【中文关键字】非法证据；排除规则

【全文】

       证据是刑事诉讼的核心内容，是认定案件事实的依据，对正确定罪量刑发挥着极其重要的作用。刑事诉讼证据必须来源合法，其取得符合法定程序，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。非法证据，由于其取得不符合法律规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利，极易酿成冤假错案，不利于实现司法公正。为因应司法实践中防范冤假错案的需要，2010年“两高三部”《非法证据排除规定》从司法解释层面规定了非法证据排除规则，并为2012年修订的《刑事诉讼法》所采纳。作为一项重要的刑事诉讼证据规则，非法证据排除规则虽已为我国法律和司法解释所确认，但司法实践中其适用状况却不容乐观，影响了规则的正确适用。为了加深广大基层司法人员对非法证据排除规则的理解，提高适用规则裁判的司法能力，本文拟对非法证据排除规则的概念与价值等基础理论问题作一探讨。

       一、非法证据的概念及类型

       非法证据排除规则基于非法证据而产生，没有刑事诉讼中的非法证据，也就没有规则适用的余地。因此，正确理解和适用非法证据排除规则，必须准确界定非法证据的含义，明确其法律特征，并将其与相关概念予以区分。

      （一）非法证据的界定

       1.非法证据的概念

       我国法律及司法解释并未对非法证据的概念作出明文规定，学界对非法证据的理解也存在分歧，出现了广义和狭义两种不同见解。广义说认为，非法证据是指欠缺某一个或多个合法性要件的证据，包括证据内容、证据形式、调查收集证据的主体、程序或者方式与手段等不合法的证据。如有的学者认为，非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。”[1]狭义说认为非法证据是指侦查人员违反法定程序或者采用非法方法或者手段获取的证据。强调证据取得的不合法性。

       从历史起源来看，非法证据排除规则首先产生于20世纪初的美国，其最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据，此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。[2]可见，在美国，非法证据中的“非法”是指用不合法的方式取得证据，通常指在取证过程中侵犯了被告人的合法权利而取得证据。非法证据排除规则语境下的“非法证据”仅指国家机构的侦查人员的取证手段非法。根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条的规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”此处的非法证据亦指非法取得的证据，即以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报。[3]

       从我国有关非法证据排除的规定来看，《非法证据排除规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第54条亦规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此可见，在我国现行法律及司法解释中，非法证据是指非法取得的证据，故对其应作狭义上的理解，即侦查人员在刑事诉讼中违反法定程序或采用非法手段收集的证据。

       2.非法证据的特征

       从非法证据的概念来看，其具有以下法律特征：

       第一，非法证据产生于收集证据的过程中。非法证据之所以“非法”，是因为其取得违法，故只有在证据的收集过程中才能产生。在刑事诉讼中，侦查阶段是非法证据最为集中的阶段。实践中，大量的非法证据来源于侦查阶段。因此，非法证据主要是指侦查阶段侦查人员采用非法手段或者违反法定程序收集的证据，如采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法取得的被害人陈述或者证人证言，违反法定程序收集的书证、物证等。

       第二，非法证据仅指收集证据的程序或方法非法，并不涉及证据的真实性问题。绝大多数情况下，非法证据排除规则排除的证据都是真实可靠的，之所以排除并不是因为它们不真实，而是因为它们的取得违法，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利。例如，侦查人员通过刑讯逼供方式获得的被告人供述，不仅明显违反了刑事诉讼法的禁止性规定，而且严重损害了被告人的身体健康和人格尊严，违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定。采用这样的证据极易导致冤假错案，影响司法公正。

       第三，非法证据的收集主体特指负有证据收集职责的侦查人员。侦查的任务就是调查取证，以揭露犯罪和证实犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。为了追诉犯罪的需要，侦查人员须依法定程序收集证据。即使是非法证据，其收集的主体也是侦查人员。只有侦查人员违反法律规定收集的证据才适用非法证据排除规则，以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。对于私人收集的证据即使侵犯了当事人的权利，也不适用非法证据排除规则，而适用侵权行为法的有关规定处理。

      （二）非法证据与瑕疵证据

       为了准确理解非法证据排除规则中的非法证据，还要将其与相关概念予以区分。在刑事诉讼中，与非法证据最易混淆的是瑕疵证据。瑕疵证据介于合法证据与非法证据之间，与非法证据相伴而生，二者同属不合法证据范畴。

       1.瑕疵证据的含义及特点

       根据《辞海》的解释，“瑕疵”意指“过失或微小的缺点”。根据证据法理论，证据必须具有客观性、关联性与合法性。瑕疵证据虽然在证据收集上存在缺陷，但其具备客观性和关联性，仅是不符合法律规定而存在一定的程序性或技术性缺陷，从而影响了其证据能力，但其经过补正或者作出合理解释之后，可以向合法证据转化。因此，所谓瑕疵证据是指在收集证据过程中轻度违反法定程序，侵犯了当事人的程序性权利，但经过补正或者作出合理解释，仍可以证明案件事实的证据。瑕疵证据欠缺证据的合法性要件，具有一定程度的违法性，这种违法性体现在侦查机关以不正当方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，被害人的陈述和证人证言，或者搜集证据的程序不符合《刑事诉讼法》的规定，但这种违法性的程度轻微，属于技术性、细节性的程序违法。

