【中文摘要】作为中国第一部著作权法，《大清著作权律》更多是外力催化而非自然生长的结果，因而深深烙上了那个动荡时代的印迹，其作为政治工具的诸多缺陷也非常明显。尽管如此，它还是打开了一扇窗口，使中国人开始慢慢了解和接受著作权观念，并成为中国著作权法发展的规范源流。《大清著作权律》的制定和实施过程既是移植法律的过程，也是创造传统的过程。
【中文关键字】大清著作权律；著作权；法律移植
【全文】
从形式上看，《大清著作权律》是我国历史上第一部完整的著作权法。在那个风雨飘摇、命运多舛的半殖民地半封建时代，中国能够诞生这样一部法律殊为不易，所以尽管《大清著作权律》并不完美且非常短命，在百年之后来回顾这段历史和审视这个文本，我们仍然可以从中发现对今天的法律移植和制度创新的有益经验和沉痛教训。
一、《大清著作权律》出台的历史背景
19世纪后半叶，西方列强在军事威胁的支持下不断扩大对中国的资本输出{1}，清政府为挽救其统治危机也积极调整经济政策以“图强”、“求富”{2}与此同时中国的民族资产阶级也在帝国主义的疯狂掠夺和封建政权的严厉控制下被动地开启着自己的工业化进程{3}，一时之间中国社会呈现出多种因素糅合在一起的复杂经济形态，但毋庸置疑的是，传统的自然经济正逐步走向解体，机器化生产成为主流的生产方式并由此带来各个领域诸多新的利益诉求。在这种大的背景下，机械印刷在中国的兴起渐进缓慢但却是大势所趋，最初是西方的传教士印刷并传播宗教书籍，然后是在港澳和沿海城市设立印刷机构，进而向内地扩展。中国的民族印刷企业也在此过程中引进了外国的印刷技术，并一直努力争取获得出版印刷市场的主导权{4}。清政府也专门成立了上海官书局和济南编译印书局这样的官办印刷企业以翻译出版西方图书，学习西方先进科技知识{5}。新式印刷技术的普及、“洋务运动”的开展和“西学东渐”之风的盛行共同铸就了一个丰富多彩、百花齐放的出版世界，恰如《万国公报》在创刊时所宣称的：“本刊是为推广与泰西有关的地理、历史、文明、政治、宗教、科学、艺术、工业及一般进步知识的书刊。”{6}而参与到图书报刊出版行业的各方主体从作者、印刷出版商到官方税收机构对自己的相关利益都十分关注。严复就曾在致南洋公学译书院主事张元济的书信中提到：“此稿既经公学二千金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之；但念译者破费苦心，不知他日出售，能否于书价中坐抽几分，以为译著者永远之利益”。{7}由此可见，晚清中国印刷出版业的蓬勃发展构成了《大清著作权律》出台的物质基础和根本动力。
从政治和立法层面上看，中美续修通商行船条约谈判中关于著作权保护的激烈争论以及北洋官报局与文明书局之间的盗版纠纷揭开了《大清著作权律》制定的序曲，而清末“新政”下的“律法变革”则直接促使了《大清著作权律》的诞生。1903年，中美、中日续修通商行船条约时，美国和日本提出了在条约增加著作权保护的内容，希望对它们国民的书籍未经授权“概禁译印”。由于当时中国出版的书籍报刊大部分为外国作品的译作，美日的这一要求激起了朝野的一片反对之声。经中方谈判代表的据理力争和与美日的反复磋商，最终形成了对中国影响较小的折衷条款，规定美国、日本专备为中国人民所用或以中国语文著作之书籍、地图、印件、铸件获得法律保护，其他则听任华人自行翻译{8}。几乎与此同时，国内也发生了沸沸扬扬的北洋官报局与文明书局之间的盗版纠纷。文明书局是无锡名士俞复、廉泉、丁宝书等于1902年成立的一家中等规模的民营出版机构。基于封建时代申请官府告示保护著作权的方式难以满足大规模机器化生产条件下的图书保护需求，1903年文明书局创办人之一廉泉就曾上书管学大臣张百熙，陈述著作权立法的必要性：“制度不定，规矩不一，东涂西抹，横鹜别驱，天下之为学，以口为是，盗窃以为多，斯学术混淆而真才不出，是以纲维之立不可不严，宏奖之方不可不讲也，……出版专卖之权，五洲之公例，各国莫不兢兢奉守，严立法条，所以奖成劳，防冒滥，……然有条不紊，懔然有戒而不远焉。