【中文摘要】新《刑事诉讼法》规定了诉讼参与人有权针对公权力机关的诉讼违法行为提出救济请求，并将检察机关确立为救济的处理机关，构建审前阶段以检察机关为中心的程序性救济模式。然而这种模式在执行效力、角色分化、审查方式和证明机制等方面均存在无法克服的缺陷，能否实现制度设计的初衷令人怀疑。在现有的体制框架内，程序性救济的制度设计应当契合人权保障的时代要求，从监督型救济模式向司法型救济模式转变，使权力监督与权利救济相得益彰而不互相侵扰。司法型救济模式以救济效力的回归和审查方式的诉讼化为核心特征，通过内设部门的调整和证明机制的填补，来分散可能存在的角色偏倚和效率滞后的制度风险，进而助益于程序性权利的彻底救济。

【中文关键字】程序性权利；监督型救济；司法型救济

【全文】

       2012年3月14日修正通过的新《刑事诉讼法》）在审前阶段确立了颇具中国特色的程序性救济制度：责任主体为检察机关；救济方式为司法救济与检察监督相结合。监督型救济在司法实践中能否给诉讼参与人提供有效的救济委实值得商榷，而如何实现检察机关的程序性救济职能，亦有探讨的空间。

      一、程序性救济：拓展中的检察职能 

       新《刑事诉讼法》专门规定了诉讼参与人有权针对公权力机关的违法行为提出救济请求，并将检察机关确立为程序性救济的处理机关，拓展了检察机关在刑事诉讼中的职能。 

      （一）律师执业受阻的投诉处理 

       新《刑事诉讼法》第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这明确了检察机关针对公权力机关在辩护代理环节的阻碍行为进行审查的权力以及相应的处理方式，为辩护人、诉讼代理人，特别是介入诉讼的律师的权利救济提供了可能。 

      （二）违法侦查行为的审查纠正 

       新《刑事诉讼法》在“侦查”一章中增加了违法采取强制措施和侦查措施的救济途径。该法第115条规定，当事人和辩护人等向检察机关提出此类救济请求需经过一个前置处理程序，即得先向侵犯其合法权益的机关申诉或者控告，只有对“侵权机关”的处理不服才可以向同级检察机关或上级检察机关申诉。检察机关审查的核心仍是“申诉或控告事项是否属实”，情况属实的，通知有关机关予以纠正。 

      （三）非法证据排除 

       新《刑事诉讼法》第54条赋予了检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的权力；第55条赋予了检察机关针对非法取证进行调查核实的职责。检察机关拥有排除非法证据的权力在一定程度上分流了法院在排除非法证据时所面临的体制内压力，契合了宪法对检察机关法律监督职能的定性，决定了我国非法证据排除规则实现方式的多元化。这种制度安排实际上是通过检察机关对诉讼参与人在侦查取证中遭受的权利侵害提供救济，防止侦查机关以侵害人权的方式收集证据，从而达到制约侦查权的目的。 

      （四）羁押必要性审查 

       新《刑事诉讼法》第93条将羁押必要性审查的权力赋予了检察机关，强调犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应对羁押的必要性进行审查。人民检察院审查后，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。羁押必要性审查的目的在于救济而非制约，其注重救济的制度功能更为突出，以确保诉讼手段对人权的干预程度与诉讼目的相契合。 

      二、不彻底的司法救济：监督型救济模式的结构性缺陷 

      （一）刚性效力的缺失 

       检察机关针对诉讼违法行为进行审查处理虽然有法律的明确授权，但由于缺乏相应的制裁手段作为执行的保障，诉讼参与人所寻求的权利救济只能是一种不彻底的司法救济：一方面，它具有司法救济的表征，规定了诉讼参与人所享有的申诉、控告等请求国家救济的权利，并赋予检察机关对相关事实进行审查和作出相应决定的权力；另一方面，它又以传统的监督方式限制了救济后果的执行力，因为检察机关的处理决定只是通知纠正或提出纠正意见，对申请者和被申请者均不具有实质的拘束力。