       瑕疵证据的最大特点在于其收集程序存在瑕疵，它既不是完全合法的证据，也不能完全被视为非法证据，而是介于合法与非法之间的“灰色地带”。首先，瑕疵证据是收集程序存在瑕疵的证据。侦查人员收集的证据，可能会存在各种各样的瑕疵，如讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人等有误或者存在矛盾。上述证据瑕疵的产生往往是由于侦查人员未严格遵守有关法律规定造成的，而导致侦查人员轻微违法的原因则在于其疏忽大意或者过失行为，故与因侦查人员故意违法取得的非法证据具有本质区别；其次，瑕疵证据仅是收集程序上不完全合法的证据。瑕疵证据的取得，往往因侦查人员技术性违法所致，涉及一些细节性程序要求，如签名、盖章、时间、地点、人员人数、见证人、记录人、告知义务、回避义务等的漏填、错填及矛盾等，因此在违反法定程序方面具有轻微违法性，对案件实体的影响并不明显，不会对定罪产生决定性作用，而不像非法证据那样因严重违反法定程序或者违反法律规定而取得；最后，瑕疵证据具有转化的可能性。瑕疵证据因为其违法程度轻微，法律对此并未采取完全否定的态度，而是给予其补正或作出合理解释的机会，从而使其证据能力待定，既可因侦查人员的补正或合理解释而转化为具有证据能力，也可能因为不能补正或合理解释而转化为不具有证据能力的证据，但在转化前其证据能力则“悬而未决”。

       2.非法证据与瑕疵证据的区别

       在司法实践中，因非法证据排除规则规定的不够具体、细致，导致非法证据排除程序被滥用，将瑕疵证据当做非法证据排除或者将非法证据视为瑕疵证据而“补正”的混乱局面。因此，有必要对两者加以区分。

       我们认为，对于非法证据与瑕疵证据，主要应从以下三个方面进行区分：

       一是从侵犯当事人权利的性质和违法程度方面进行比较。非法证据主要是指通过刑讯逼供或暴力、威胁等非法方法取得的证据，违法行为严重，侵犯的公民权利既包括人身权等宪法性权利，也包括重要的诉讼权利；瑕疵证据的违法程度轻微，是在收集程序、方式上存在缺陷的情形，比如在勘察笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上遗漏侦查人员的签名或者物品名称、特征等，在讯问或询问笔录上遗漏侦查人员的签名、讯问、询问起止时间等，侵犯的是公民的一般程序性权利。

       二是从是否影响证据的客观真实性方面进行比较。非法证据在取证过程中所采用的严重违法行为，会使当事人的肉体和精神产生巨大痛苦，违背其真实意愿，存在虚假的可能性，必然使人对该类证据的真实性产生质疑，极易导致冤假错案。在真实性难以保证的情况下，将该类证据予以排除是理所当然的；而瑕疵证据是在取证程序或者方式上有所疏漏，但其取证过程中的技术性违法一般不会对发现案件真实造成实质性的损害，其轻微违法性通过采取一定的补救措施可以得到修复，对其进行补正或作出合理解释后仍可作为证据使用，其真实性能够得到有效的保障，法院即使采纳该类证据，一般也不会因为证据的真实性而造成对案件事实的错误认定。

       三是从是否违背程序正义方面进行比较。通过刑讯逼供等严重违法手段取得的被告人供述或者暴力、威胁手段取得的证人证言一旦进入诉讼，不仅会对案件实体部分作出错误的认定，而且法律所保证的程序正义也难免受到损害，背离了人们对程序正义的期待和追求，这样的非法证据必须排除于诉讼程序之外。而瑕疵证据由于其违法程度轻微，在一定程度上是可以被容忍的，即使对其予以采纳也不会对程序正义造成实质性的影响。因此，法律对于瑕疵证据规定了可补正的排除，只有在无法补正或者作出合理解释的情况下才依法予以排除。

      （三）非法证据的种类

       根据不同的标准可以对非法证据作出不同的分类。根据非法取证行为侵害合法权益的后果的轻重以及有无，可以将非法证据分为严重损害法益的非法证据、一般侵害法益的非法证据和没有侵害法益的非法证据；根据非法证据的证据形式，可以将非法证据分为非法实物证据和非法言词证据；根据非法证据的来源可以将非法证据分为原始的非法证据和衍生的非法证据，即“毒树之果”。[4]根据法律规定，我国非法证据排除规则中的非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，另外还有“毒树之果”这一由非法证据衍生的证据形式。

