的最终决定，背离民主立法的目的；（5）司法判决创立政策，反对给其他个人或机构留下自由裁量的空间；（6）政策选择的实用性，通过司法判决取代了其他机构的考虑。See Cohn＆Kremnitzer, supra note 32, at 339.
[35]Id. at 341-353.
[36]John Patrick Hagan, Patterns of Activism on State Supreme Courts, 18 Publics 97，99，100, 102（Winter 1988）.
[37]Id. at 101.
[38]Reinert, Esq.，supra note 2, at 37.
[39]Cohn, supra note 32, at 338.
[40]Kmiec, supra note 1，at 1455.
[41]Green, supra note 1，at 1216.
[42]Id. at 1216
[43]Hagan, supra note 36, at 101.
[44]Kmiec, supra note 1，at 1454.
[45]Kmiec, supra note 1，at 1449.
[46]同注8引书，第2-3页。
[47]Hagan, supra note 36, at 98，99.
[48]Kmiec, supra note 1，at 1466-469.
[49]John Paul Stevens, The Meaning of Judicial Activism, 25 CBA Rec. 42, 43（May 2011）．
[50]Kmiec, supra note 1，at 1473.
[51]C. Herman Prithett, Prudential Judgment and Judicial Review, 48（3） The Review of Politics 467（1986）.
[52]Gray L. Mcdowell, Judicial Activism and Reasonable Doubt, 46（2） The Review of Politics 310（1984）．
[53][德]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版集团2013年版，第62页
[54][英]罗杰·科特瑞尔：《法理学的政治分析—法律哲学批判导论》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第158页。
[55][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第34 - 35页。
[56]同注8引书，第4页。
[57]Kmiec, supra note 1，at 1447.
[58]李辉：《司法能动主义》，中国法制出版社2012年版，第98页。
[59]转引自注8引书，第33页。霍姆斯于1902 -1932年任美国联邦最高法院法官。
[60][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，“译序”，第60-70页。
[61]如“马勒诉俄勒冈州”案，最终法院支持了俄勒冈州关于限制纺织工厂工作时间的立法，实际上就是对社会发展趋势的一种很好把握。
[62]同注8引书，第40页。
[63]同注8引书，第5 -6、123-128页。
[64]同注8引书，第9-11页。其他辅助性手段，地方与中央分权；中央的内部分权。
[65]同注8引书，第128-131页。
[66]同注58引书，第232页。
[67]Kmiec, supra note 1，at 1444-45.
[68]Reinert, Esq.，supra note 2, at 35.
[69]Green, supra note 1, at 1218-20.
[70]Hon. Robt. G. J. Hoester, Thoughts frmthe Bench：Judicial Activism, 14 St. Louis B. J. 45，46（1967-1968）.
[71]Kmiec, supra note 1，at 1449-50.
[72]Keith E. Whittington, Conservative Fissures, 60（2） The Review of Politics 598 （1998）.
[73][美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年版，第4页。
[74]田雷：“重新理解美国宪法”，载《北大法律评论》（第11卷第2辑），北京大学出版社2010年版，第458页。
[75][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第73-184页。
[76]侯学宾：“美国宪法解释中的不同民主观—原旨主义和能动主义之比较”，载《当代法学》2010年第1期，第64-66页。
[77]同注8引书，第8 -9页。
[78][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年版，第208页。
[79]Greg Jones, Proper Judicial Activism, 14 Regent U. L. Rev. 141，179 （2001）．
[80]Cohn＆Kremnitzer, supra note 32, at 336.
[81]同注8引书，第2-3页。
[82]Kmiec, supra note I，at 1446-47.
[83]Green, supra note 1，at 1201.
[84]Jones, supra note 79, at 144.
[85]同注8引书，第197 - 200页。
[86]Mason, supra note 27，at 396.
[87]Jones, supra note 79, at 144-45
[88]Jones, supra note 79, at 166-68.
[89]Id. at 168-69.
[90]Alpheus Thomas Mason, Whence and Whither the Burger Court? Judicial Self-restraint: A Beguiling Myth, 41 The Review of Politics 3（Jan. 1979）．
[91]同注8引书，第194-195页。
[92]Kmiec, supra note 1，at 1442.
[93]Green, supra note 1，at 1198-1200.
[94][美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第186-187页。
稿件来源：《比较法研究》2015年第2期
原发布时间：2015年12月15日
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