【中文关键字】界权成本；真实世界

【全文】

      无论是哪种产权制度，一旦安定下来，人的自私行为会选择交易[成本]较低的安排来生产。然而，产权制度的转变是另一回事。 

      ——张五常 

      一、从简资修教授的批评谈起 

       任何关于法律和市场关系的深入思考，都必然触及对罗纳德·科斯经济学思想的理解和评判。对于科斯经济学（以科斯定理为基础的法律经济学和新制度经济学的合称）的信奉者而言，科斯就是上帝，《社会成本问题》是圣经，而科斯定理则是圣言写就的“黄金律”。任何对于科斯定理的批评和对科斯思想的重新阐释，无疑是对圣经的亵渎和对上帝的不敬。这些信奉者因而形成了一个隐形的“科斯派教会”，以捍卫教主的权烕，维护信仰的纯粹。

      台湾大学法律学系的简资修教授，正是来自于这个“科斯派教会”。因此不难理解，他对《法治的代价：法律经济学原理批判》（法律出版社2012年版）一书采取了断然的否定态度。《法治的代价》（以下简称“本书”）试图以科斯本人的思想挑战科斯定理，这在科斯经济学的正统派看来，无疑是修正主义的错误异端。这正如在中世纪的罗马教会看来，任何偏离于教会对于《圣经》的理解，都是不可接受的歪理邪说。简老师对本书的态度，正如大主教审判哥白尼，不必耐心细读深思书中提出的问题和作出的论证，而是直接摘录出若干语句，不由分说，立刻盖上“大错特错”的思想钢印。仿佛所有错误都是如此显而易见，简直不需要任何说明。需要的只是宣判罪行和警告世人：任何偏离正统解释的学说都是异端，科斯定理不容置疑，不容置疑，不容置疑！

      是的，简老师的文章并不是批评，而是宣判。在简老师以《不法治的代价》（载于《人大法律评论》2015年第2辑）为题的文章中，随处可见这样的断语：“错误了”，“问错了”，“失义了”，“差太远了”，“误解了”，“误读了”，“混淆是非了”，如此等等。似乎在简老师看来，这些论断不言自明，无需解释。即便稍作解释，也只需要重复自以为真理的权威论述，而不需要驳斥对方的论据，不需要讲什么道理。整个论证的逻辑就是由一系列“你错了”、因为“你错了”、因为“我是对的”……组成，最终得出结论：“证明是失败了。”这样的“证明”，正是宗教裁判的惯用方式：谬误显而易见，真理天经地义。 

      既然如此，简老师实在不必洋洋万言，如此大费周章。其实，真正需要简老师解释清楚的，只有一点：既然你认为科斯是把法律界权作为了“外生假设”，为什么在交易成本为正时，又主张法律是在直接影响经济活动，并且应当由法律代替市场直接配置资源。需要简老师正面回答的问题是，对于经济活动而言，法律究竟是外生还是内生？如果是外生，为什么还会产生内在干预？如果是内生，为什么不存在任何成本？如果存在成本，这是什么成本？这是《法治的代价》在第一章就明确提出的问题。简老师没有回答这一问题。这就让所有批评都变为“为批评而批评”。 

      本文不希望也落入“为批评而批评”的窠臼。而是希望借此机会，对于界权成本以及法律和市场的关系问题，做一些进一步的论述。下文的前两部分，借助对简老师批评的回应，澄清科斯定理和界权成本的基本含义。进而，依据笔者调研的实例，进一步阐释界权成本的实践和理论意义。 

      二、何为“科斯定理”？ 

      在对本书的批评中，简老师的确给出了一些理由。只是，这些理由不能论证简老师的主张，却显露出其治学的特点。其一，是阅读问题：简老师还没有读懂本书的意思，就匆忙做出了结论。对于书中关于科斯定理的论述，简老师有不少批评，都有这样的问题。 