此东西各国学术之所以日兴，学权之所以有统也。”{9}就在廉泉为盗版不止而深感忧虑之时，1904年官方出版机构北洋官报局公然翻印了文明书局的《中国历史》等四种图书，由于北洋大臣袁世凯对北洋官报局的明显袒护，廉泉不得不再一次上书清朝商部，在要求制止北洋官报局盗版行为的同时呼吁尽快制定著作权法。最终，在《大公报》、《时报》和《中外日报》等的舆论声援下，文明书局赢得了这场官司，商部也同意酌情制定著作权法，再奏明朝廷准予按律办理{10}。随后的1905年，清政府开始“预备立宪”，推行“新政”，著作权法的制定理所当然地成为其中的重要组成部分。清政府民政部在修订法律大臣沈家本的授意下，邀请几名日本专家，参照1899年的日本《著作权法》和其他西方国家的著作权法起草了著作权法草案。草案完成后交沈家本等核定、修正后交民政部奏请颁布，这就是我们今天所看到的《大清著作权律》{11}。
事实上，《大清著作权律》的制定和颁布在当时也有相应的文化背景。近代中国“西学东渐”的过程开始于明末清初，但形成规模和潮流却是在鸦片战争以后。面对军事上的接连失利以及相应的政治外交上的尴尬困窘，进步的中国人开始意识到中国文化在器物层次上的不足，因而提出了向西方学习先进科学技术和工业制度的主张，“中体西用”成为从早期地主阶级改革派到洋务派接受西方文化的模式{12}。而当时西方文化传入中国的具体方式主要是书籍翻译和出版、创立报刊、开办新式学堂、派遣留学生以及引进外国专家等等。西方的哲学、政治学、社会学等社会科学著作在中国的出版极大地拓宽了国人的视野，各种报刊则在不遗余力地传播知识的同时刊登广告和启事以保护其著作权，新式学堂里法科逐渐成为显学，留学生和外国专家则带来了具体的西方科学技术和制度规范。可以说，晚清“西学东渐”一方面部分融化了文化保守主义的坚冰，改变了中国士大夫的知识结构，拓展了他们的知识空间，将他们从天朝至上的梦幻和“西学中源”的自欺欺人中惊醒过来，使他们从制度层面反省和重构中国的社会模式，另一方面则更加直接地介绍和引入了以资产阶级商品自由为基础和人权理论为基础的法权思想，其中，也包括了西方的版权观念，出版自由的思想和版权法{13}。
二、《大清著作权律》的主要内容
《大清著作权律》共5章55条，各章的标题分别是：第一章“通例”，第二章“权利期限”，第三章“呈报义务”，第四章“权利限制”，第五章“附则”。兹详述之。
第一章“通例”，相当于现代法典结构中的总则或一般规定，共四条。第一条规定了著作权的概念和作品的类型：“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。称著作物者，文艺、图划、帖本、照片、雕刻、模型皆是。”第二条规定了清朝民政部为著作权注册发证机关，第三条规定了著作权登记注册的具体要求，第四条则强调作品经注册获得权利证书是受该法保护的前提条件。
第二章“权利期限”，分两节共11条，分别规定了著作权的年限和计算方法。对于作者为自然人的作品，其著作权期限为作者终身及死后30年，作者为非自然人的“以官署、学堂、公司、局所、寺院、会所出名发表之著作”，著作权保护期则为30年。自然人生前未发表的作品经其继承人发行该遗作的，著作权期限为30年。匿名作品的著作权期限为30年，但改署真名后改为适用一般自然人著作权保护期限的规定，即仍然是作者终身及死后30年。该法还特别规定照片的著作权仅为10年，“但专为文书中附属者不在此限”。上述期限皆以注册日起算年限，如果作品分数次发行的，以注册后末次呈报日起算年限，但“其呈报后经过2年尚未接续呈报，即以既发行者为末次呈报”。