       1.非法言词证据

       所谓言词证据，是以人的陈述形式表现证据事实的各种证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论等。言词证据的收集程序和方法必须符合法律规定，严禁采用非法方法收集言词证据。侦查人员在证据收集过程中，违反法律规定，运用非法方法收取的言词证据即为非法言词证据。我国法律针对不同的言词证据规定了各自的非法取证手段，对于犯罪嫌疑人、被告人供述来说，其非法取证手段为刑讯逼供等非法方法。所谓刑讯逼供等非法方法，根据最高法院司法解释的规定，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的情形。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条亦规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”对于被害人陈述和证人证言来说，法律则规定了暴力、威胁等非法方法。对于采用上述非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及被害人陈述和证人证言，即为非法言词证据。根据法律规定，对于非法言词证据要予以强制性排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

       2.非法实物证据

       实物证据是言词证据的对称，是指以客观存在的物体为证据事实表现形式的证据。这类证据，或者以物体的外部特征、性质、位置等证明案情，或者以其记载的内容对查明案件具有意义。书证、物证、勘验笔录等都是实物证据。所谓非法实物证据，主要是指侦查人员在证据收集过程中，运用非法搜查、非法扣押等手段得到的实物证据。《刑事诉讼法》第54条第1款后段规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据该条规定，我国对非法实物证据规定了裁量排除，其排除必须同时考量该证据是否可能严重影响司法公正以及能否补正或作出合理解释。这是因为同非法言词证据相比，非法实物证据受非法取证手段的影响比较小，即使取证程序违法，通常也不影响其客观性，加上该类证据往往具有不可替代性，一旦排除将无法取得，故法律必须要考虑打击犯罪与保障人权之间的价值平衡，允许对其进行补正或者作出合理解释。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条第3款的规定，可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

       3.“毒树之果”

       “毒树之果”理论起源于美国，概念最早由法兰克福特大法官于1939年审理的Nardone v. United States一案中提出。[5]毒树指的是侦查人员违反法定程序通过非法方法直接收集到的证据，比如刑讯逼供，违反法定程序取得的口供就是“毒树”。在非法证据排除规则语境下，“毒树”指的就是非法证据；“毒树之果”指的是侦查人员以非法证据为线索和基础，依法收集到的派生证据。比如，侦查人员刑讯逼供获得了犯罪嫌疑人的口供，又以该口供为线索，搜集到了其他证据，该其他证据即为“毒树之果”。在司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人通过刑讯逼供等方式收集供述，其根本目的并非为了该供述，而是要以该供述的内容为线索，进一步收集其他证据。换句话说，“毒树”只是侦查人员获取“毒树之果”的手段或者工具。美国确定了“毒树之果”规则，规定了不仅美国联邦机构违反宪法规定所取得的证据材料在审判中不具有证明力，而且基于该证据再以合法手段间接取得的衍生证据也不得使用，但其同时也通过一系列判例确立了独立来源、污染中断、必然发现、稀释等例外规则。我国《刑事诉讼法》及司法解释只规定了通过刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述应当依法排除，却没有明确规定通过被排除的口供进而获取的其他证据应否被排除，这种只砍“毒树”而不明确禁止“毒树之果”的做法，必将使非法证据排除规则在实践中不能得到彻底施行，因为如果“毒树之果”可食，非法取证现象就不能完全被阻止，通过非法证据排除规则遏制警察违法取证仍将任重而道远。

       二、非法证据排除规则的涵义

      （一）非法证据排除规则的概念

       非法证据排除规则是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则，也是刑事证据领域最具争议的规则之一。由于各国在国体、具体国情、法制现状以及法律文化传统等方面存在差异，对惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标之间的协调也存在不同的认识，因此对非法证据排除规则的认识也存在差别。英美法中的非法证据排除规则是指法庭对于非法证据不得采纳，即非法证据不具备证据能力，不能进入庭审。英美法系国家实行陪审团制度，法官和陪审团分别负责适用法律和认定事实，在案件涉及非法证据的情况下，为避免从事事实审的陪审团接触非法证据而受污染，非法证据都是在庭审前或在庭审时陪审团退席的情况下进行排除，这样负责事实认定的陪审团根本不可能接触到非法证据。大陆法系中的非法证据排除则是指对非法证据不予采纳。在德国，尽管没有非法证据排除规则的法律概念，但其证据禁止概念所包括的证据取得禁止和证据使用禁止则和非法证据排除规则的内涵与外延相似，其中证据取得禁止是为了防止侦查机关违反法律规定获取证据，法律使用禁止是指证据是合法的，但侵犯了公民个人的合法权利而被禁止使用。在德国的刑事诉讼中，法官既负责事实审又负责法律审，涉及证据使用禁止的证据由法官直接排除，德国的证据禁止理论并不阻断法官与非法证据的联系，也就是非法证据能够进入庭审，但不能作为定案的根据。由此可见，尽管现代各法治国家都确立了非法证据排除规则，但其内涵并不完全一致，而且存在相当的差异。杨宇冠教授指出，各国对非法证据排除规则的表述不一致的原因在于其规定该规则的范围和条件不一致，并介绍了发源地美国的定义：非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[6]事实上，不仅各国对非法证据排除规则的理解不尽相同，即使在一国范围内，非法证据排除规则也不是一成不变的，而是随着社会的发展、人权保障水平的提高而不断发展和完善。例如，在美国非法证据排除规则的原始含义是指：非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告的证据。现在美国非法证据排除的含义不仅包括不得在刑事审判中采纳为不利于被告人的证据，而且包括审前程序中不得以非法取得的证据为依据签发搜查证、逮捕证等，同时被告人可以因法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件，一切以违法行为取得的证据包括违反程序和实体行为都在排除之列。[7]