      比如，简老师声称：“凌斌教授自己建构了如下的‘科斯定理’：‘不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。（所谓科斯第一定理）’；‘但是倘使定价体制的运行毫无成本，（最大化产值的）最终结果就并不依赖于（初始的）法律市场。（所谓科斯第二定理‘当市场交易成本高昂以致难以改变法律建立的权利安排时，法院直接影响着经济活动。……即使可以通过市场交易改变法律界权，减少对这类交易的需求，从而减少交易过程中的资源使用，也依然明显可欲。（所谓科斯第三定理）’”（略去了引文）然而，这些陈述都是科斯的原文，并非作者“自己建构”。这段文字出自我书中第一章第25页，都是直接引文，以注7到注9写明科斯原文出处，并给出了原文页码（See, Ronald Cosise, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1，8，19（1960）.）。注6中还明白写道：“有关科斯定理的各种陈述，参见张五常：《经济解释》，香港花千树出版有限公司2002年版，卷三；Steven Medema and Richard Zerbe, Jr, The Coase Theorem, in Encyclopedia of Law and Economics, Volume I （Bouckaert and DeGeest eds.）, Edward Eigar Publishing, 2000, at 837-838；柯华庆：《科斯命题的澄清》，载《社会科学战线》2006年第1期；柯华庆：《科斯命题的谬误》，载《思想战线》2006年第2期。”注9还写道：“本文将会表明，所谓‘科斯第三定理’既不是一个可以独立证明的定理，也不是科斯第一和第二定理的逻辑推论，而是一个没有理论根据的主观判断。但是为了批判的必要，本文仍然沿用了‘科斯第三定理’的表述方式，但是加上了引号。”写得这样明白，任何看过原著的读者都不该有任何误解。 

      再比如，简老师在注22中写道：“凌斌教授后来未坚守第一定理与第二定理之不可分，而将第二定理与第三定理合并，换言之，采取了波斯纳等人的界定了。其说：‘市场对法定权利的重新转移可能存在两种情况：一是如果交易成本为零，那么市场的重新转移总是能够校正法律的初始权利界定，实现资源配置的帕累托效率（第二定理）；二是如果交易成本为正、市场时常不能改变法律的初始界权，就需要由法律代替时常进行重新安排，从而节省交易成本，实现配置效率（第三定理）。’”如果简老师稍微认真阅读一下上下文，就应该能够看到，这段话就是在概括法律经济学的主流观点，而不是作者本人的观点。这段话的上下文很清楚（略去了注释）：

       简单而言，科斯框架包含了两种制度、两种性质和一种成本。用科斯的术语来说，两种制度就是“法律界权”和“市场交易”，两种性质分别是“权利界定”和“权利转移”，而一种成本就是众所周知的“交易成本”。关于法律（权利界定）与市场（权利转移）的效率关系，科斯框架给出的是这样一种描述：只有法律进行了初始的权利界定，市场才能对法律界定的初始权利进行重新转移（第一定理）；市场对法定权利的重新转移可能存在两种情况：一是如果交易成本为零，那么市场的重新转移总是能够校正法律的初始权利界定，实现资源配置的帕累托效率（第二定理）；二是如果交易成本为正，市场时常不能改变法律的初始界权，就需要由法律代替市场进行重新安排，从而节省交易成本，实现配置效率（第三定理）。不难看到，上述两种制度与两种性质并不对应。 

      再比如，关于导论中的思想实验，简老师写道：“这故事有两大缺陷，令其引喻失义了。其一，故事中的亚当与夏娃，是幼儿园小孩，而故事集中于老师与园长如何最有效控制这些小孩；这不是法治，而是牧民。……将人民比作幼儿园小孩，仅是被管理的对象，无法参与法律之创造与执行，而老师与园长，是不受监督的执法者、司法者或立法者，这与现今的法治理念，差太远了。”能够从上述思想实验中读出“牧民”，读出“将人民比作幼儿园小孩，仅是被管理的对象，无法参与法律之创造与执行，而老师与园长，是不受监督的执法者、司法者或立法者”，实在令人匪夷所思。真真如鲁迅说《红楼梦》，“经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事”。（《集外集拾遗补编》） 

      对于这样的解读，笔者实在不知如何反驳。这里把书中的原文直录如下，读者自可分明： 

      依照庇古和科斯的基本框架，最为简化的资源配置，好比两人之间倒换一件物品：每人代表交易（或者争议）的一方主体，物品（善品或者恶品）代表作为交易对象的权利，双方组成了一个最为简化的交易或合作组合。而外在于这个化简后的交易组合的“他者”，代表庇古笔下的政府或者科斯所谓的法律。这样就可以模拟出化简之后的市场交易和外在干预之间的基本关系。我们可以据此构想第一个思想实验。现在，我们假设在一个名为“伊甸园”的幼儿园里有两个孩子，男孩名叫亚当，女孩名叫夏娃。夏娃正把一个苹果交给亚当。在交接之际，夏娃失手将苹果掉在了地上。碰巧在他们身边的，是在这里担任志愿者的庇古老师和科斯老师。我们要问的是，两位经济学家依照自己的理论，各自应当做何选择。 