第三章“呈报义务”，共八条，对将作品申请注册的程序和细节作了具体规定。其中第二十条规定，继承人欲继续作者死后30年之著作权的，“应赴该管衙门呈报”。第二十一条则规定转让或抵押著作权的，著作权人应当和受让人、抵押权人一起向登记主管衙门呈报。第二十二条规定在著作权保护期内修改其作品的，修改后的作品要想获得著作权保护，应当向登记主管衙门呈报，并像原作登记注册时一样提供两份样本以供备案。而第二十三条则要求将呈报注册的事项和日期载于发行著作的末幅，这有点类似于强制性的“著作权声明”。
第四章“权利限制”，包括权限、禁例和罚则3节共27条，是《大清著作权律》中比例最大也最为重要的一章。第一节实际上规定的是各种作品的权利归属以及著作权保护的例外。依据该节的规定，合作作者不愿发行作品的，如作品可分割，则分割使用，其他合作作者可以发行剩余部分；作品不可分割的，其他合作作者应支付一定的报酬购买该合作作者的著作权，该合作作者可自主决定是否在发行的合作作品上署名。汇编作品的著作权归编者所有，“但出于剽窃割裂者，不在此限”。委托创作完成作品的著作权归出资人所有，演讲作品的著作权则归讲演者所有，笔述者只有在经讲演者允许的情况下才享有著作权。第二十九条规定：“就他人著作阐发新理，足以视为新著作者，其著作权归阐发新理者有之”，可视为对一般演绎作品著作权归属的确认。而基于前述在中美、中日续修通商行船条约谈判中努力的成果，翻译外国作品的著作权归译者所有，但译者无权禁止他人就原文另行翻译，除非其“译文无甚异同”。该节第三十一条规定了以下4种作品不能获得著作权：“（1）法令约章及文书案牍；（2）各种善会宣讲之劝诫文；（3）各种报纸记载政治及时事上之论说新闻；（4）公会之演说。”除此之外，该节最后还规定了作品视为公共利益的四种情形：“（1）著作权年限已满者；（2）著作者身故后别无承继人者；（3）著作久经通行者；（4）愿将著作任人翻印者。”第二节禁例规定的是法律所禁止的侵权行为和其他行为，包括不得翻印仿制，不得假冒，不得对作品（包括保护期届满的作品）“加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行”以及不得假托他人姓名发行自己的作品。另外，从著作权一定程度的人身性出发，该节还规定“未发行之著作，非经原主允许，他人不得强取抵债”。为防止著作权的专有性构成对教育事业的不当影响，第三十七条规定：“不得将教科书中设问之题擅作答词发行”。另一方面，从保护更广泛公共利益的角度出发，该节第三十九条进一步规定了类似于今天著作权法中“合理使用”的3种情形：“（1）节选众人著作成书，以供普通教科书及参考之用者；（2）节录引用他人著作，以供己之著作考证注释者；（3）仿他人图划以为雕刻模型，或仿他人雕刻模型以为图划者。”第三节罚则主要规定了违反第二节禁例规定的行为应受的具体处罚，指出“知情代为出售”的“间接侵权”行为，“罚与假冒同”，强调了“应将被损者所失之利益，责令假冒者赔偿”的“损害赔偿”原则以及“将印本刻版及专供假冒使用之器具，没收入官”的制裁方式。该节还规定了著作权侵权案件的若干程序问题，包括“不告不理”的原则，“承审官据原告所呈情节，可先将涉于假冒之著作，暂行停止发行”的“临时禁令”制度以及被告“无辜侵权”情况下“将被告所得之利，偿还原告，免其科罚”的处理方法。第五十条规定著作权侵权案件的诉讼时效为两年。在侵权行为的罚则之外，该节还规定了申请著作权登记注册过程中的虚假行为所面临的罚金乃至著作权被撤销的后果。
第五章“附则”规定了该部法律的施行时间，施行前已发行作品受本律保护的条件，施行前已有“翻印仿制”行为存在的处理办法以及著作权登记注册的各项官方费用。
三、《大清著作权律》的主要成就