       我国学术界关于非法证据排除规则的定义也有很多。樊崇义教授认为，非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。[8]但另有学者认为，非法证据排除规则是指依法享有调查取证权的主体，违反法律规定侵犯被取证人的合法权利、影响司法公正所收集的证据，不能作为对被告人不利的证据使用，在刑事诉讼活动中应当予以排除。[9]还有的学者认为，非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳[10]的规范和原则。以上学者定义的区别主要在于对非法证据排除后果的表述略有不同，有的强调不得采纳非法证据作为定案的证据，有的强调不得将非法证据用作不利于被告人的证据，有的则将非法证据的适用范围限定于刑事审判之中。

       我们认为，非法证据排除规则的根本目的在于通过对非法证据排除的程序性制裁措施来震慑侦查人员违法取证，遏制侦查权力的滥用，保护公民个人的权利。我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”因此，我国非法证据排除规则是指侦查人员违反法定程序或采用非法方法取得的证据应依法予以排除，不得在刑事诉讼中作为定案根据的规则。根据上述定义，我国的非法证据排除规则虽系舶来品，但其与美国等国的非法证据排除规则仍具有明显区别，主要表现在：美国等国的非法证据排除规则仅适用于法庭审判阶段，而我国的非法证据排除规则适用于侦查、审查起诉和审判各个阶段，适用范围更加广泛；美国等国的非法证据排除规则将非法证据排除于审判之外，是指对某项证据不得采纳，而我国的非法证据排除规则能够进入庭审，只是因其非法而不被采信；美国等国的非法证据排除规则排除的言词证据仅限于犯罪嫌疑人、被告人的供述，而我国的非法证据排除范围还包括被害人陈述和证人证言等。当然，非法证据排除规则中的非法证据虽然不能作为定案的证据，但这并不意味着其没有任何证据价值，恰恰相反，非法证据可以在法庭上用作证明刑讯逼供的证据。联合国《禁止酷刑公约》中规定：“非法的口供不得作为指控被告人有罪的证据，但可以作为证明酷刑的根据。”

      （二）非法证据排除规则的分类

       根据非法证据的违法轻重和危害程度等不同，对不同的非法证据采取的排除方式也不相同，主要有强制性排除规则、自由裁量的排除规则和可补正的排除规则。

       1.强制性排除规则

       强制性排除规则是指某一证据一旦被确认为系违反法定程序或采用非法方法取得的非法证据，即将其自动予以排除，不得将其作为定案根据。这种排除是绝对的、无条件的，因此又称绝对排除或自动排除。对于强制性排除的非法证据通常是指严重违反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而取得的。这类证据的取证行为违法程度严重，或者侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身权、自由权、健康权、生命权、财产权和隐私权等宪法性权利，或者严重违反了法律规定的程序，造成了严重的损害后果，违背了程序正义。对该类证据如果不予排除有可能酿成冤假错案，严重影响司法公正。因此，对于此类证据法官不享有任何自由裁量权，只能依法否定其证据能力，从而将其自动排除。例如侦查人员通过刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述或者以暴力、威胁等非法方法取得的被害人陈述、证人证言，法庭应将其自动排除，不得作为定案根据。此即为一种强制性的排除规则。对于此类非法言词证据必须绝对排除，因为其取证方法不仅明显违反了刑事诉讼法有关禁止刑讯逼供和以暴力、威胁等非法方法取证的禁止性规定，并且严重侵犯了当事人的身体健康、人格尊严等合法权利，对于这一类严重违法行为必须采取最严厉的程序性制裁，无条件地宣告该取证行为无效，才能体现程序性违法与程序性制裁相适应的原则，有效遏制程序性违法行为的发生。

       强制性排除规则由于要求过于严苛，存在可能放纵罪犯的风险，这已成为各国确立非法证据排除规则的共识，但刑讯逼供等非法取证行为违法程度如此严重，法律不得不在惩罚犯罪和保障人权这两种冲突的价值之间进行平衡。由于社会上每个人都是潜在的被告人，这种严厉的程序性违法制裁手段使违法的侦查人员不能从其非法行为中获取任何利益，惟有如此，才能从根本上遏制刑讯逼供等非法取证行为，从源头上预防和纠正冤假错案，规范侦查机关严格依照法律规定的程序办案，维护犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，这种强制性的排除规则是非常必要的。当然，为了兼顾“发现实体真实”和“维护程序正义”，在非法证据排除规则发源地的美国也采用了强制性排除加例外的模式，通过判例确立了善意的例外、公共安全的例外以及无害错误的例外等一系列例外规则，而并不一味强调绝对排除。