      （二）双重角色的抵牾 

       新《刑事诉讼法》将诉讼参与人寻求程序性救济的主持机关确定为检察机关，可以说是一种较为现实且便于操作的选择。但是检察机关所具有的双重角色如何确保救济的中立性，尤其是在对律师执业权利进行救济时，这种中立性的保障更是难以让人信服。从现实的运作情况来看，检察机关的公诉职能仍占强势，监督权则较为弱小，公诉案件井喷式的增长也决定了检察机关不得不把大量的资源投入到公诉工作中。在这样的背景下检察机关如何调整其内设机构，科学设置行使检察监督以及权利救济的职能部门，则显得尤为重要。 

      （三）审批方式的惯性 

       受法律监督机关性质定位的影响和审批方式的惯性拘束，针对立法新规定的职能，检察机关仍沿用了传统的审批式办案程序。这种在不具有相对闭合性的空间中进行的审批式作业方式很容易造成双方意见听取的不完整性，也可能导致检察机关不断地在当事者之间进行单方接触，不仅有违程序的公正性，也不利于救济效率的提高。审批方式看似是一种便捷的程序流转方式，但在当事双方对事实或法律的理解存在差异时，采用审批程序势必会对检察机关所提意见的效力造成冲击，导致检察建议被有关部门搁置或引发诉讼参与人等的再次申诉或控告，通过检察审查的方式提供救济的立法预期自然也就难以达到。 

      （四）证明机制的空白 

       由谁承担证明责任，证明标准如何设置是司法救济程序中的关键问题。而新《刑事诉讼法》对于由谁承担“情况”的证明责任、证明到何种程度可以判断“属实”或“确有”等等这些关键问题，并未予以说明。由于缺乏完整的证明机制，检察机关既可以较低的证明标准达致纠正违法的目的，也可以较高的证明标准认定“属实”或“确有”的证据不足而不予纠正。证明机制的空白在为检察官的恣意提供温床的同时，也给当事双方随意释法提供了空间，尤其是作为被申请人的侦查机关，完全有意愿和能力利用自身的资源优势任意解读法律，并凭借这种理解去对抗检察机关的纠正意见，这是粗线条立法给司法实践带来的另一难题。 

       三、从监督型救济到司法型救济：模式转变 

       要实现程序性救济的制度功能就必须实现监督型救济模式向司法型救济模式的转变，然而在现行体制下，如何实现这种转变，则需对其理论正当性和现实可行性进行深入思考。 

      （一）本性应得：程序性权利的特性 

       权利的救济性是权利的本性应得，针对刑事诉讼中的程序性权利，排除其他救济方式而以司法方式予以救济亦是其本性应得。一方面，刑事诉讼中的程序性权利是诉讼参与人的法定权利，具有不可侵犯性和可救济性。另一方面，刑事诉讼中程序性权利的性质不仅关系到国家追诉犯罪的正当性，更关系到被追诉者的人身自由权、财产权等基本权利的保护。为保障被侵犯权利及时得以恢复并推动刑事诉讼程序有效而无拖延地进行，必须对受损权利进行彻底且富有成效的救济，为此，司法救济方式就成了程序性救济的不二选择。 

      （二）属性可能：检察权的司法化 

      在我国将检察权直接界定为司法权虽然会面临诸多的理论责难，但不可否认的是，检察权本身具有司法属性。新《刑事诉讼法》将诉讼中的权利救济职能赋予检察机关是对其司法属性的一种强调。然而，检察机关虽审查西方意义上的司法审查事项，但其程序却偏向于职权调查式或文本审查式，其效力偏重于监督的效力而非裁断的效力，这种模式与司法审查模式相去甚远，需要对其进行诉讼化改造，从而形成完整的司法型救济模式。