《大清著作权律》首次以律法的形式确定了“著作权”的概念及其保护，“良以今日人民法律思想尚属幼稚，义意不明，每启误解，故将著作权内容和盘托出，以资适用”，并希望由此激励学术创作的不断进步、促进文化事业的繁荣发展和奠定国家富强的知识基础。清政府认识到：“照得文明之进步惟恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护。近世欧洲各国，其文艺、美术之能日新月异者，良由定有专律，以资维持。我国载籍素称宏富，技艺亦甚精良，惟往往有殚毕生心力著成品物发行未久，翻制以多，是著作者尚未偿劳，而剽窃者反已获利，殊非所以奖励学术之道。”{14}由此可见，《大清著作权律》虽然未在条文中明示其立法目的，但毫无疑问是希望通过保护每一作者之具体利益实现中华文明整体进步之理想。因此，《大清著作权律》并不一味追求作者权利之保护，而是同时兼顾公共利益之实现。民政部在阐述设定著作权保护期限之理由时指出：“良以规定著作权立法精神，固为保护著作权者利益，仍以不害社会之公益为要也。倘使不特定继续期限，认著作权为其永远之专权，则必将垄断其利益，高腾其价格，使世人不能得其著作之利，是非所以谋学术发达之道。”{15}而《大清著作权律》关于著作权保护“除外客体”之规定，作品“视为公共利益者”之安排以及“合理使用”之条款，更是为了方便社会公众学习知识和保持文化传承发展而对作者的著作权作出的适当限制。
《大清著作权律》根据当时中国出版业的实际情况规定了相对广泛的作品范围：“采用广大主义，不特文艺之著作物加保护，即美术物亦列于保护之中。盖图划、帖本、照片、雕刻、模型等类，与文艺同为精神劳力之产物，文艺既加保护，美术固不可不加保护也。”{14}换言之，《大清著作权律》对作品或称“著作物”的认定并不囿于特定的外在表现形式，而是考察其是否为“精神劳力之产物”，这一点已尽得著作权保护之本旨与精髓。
《大清著作权律》引进了日本和西方著作权法中的许多概念和规范群，斟酌中国的国情建构了较为完整的体系，为以后中国的著作权立法提供了良好的蓝本。《大清著作权律》中的“著作物”概念直接来源于《日本著作权法》，虽然以现代著作权法的眼光来看，“著作物”这一表述容易引起人们对著作权保护客体的误解{16}，但在当时它作为作品的具象表达，接近而又不同于作品的载体，容易被习惯于以有形物为财产保护对象的公众所接受，有利于人们从各类具体作品的保护着眼理解著作权的含义。而以“重制”为核心界定著作权的内涵则是在比较西方各国著作权法后作出的选择，“按美利坚、匈牙利等国著作权法规定，著作者于著作物有重制及发行之权利，然发行权利本包含于重制之中，不重制即不能发行，无待辩也。美、匈等国既言重制，又言发行，是重复之规定矣。故本条采德意志、比利时立法主义，仅规定重制之权。”{18}在具体的结构和条文方面，例如作品分类、权利归属、除外客体、合理使用以及禁例和诉讼等基本都是对《日本著作权法》的借鉴并有所简化，而依据国情，《大清著作权律》又扬弃了《日本著作权法》中的翻译权、兴行权（即表演权）、推定、涉外著作权等规定，“冀望于《大清著作权律》的内容合于国体、民情，便于法律实施。”{19}然而，《大清著作权律》颁布以后，尽管清政府也为迅速推行这部法律作出过努力{18}，但因其统治很快被终结，所以《大清著作权律》会有怎样的实施效果，历史终将无法给出一个确切的答案。不过《大清著作权律》作为法律文本和制度遗产并没有因清朝统治的终结而烟消云散，而是对中国后来的著作权立法产生了深远的影响。1915年北洋军阀政府颁布的《著作权法》除个别词句以外基本是对《大清著作权律》的照抄，而国民党政府1928年制定的《著作权法》及其1944年、1949年的两次修正在内容上较《大清著作权律》都未有大的突破{19}。