       2.自由裁量的排除规则

       自由裁量的排除，是指法院即便确认某一证据为非法证据，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再做出是否排除非法证据的裁决。因此，这是一种与无条件自动排除的强制性排除规则截然不同的证据规则。法官对于非法证据是否排除享有自由裁量权，它克服了强制性排除规则的刚性和苛刻，使得法官可以综合考虑以非法方法取得的证据的违法程度、损害大小等因素而对非法证据最终能否采纳依据衡量标准进行自由裁量。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，我国对于非法物证、书证等非法实物证据规定了自由裁量的排除，只有在可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的情况下才能够排除，否则不予排除。

    实际上，在刑事侦查中尽管侦查人员有时会采取非法手段取证，但其违法性程度却有区别，有时其违法情节并不严重，侵害的利益也不重大，造成的后果不是特别严重，假如不分青红皂白地一概加以排除，未免过于严厉和苛刻，容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，并且也会导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使案件事实真假难辨，甚至带来放纵犯罪的消极后果。在此情况下，法官就需要进行必要的权衡。这实际是国家的追诉权力和公民权利之间的博弈，是通过追诉犯罪和保障人权两种价值目标之间的较量而作出的选择。当然这种选择会受到诸多限制，要考量一系列因素，进行适当的利益衡量，并给出是否排除的理由，以防止自由裁量权的滥用。陈瑞华教授指出，“自由裁量的排除”规则要得到有效的实施，就需要法官以善意的态度，掌握利益权衡的精神，对于多种因素进行全面的考虑，对多方面的利益进行合理的权衡。所谓“自由裁量权”，其实是法官通过运用法律人的思维来发现正义，弥补成文规则的不足。“自由裁量的排除”绝不意味着法官在排除非法证据方面可以为所欲为，更不意味着法官对于适用“强制性的排除”以外的其他非法证据，都无一例外地采取包庇、纵容的态度。“自由裁量的排除”绝不简单地等于“自由裁量的不排除”。否则，司法改革的决策者确立这种排除规则的初衷就根本无法实现了。[11]

      3.可补正的排除规则

      对于违法程度轻微，损害法益不大的程序性瑕疵证据，法律并未采取一概排除的做法，而是给予其补正的机会，责令其重新实施某一取证行为，或对该瑕疵证据的取得作出合理解释。而一旦该瑕疵证据能够得到补正或者合理解释，就不再做出对该证据予以排除的决定，允许该证据转化为合法证据进入诉讼领域，作为认定案件事实的根据。如前所述，瑕疵证据的产生往往是由于侦查人员疏忽大意的过失行为所致，其程序性的瑕疵通常带有技术性违法的性质，没有违反重要的法律准则，没有侵犯重大的利益，也没有造成影响司法公正的后果，如果法庭不考虑瑕疵证据所具有的可转化性而一味强调排除，显然会使违法行为的后果与其危害程度严重失衡，有违比例性原则，从而有可能放纵犯罪，使真正有罪的刑事被告人得不到应有的惩罚。而使被告人逃脱处罚的原因竟在于警察程序疏漏的轻微过失，这是不能为人所接受的，也容易损害被害人的利益，损害社会公众的利益，阻碍实体法的有效实施。正是考虑到上述因素，我国的司法解释才创造性地对瑕疵证据作出可补正的制度安排，给予侦控方对那些瑕疵证据进行补正的机会，从而确立了“可补正的排除”规则。具体而言，这种“可补正的排除”得到适用的前提条件是，法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为，但既不做出排除非法证据的决定，也不做出不排除非法证据的决定，而是选择了第三条道路，也就是责令公诉方采取程序补救的行动，然后视这种补救的效果，再来决定是否做出排除非法证据的决定。[12]在该规则的适用上是先考虑其违法程度和损害后果，允许其做出补正或者合理解释进行补救，在补救不能的情况下才予以排除。由此可见，“可补正的排除”绝不应被理解为“经过补正后的不排除”，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而做出是否排除的决定。[13]因此，从严格意义上来说，“可补正的排除”规则属于“自由裁量的排除”规则的一种特殊表现形式。

       与非法证据排除规则的上述分类方法相对应的排除模式为我国非法证据排除规则所采纳。根据我国法律的规定，对于侦查人员以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法取得的被害人陈述、证人证言等非法言词证据采取强制性排除的模式，将其无条件地排除于诉讼之外，不得作为定案根据；而对于违反法定程序取得的物证、书证等非法实物证据则采取了自由裁量排除的模式，只有在取证手段严重违反法律规定，可能影响司法公正的，法庭责令公诉方予以补正或者作出合理解释，否则不得将该物证、书证作为定案的根据；而对于瑕疵证据则明显采取了可补正的排除规则。在比较法上，英国1984年警察与刑事证据法采取了将非法证据的排除分为“强制性的排除”和“自由裁量的排除”的分类方式，根据该法的规定，对于警察采用“强迫”或其他可能导致证据不可靠的方式所获取的被告人供述，法庭不得将其采纳为不利于被告人的证据。而对于被告人供述以外的证据，该法则采取了“自由裁量的排除”方式，对于警察非法取得的这类证据，法庭在考虑了包括证据取证方式在内的所有情况之后，认为采纳该证据将对诉讼的公正性造成不利影响的，就可以将该证据予以排除。[14]当然这种分类方式并没有为其他国家所普遍接受。美国通过判例确立了“强制排除加例外”的模式，没有赋予法官太大的自由裁量权，相反，加拿大确立的却是较为单一的“自由裁量的排除”规则。[15]