      （三）逻辑顺承：救济的诉讼化内涵 

       从逻辑上讲，程序性救济虽然不必然与诉讼监督权相结合，但却可以与司法决定权相联系。从制度构造的内部关联性角度看，权利救济本身蕴含有作出决定的意思，与司法决定权相联系，具有逻辑上的顺承性。立足于制度运行的目的、过程和结果，从职能分配的角度看，程序性救济更接近于诉讼职能，而非监督职能，其本身所蕴含的诉讼化构造亦支持了其应向司法型模式的转变。而且，以司法型模式进行运作亦反过来能更为有效地排除程序性违法行为，从而为程序的公正运行和程序内在价值的发挥提供保障。 

       四、走向彻底的救济：程序性救济的本义回归 

       在强调权利救济模式由监督型向司法型转变的同时，如何实现审前阶段程序性救济的本义回归，则需要作进一步的探讨。 

      （一）救济效力的回归 

       实现救济效力的回归必须立足于司法救济的本义，赋予检察机关在履行救济职能时实质性的决定权，即除了可以作出排除非法证据的决定外，还可以区别情形直接作出不批准逮捕、变更或者解除强制措施、退回补充侦查以及不起诉的决定等。当事方在规定期间内不抗告的决定即可予以执行。针对不宜或不适合直接作出处理决定的情形，如应当退还取保候审保证金不退还的、查封了与案件无关的财物的等等，检察机关依然可以提出纠正意见，被申请机关不履行纠正建议的，限于公、检、法三机关之间的宪法关系，检察机关固然无法直接施以惩戒，但可以通过激活人大问责程序，向同级人民代表大会或其常务委员会申请对有关机关的不作为进行监督制裁。 

      （二）内设部门的调整 

       从现有的规定来看，检察机关负责权利救济的部门呈分散化的特点，对此，应该在设立专门审查救济部门的基础上，整合检察机关在不同环节的救济职能分配。各部门依职权发现的应予救济的事项亦应交由该部门办理，从而形成部门间权责分明、各司其职而又相互制约的专业化分工模式。检察机关在进行主办检察官责任制探索的同时，亦须关注从事诉讼监督和司法救济工作的检察官的权力行使，赋予承办检察官更多的决定权，使程序性救济的制度运作步入专业化的轨道，同时通过检务公开和其他责任机制确保权力的规范行使，从内部问责和外部监督两方面防止承办检察官滥用职权。 

      （三）审查方式的诉讼化 

       检察机关的救济审查可以采取书面审的方式但又不应以此为主。为保证当事双方的充分参与和救济的效率，应设定相关推定事项，即申请人无故缺席的视为撤回告诉，被申请人一方无故缺席的视为同意申请人的主张。调查会议由申请人一方先发表意见，被申请一方后发表意见，利害关系人最后发表意见。检察机关根据各自发表的意见作出口头决定，不予采纳意见的当场说明理由，书面决定在3日内送达当事各方。当事各方对检察机关的决定不服的，可以在决定作出5日内向上级检察机关的审查救济部门抗告一次。上级检察机关的二次审查以书面审为主，并应在7日内作出终局决定。除涉及不应公开审理的案件外，调查会议均应公开进行并全程录音，决定生效后的10日内，由检察技术部门在公众可以查阅的网站上公布检察决定或录音资料。 

      （四）证明机制的填补 

       在证明责任的分配上，申请人虽然应该陈述申请救济的理由并提供相关证据或线索，但这种提供证据或线索只能说是一种主观的行为责任或推进责任，而不是客观的不利后果负担责任。为降低作为救济申请人的诉讼参与人或利害关系人的举证难度，检察机关可以依职权或申请调查相关证据。在证明标准的确定上，应该进行分层设计。案件受理的证明标准只需达到“引起怀疑”的程度即可，对于有初步线索并能清楚陈述相关事实的申诉或控告，检察机关必须受理并作进一步审查。对于不需召开调查会议的案件，检察官可以在查阅卷宗或电话询问相关人员后作出事实存在与否的判定。对于召开调查会议的案件，调查程序亦可简化，但须确保当事方提供证据和发表质证意见。同时，证明的标准不宜过高，达到“明确而令人信服”的程度即可。

【作者简介】

詹建红，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

稿件来源：《中国法学（文摘）》2015年第2期

原发布时间：2015年12月9日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94010&lis...