《大清著作权律》颁布于1910年，距《伯尔尼公约》签订不过24年的时间，且其时西方列强对中国文化的兴趣正浓，对各种文明成果可谓竭尽掠夺之能事，因此清政府出台的这部著作权法也吸引了一定程度的国际关注。瑞士万国文艺美术公会办事处总理就致函中国驻奥大臣沈瑞麟，希望能将《大清著作权律》翻译成德文或英文、法文，并将译文刊入该公会的著作权官报{20}。另一方面，在中国国内，也发生了相应的著作权侵权纠纷案件。1911年，美国经恩公司（Gin&Co.）控告商务印书馆擅自翻印该公司出版的《欧洲通史》（General History by Myers），鉴于《大清著作权律》并没有明文规定外国人的著作权问题，上海会审公廨依据1903年的《中美续议通商行船条约》第11条，认为该书并非专供中国人所用而出版，因此不能在中国获得著作权保护，从而驳回了原告的控诉。1919年，美国商会指控商务印书馆翻印美国课本侵犯著作权，被官方以同样的理由驳回{21}。本案虽然不是直接适用《大清著作权律》的结果，但首先是肯定了《大清著作权律》第二十八条有关译者不受外国作者影响得享有译作著作权的规定，其次是补充了外国人在中国的著作权保护问题，即必须根据中国与该国订立条约中的具体规定加以处理。而且在本案的审理过程中，著作权保护应受公共利益尤其是教育事业的限制这一基本理念得到了充分阐述{22}，使出版界对《大清著作权律》所规定的著作权保护有了更加深刻的认识和理解。
四、《大清著作权律》的主要缺失
《大清著作权律》的出台虽然在一定程度上反映了当时中国经济发展的利益需求，但总体上还是为了迎合帝国主义资本输入和文化侵略的需要，是落实与西方列强间不平等条约中著作权保护条款的产物。19世纪下半叶，帝国主义在武力庇护下的对华贸易已经扩张到了极致，开始转向实体投资以掠夺中国的资源和利用廉价的劳动力资源，因此使中国本土的法律能够最大限度地保护这些外国投资者的利益成为西方各国普遍的追求。另一方面，义和团运动的冲击也使得西方列强意识到只有从制度和思想层面彻底灌输它们的法治理念，才能更加有效和稳固地实现对中国的管制。当时西方列强以减少对中国的鸦片出口和在中国法治取得进步以后取消“治外法权”为诱饵，迫使清政府不断在双边条约中作出让步，并按照它们的意愿制定知识产权保护的法律{23}。这种被动性的立法在《大清著作权律》的制定过程中就体现为，著作权律草案仅仅由民政部对西方的著作权法规范进行技术性的照搬和模仿，并未广泛征求社会各界的意见，虽然有个别条文的确斟酌了中国的特殊国情，但在整体上未能与当时的社会生活形成完美的契合。这种无机性的法律移植固然能在缺乏积淀的情况下强制引入著作权保护的观念，但不能从根本上改变中国文化传统下民众对著作权保护的漠视和拒绝，超越出版业而延伸至文化界乃至全社会的著作权良性保护机制最终未能建立起来。
《大清著作权律》带有思想钳制的色彩，有悖于表达自由的理念，与西方近代著作权法保护个人权利的宗旨相去甚远。实际上，《大清著作权律》草案的初稿早在1905年就拟定出来了{24}，而其迟迟没有公布的一个重要原因就在于清政府要先完成相应的出版管理和新闻审查立法。1906年，清政府令商部、巡警部（民政部的前身）和学部会同制定了《大清印刷物专律》，1907年《大清报律》也被制定出来并加以颁布。其后，民政部才在给皇帝的奏折中说：“……而高等治安警察中，尤以集会、结社、新闻、著作数端为最要，所有报律、结社集会律等，业经臣部奏请核定施行，则著作权之专律自当及时拟订。”{25}由此可见，在清朝最高统治者的眼中，著作权律不仅是鼓励创作和财产保护之法，而且是出版审查和舆论监视之法，在某种意义上甚至可以说是法治外衣下的专制工具。如此我们也就不难理解，为什么《大清著作权律》在有限的篇幅中专门用一节八个条文来规定著作权人的呈报义务。正如秦瑞玠在《著作权律释义》中一针见血地指出的：“专注重于呈报，果尽出于奖励保护之旨耶，抑犹有仿制禁限之寓意其中耶。”{24}