       三、非法证据排除规则的价值

       自20世纪初非法证据排除规则在美国产生之日起，关于该规则的争议就从未停止过。“它对于保护个人的人权，规范警察的行为，提高警察的素质起到了重要的作用。当然，非法证据排除规则也有负作用，美国的犯罪泛滥，社会治安恶化与规则也不无关系。”[16]因此，对于该规则的批评也主要集中在放纵事实上的罪犯，使其通过警察的错误逃避处罚方面。对非法证据排除规则最出名的批评来自大法官本杰明·卡多佐，他指出“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”。甚至还有人认为“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。它剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有罪证据的人，但对遭受非法搜查的无罪的受害人却不能提供任何保护。”[17]从上述批评中不难看出人们对非法证据排除规则的质疑。然而，尽管对其诘难之声不断，非法证据排除规则还是得到了迅速发展，并为国际社会所普遍接受。这说明该规则的确立自有其存在的重要价值。

       关于非法证据排除规则的价值，学者们见仁见智。有的学者认为，非法证据排除规则的价值可分为外在价值和内在价值两个方面，其外在价值是指这一规则作为程序法，在保障作为实体法的刑法的正确实施方面所具有的价值，是它的工具性价值；而内在价值是指这一规则本身所具有的内在品质，并进而分析非法证据排除规则的外在价值主要包括抑制违法取证行为，防止、减少冤假错案和对社会整体利益的维护三个方面；内在价值则包括个人权利的尊重，法治理念的张扬和司法文明的体现三个方面。[18]还有的学者将非法证据排除规则的价值分为社会价值和法律价值。其社会价值包括对人权保障的价值、对平衡个人权利与国家权力的价值、对社会整体的价值；其法律价值包括对维护法治尊严的价值、对平衡实体公正与程序公正的价值以及对还原案件事实真相的价值。[19]

       我们认为，不论非法证据排除规则的价值如何区分，其基本价值均包括以下四个方面。

      （一）尊重和保障人权

       人权是人之所以为人的基本权利。在人类社会中，作为社会一分子的单个的个人与强大的国家机器相比，力量极其弱小，其权利容易受到国家权力的侵害。因此，自西方资产阶级启蒙思想家们倡导“天赋人权”的思想以来，人权问题越来越受到各国重视，人权观念逐渐深入人心，并被上升到宪法和法律层面受到保护。我国2004年将“尊重和保障人权”写入宪法修正案，并于2012年《刑事诉讼法》修改时载入该法，将其贯穿于整个刑事诉讼过程中，而非法证据排除规则正是这一宪法原则的具体体现。

       在刑事司法中，对人的尊重有两层含义：一是对刑事司法中嫌疑人或被告人权利的尊重；二是对社会所有成员的尊重。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象，其人身自由等权利受到限制，这种限制是必要的，但应严格遵守法定程序，否则将异化为对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的侵害。刑讯逼供等非法取证行为，采用给犯罪嫌疑人、被告人肉体上痛苦、精神上折磨的方法，摧残他们的身心，不仅严重违反了法律的禁止性规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，更是对人权的严重践踏。“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣；对于未经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉；不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定，以及监狱的日益阴森恐怖。”[21]如果对非法取证行为不加禁止，任由其恣意滥用，犯罪嫌疑人、被告人将无法抵制国家权力的侵害。因此，对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉的同时必须尊重其人权，这实际上是对人性的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的人性。”[22]

       对犯罪嫌疑人、被告人的尊重也就是对全体社会成员的尊重，因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。“一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。”[23]这样整个社会必然陷入人人自危的境地。因此可以说，如果法律不能体现对犯罪嫌疑人权利的尊重，不能通过正当程序确保犯罪嫌疑人的基本权利，意味着社会全体公民的权利都有可能被侵犯或剥夺。非法证据排除规则强调取证过程要依法定程序进行，并将那些通过非法手段取得的证据排除在外，不仅能够从源头上预防侦查人员的非法取证行为，而且在其违法取证、侵犯公民的合法权利时，能够依法定程序认定该违法取证行为无效，通过最严厉的程序性制裁措施使遭到非法侵犯的公民权利得到补救，体现了对人权的尊重和保护。

      （二）促进司法公正

       公正是人类社会所追求的首要价值目标，“司法是社会正义的最后一道防线”。在司法活动中，人们将争端诉诸法律是为了追求公正。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正是指裁判结果的公正，它要求司法机关调整社会关系时，必须以客观事实为依据，准确适用法律进行裁判，依法保护当事人的合法权益，使违法行为受到应有的追究。只有做到实体公正，才能维护正常、稳定的社会秩序。程序公正是指裁判过程的公正，它要求司法机关在审理案件时，必须严格遵守法律规定的正当程序，保障当事人平等参与诉讼，并以人们能够看得见的方式实现正义。实体公正和程序公正是相辅相成的，但在具体案件中有时也会产生冲突。“程序公正既是实现实体公正的手段，又具有独立价值，与实体公正具有同等的重要价值。”[24]程序正义的独立价值体现在制约国家专门机关的刑事追诉权力，使被追诉者能够得到公正的审判。