《大清著作权律》是清政府在其统治濒于崩溃，不得已实行“预备立宪”，希望“变法”以“图强”的背景下产生的，因而不可避免地带有强烈的功利主义气息。“参考古今”也好，“博稽中外”也罢，都不过是“中体西用”思想的翻版{26}，对于巩固其统治的直接效用才是清政府孜孜以求的目标。将作为私法领域的著作权法作为一种工具来使用注定是中国的悲剧{27}，《大清著作权律》固然搭建起了一个类似于西方著作权法的外在框架，但却没有为之注入“私权神圣不可侵犯”的内在精神和灵魂。相反，这种功利主义的立法与中国“民刑不分”的法律传统相结合，使得《大清著作权律》仍然带有相当的刑罚痕迹，其仍然将著作权侵权行为一概视为犯罪，这一点从第五十条的表述中就可见端倪：“凡犯巳本律第四十条以下各条之罪者……”。因此，数额不等的罚金充斥于各种侵犯著作权的情形，且总是与损害赔偿同时适用，极大地削减了著作权律作为私法的纯正性。除此之外，《大清著作权律》最后一条专门就著作权登记注册的费用进行了非常详细的规定，虽然有便于作者查询和推动法律实施之意，但另一方面也反映了清朝统治者急切希望通过一切手段聚敛财富、充实国库以维护其政权根基的心态。
从法律文本本身来看，《大清著作权律》显得过于单薄，缺乏对许多关键性概念的界定，也没有足够的弹性和前瞻性。首先，《大清著作权律》只规定了对“著作物”的保护，但却没有关于“著作物”构成要件的一般规定，没有“独创性”的要求，而对著作物类型又采用了完全列举式的规定，这样就使得受著作权律保护的客体出现了既不当扩大又不当缩小的尴尬局面。不当扩大者是列举在著作权律中但不具备独创性的“文艺、图划、帖本、照片、雕刻和模型”，不当缩小者则是具备独创性而未在著作权律加以列举的作品类型，如电影、音乐、戏剧作品等。其次，由于当时立法者的眼光局限于书籍、报刊等文字作品的出版发行，《大清著作权律》仅仅围绕“重制权”这个中心来禁止他人对著作权人作品的“翻印仿制”，却未曾想到不同形式的作品可能以朗诵、表演、放映等其他方式被非法传播，因而对著作权的保护并不周延。第三，《大清著作权律》没有理顺演绎作品作者与原作作者之间的关系，只是规定“就他人著作阐发新理者”可以享有新作品的著作权，却丝毫未提“阐发新理”之前应征得原作著作权人的同意。第四，《大清著作权律》对著作权作为财产的流通性重视程度不够，仅以一个条文规定了著作权人应与受让人或抵押权人一起进行转让或抵押的登记注册，而没有关于著作权合同内容的倡导性条款，更毋论在当事人没有约定或约定不明情形下的补充性条款了。最后，《大清著作权律》对著作权限制制度的规定相对零散，是立法者对有限的生活现象作直观观察后拟订的条文，没有形成一个由统一标准引领的完整体系，并且有些规定也不尽合理，例如将“著作久经通行者”视为公共利益的一种体现。
五、结语
鸦片战争开启了近代中国被动而艰难的工业化进程，新式的经济结构带来了新的思想文化观念，加上政治上迎合列强和改革自省的需要，合力促成了一些制度层面的变化。在这种大的时代背景下产生的《大清著作权律》，无论如何都不能算是经济发展和社会进步的自然结果，而它与中国传统文化的巨大裂痕也显而易见。但不可否认的是，这种被强行引入的法律制度和形式嫁接的规范体系已经成为中国历史的重要组成部分，成为被创造出来的法律传统和中国著作权法的开端。其后的著作权立法不仅可以批判吸收和借鉴《大清著作权律》的结构和条文，而且可以深入研究和全面反思这一已经完成的法律移植过程，从而使著作权法能够更加符合鼓励作品创作和促进文化传播的宗旨，同时能够适应当时中国的现实国情。目前，要求修改中国现行著作权法的呼声较为强烈，在此过程中，如何辨别外在的压力和内在的需求，如何最大限度地削减私法精神以外因素的影响，如何实现著作权法的目的价值和工具价值之间的平衡，《大清著作权律》及其制定和实施过程可以给我们提供很多参考。
【作者简介】
李宗辉，单位为北京大学。
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稿件来源：《西南政法大学学报》2010年第5期
原发布时间：2015年11月19日
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