       在刑事诉讼过程中，侦查机关违反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本权利取证，是以一种违法行为制止另一种违法行为，虽然通过非法取证可能会在个案中便捷地查明犯罪，但却损害了整个法律程序的公正，也必将极大损害法律实体的公正。正如学者所指出的：“程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护，如果为了将一个人定罪，不惜采用非法取得的证据，以国家违法阻止个人违法，在个案中国家可能达到目的，但是失去的是公众对政府的信任，所以美国人宁可放纵某个犯罪嫌疑人也不肯损害排除规则。[25]遭违法取证的被告人因其权利被侵犯自然会对司法公正产生质疑，从而动摇人们的法治信仰，损害司法的权威。非法证据排除规则的确立，使侦查机关非法取得的证据被排除，在排除非法证据过程中，受非法证据不利影响的被告人通过参与程序过程，使自己由一个刑事诉讼中的被追诉者转化为非法证据排除程序中的原告方，亲身感受到裁判的公开、公平和公正，使其固有的人格尊严和利益受到尊重和关注，从而体会到司法的公正对待。”非法证据排除规则，正是在法官审判程序中，加了一个证据的审查程序，对警察的取证行为审核，给予被告人获得实体刑罚一个合理正当的程序过程。[26]由于排除的非法证据可能是真实的，也可能是虚假的，我们可以得出这样的推论：排除了非法虚假证据，有利于实体公正；排除了非法真实证据，可能不利于实体公正。程序公正和实体公正同样重要，二者的合体为司法公正。从任何一个个案分析，排除非法证据仍然有利于程序公正。如果该非法证据真实，则排除之后不利于实体公正；如果是虚假的，则全部不利于实体公正。即使假设被排除的非法证据是真实的，排除规则对实体公正的损害将由其获得的程序公正相抵，从而对司法公正的意义仍然是平衡的。[27]

      （三）规范侦查行为

       侦查是国家专门机关为了查明犯罪、证实犯罪而进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施。在刑事诉讼中，国家司法机关为了查获犯罪，需要进行相应的调查取证，并对犯罪嫌疑人采取限制人身自由等强制措施，这样必然会对犯罪嫌疑人、被告人的权利造成损害。侦查权作为一种国家权力，其行使具有天然的扩张性，如果不对其进行一定的限制，必然会不断地侵害公民的个人权利，整个社会将岌岌可危。此时个人权利诸如人身权、自由权、财产权、隐私权等，会与通过强制措施所行使的国家权力发生不可避免的摩擦和冲突。国家不能没有权力，但也不能恣意地滥用权力，需要制定法律对国家权力进行控制和约束，使其行使不得僭越法律的底线。刑事诉讼法的各种制度、规则都是以保障个人受到公正待遇和保持国家掌握一定权力为基础，以平衡保护人权和控制犯罪为目标而发展起来的。[28]非法证据的产生是国家权力违法的直接体现，是对宪法和法律尊严的漠视和挑战，如果不对非法证据加以限制，就等于放纵了国家权力对个人权利的侵害，默许了司法机关非法取证的违法行为。因此，必须对侦查机关的违法取证行为进行约束。但如果仅从正面禁止非法取证而不制定相应的程序性制裁措施，就会使该禁止性规定因缺乏可操作性而徒具宣示性意义，无法具体落实。非法证据排除规则的建立，禁止了非法证据的使用，使侦查人员通过违法手段取得的证据不具备相应的证据资格，不能用于刑事诉讼中指控犯罪的目的，从而被排除出刑事诉讼之外，这样就使得侦查人员不能从非法证据中获取相应的利益，并为自己的错误行为付出代价，使其非法侦查行为徒劳无功，抑制了其非法取证的心理动因，遏制了非法取证的违法行为。为了实现追诉犯罪的目的，侦查机关必须通过提高侦查人员的素质和技能，提高侦查手段来完成侦控职能，这样，在客观上使他们不得不自觉依照正当程序进行取证，不得不改进侦查手段，努力提高自己的侦破能力，以避免触犯非法证据排除规则，从而为正确地打击犯罪和有效地保护公民权益提供保障。对于非法证据排除规则适用的结果，有的学者指出：排除原则来自警方的大量研究和调查也表明，非法证据排除规则的确立明显地抑制了警察机关和检控机关的违法侦查行为。同时从非法证据排除规则确立后警方的反应来看，出于对违反非法证据排除规则的畏惧，警方被迫发展起更多的专业技能，也更注重对警察专业技能的培训，以避免在侦查中触犯非法证据排除规则。[29]

      （四）防止冤假错案

       非法证据排除规则确立以前，我国长期以来奉行“口供中心主义”，遵循“从供到证”的侦查模式。按照这种侦查模式，刑事侦查中一旦确定了犯罪嫌疑人，就会对其加强审讯，并以审讯所获口供为突破口，迅速侦破案件。而一旦犯罪嫌疑人拒绝招供，就会采用非法取证手段，甚至不惜刑讯逼供，依靠折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体和精神使之痛苦的不正当手段取得供述。刑讯逼供等非法取证行为严重违反了法律的禁止性规定，违背了犯罪嫌疑人、被告人的真实意愿，不仅会使无辜的犯罪嫌疑人、被告人因承受不住刑讯的痛楚而进行虚假陈述，承认所谓的犯罪事实，也会使本来有罪的嫌疑人为了避免眼前的痛苦或者出于逃避罪责、减轻罪行的心理而作出虚假供述。尽管这样有时也能取得真实的有罪供述，但其证据的真实性却令人质疑，极易造成冤案、错案。“捶楚之下，何求而不得？”侦查人员违法取证行为不仅破坏了法制，而且容易发生冤假错案。正如贝卡利亚所指出的：“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。我们意志的一切活动永远是作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。”[30]司法实践中的大量事实证明，几乎所有的冤假错案都与非法证据有关，从“杜培武案”、“佘祥林案”，到“赵作海案”、“呼格吉勒图案”莫不如此。而非法证据排除规则确立后，侦查机关通过刑讯逼供等非法取证手段取得的证据被依法排除，这对侦查人员违法取证行为是一个否定性的惩罚手段，从源头上减少和防止了刑讯逼供等非法取证行为，有效地防止了冤假错案的发生几率。尽管这样有时排除的非法证据可能是真实的，在个案中不免有放纵犯罪之嫌，但这是法律为保护无辜的人不受处罚所作出的最终选择。无论从个案角度还是整个社会的角度看，防止冤假错案的效益远大于其“放纵犯罪”的消极后果，这也是符合诉讼经济成本的。“排除非法证据从总体上3/4有利于司法公正，1/4不利于司法公正。”[31]可以说，非法证据排除规则就是为了避免刑讯逼供和防止冤假错案的目标而设定的。

【作者简介】

王效贤，单位为临沂市兰山区人民法院。

【注释】

[1]李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期。

[2]E·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

[3]黎尔平：“反酷刑国际公约现状分析”，载《江苏警官学院学报》2004年第4期。

[4]参见王健：“我国刑事诉讼非法证据排除制度的完善”，燕山大学2013年硕士学位论文，第8-9页。

[5]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第65页。

[6]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1页。

[7]徐海斌：“非法证据排除规则的价值研究”，吉林大学2007年硕士学位论文，第5页。

[8]樊崇义：《刑事证据法学》，法律出版社2004年版，第270页。

[9]谷海涯：“非法证据排除制度研究--以我国刑事诉讼法为视角”，湖南师范大学2013年硕士学位论文，第4页。

[10]胡志中：“我国非法证据排除规则的完善”，载《信阳农业高等专科学校学报》2011年第1期。

[11]陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[12]陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[13]陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[14]陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[15]具体而言，排除非法证据的规则尽管被确立在加拿大《公民权利与自由大宪章》之中，但法官在考虑是否排除某一特定非法证据时，却要考虑证据取证方式是否侵犯了宪法权利、侵犯宪法权利的行为与非法证据的取得之间是否具有因果关系、采纳该项证据是否损害司法制度的形象等因素。比如说，假如某一强制性证据被认为是“不可重新发现的”，也就是警察不采用侵犯公民宪法权利的手段就无法获取该项证据的，那么，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，从而将其排除。相反，对于那些“可以重新发现的”证据，法官还需要考虑侵权行为的严重性以及排除证据所带来的后果等因素，来做出是否排除的决定。参见陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。

[16]杨宇冠：“论非法证据排除规则的价值”，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2002年6月第20卷第3期。

[17]Irvine v. Califonia，347 U.S.128，136（1954）。转引自杨宇冠：“论非法证据排除规则的价值”，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2002年6月第20卷第3期。

[18]熊伟：“非法证据排除规则的价值基础辨析”，载《江西社会科学》2006年第9期。

[19]杨芳尧：“刑事非法证据排除规则问题研究”，河北大学2013年硕士学位论文，第4-7页。

[20]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第141页。

[21][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第17页。

[22]米歇尔·福柯：《规讯与惩罚》，刘北成、杨远婴译，上海三联出版社1999年版，第36页。

[23]孙长永：《侦查程序与人权--比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第8页。

[24]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第11页。

[25]钱飞：“非法证据排除规则的价值分析和规则构建--以法院审判为视角”，华东政法大学2007年硕士学位论文，第20-21页。

[26]刘念福：“论非法证据排除规则的价值”，中国政法大学2011年硕士学位论文，第7页。

[27]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第155页。

[28]杨芳尧：“刑事非法证据排除规则问题研究”，河北大学2013年硕士学位论文，第5页。

[29]徐海斌：“非法证据排除规则的价值研究”，吉林大学2007年硕士学位论文，第15页。

[30][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[31]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第155页。

稿件来源：北大法律信息网

原发布时间：2015年11月13日

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