      这里再推荐笔者的一篇小文章，或可有所帮助：《思想实验及其法学启迪》（载于《法学》2008年第1期）。学术上可以有所启发、现实中并不存在的“思想实验”实在是太多了。 

      以简老师的学术水平，本不应当有这么多的低级错漏。否则，倘若本书的浅显文字尚且无法读懂，这便令人怀疑，又如何读懂科斯思想的深刻道理。无论如何，对一篇学术批评来说，读懂和尊重原文原意本应是起码的要求。这也是本书一再大段援引科斯原文来澄清科斯定理及其理论依据的原因所在。倘若只是寻章摘句，如简老师惯用的评语，“抽离脉络”、断章取义，就不免让人觉得这只是“为批评的批评”。 

      三、何为“界权成本”？ 

      其二，是写作问题：简老师常常无视文中已经作出的申明，歪曲作者的本意。这突出反映在其对界权成本的众多批评当中。 

      比如，简老师写道，“凌斌教授的所谓科斯第三定理之引文，关键的一句话往往被删掉了：‘尽量不造成法律的不安定性’……此一删节，显然有意避重就轻了。”引文取舍，本是常事。更何况，所谓被有意删掉的“关键一句”，在本书第34页和第100页都有完整的引文。而且简老师明明看到了（见其注25），却仍然得出了上述结论。这实在不是一个严谨的学者应有的学术态度。第34页的引文以特殊字体标出，而第100页的引文专门就是针对这一句话，而且上下文都给出了详细的论证。因为，这一内容对于澄清和深化关于界权成本的理解极为重要。这里把书中的原文直录如下（略去了注释，加上了强调）：

      ……用以替代市场的法律，即使在强制转移权利时的“交易成本”确实不高，同样可能在权利澄清时产生高昂的界权成本。即使保持科斯的限定，法律界权过程“可以不对法律立场本身造成过大的不确定性（比如遵循先例）；科斯关于法律“减少交易需求，从而减少交易进行过程中的资源使用”的主张也未必是“明显可欲的”。“科斯定理”只能推导出交易成本为正时法律界权在某些情况下可以比市场交易更有配置效率，并且只能推到这里为止。在没有细致权衡界权成本和交易成本之间的替代关系之前，不可能知道究竟是市场还是法律能够“达致这种权利的最佳安排以及这种安排会带来的更大产值。” 

      又如，简老师写道：“除了‘尽量不造成法律的不安定性’被删节外，其前一句话也很关键，但也未被引出：‘已如所见，如果市场交易成本如此之高，使得法律所为的权利安排，无法（经由市场）改变。’”实则文中多处援引这一文字，而且均为直接引文。因为科斯的这一主张，正是本书批评的重点。如第一章的第34页、第45页就有，第二章第50页也有，可谓比比皆是。不知简老师何出“未被引出”此言。限于篇幅，这里不再援引原文了。 

      再比如，简老师批评本书第四章关于洛克福利函数的论述说：“凌斌教授批判科斯框架的核心，就是该框架将法律、企业与市场皆以定价机制等同视之（估价成本是其中一项），而忽略了法律之界权功能，为何一旦要计算界权成本，法律又成为定价体制，估价成本又转成了界权成本？前后矛盾了。”这还是因为简老师在寻章摘句的过程中，完全忽视了相关论述的语境。这段文字针对的是科斯推论，是用“入室操戈”的方法来表明，即便“除了界定权利，法律也会充当替代交易的定价体制”，科斯认为交易成本高昂时应由法律来替代市场的结论也是成问题的。这本来就是书中特意澄清的问题，我们这里仍然可以直录一段原文：  

      除了界定权利，法律也会充当替代交易的定价体制。这时，有待回答的问题在于：一是，究竟什么情况下法律对市场的替代才是有效率的；二是，究竟什么是法律替代市场的指导原则。转换法律经济学的研究视角，从法律而不是市场的角度出发，综合考虑市场和法律的机会成本，不仅可以帮助我们看到科斯定理的局限，而且将有助于我们修正其法律经济学推论，提出新的、更有实践意义的理论命题。需要强调的是，当我们处理法律对市场的替代问题时，是把法律看做一种类似于市场和企业的定价体制。这时法律选择的机会成本，是一种类似交易成本的“估价成本”。 

      再比如，简老师提出：“在是否界权之决定，因此要比较界权与不界权的社会利益多寡：当界权利益比较高，应该界权，因为其放弃的不界权利益比较低；当界权利益比较低，不应该界权，因为其放弃的不界权利益比较高。界权之决定，因此一定是联系于不界权的社会利益（或不利益），而凌斌教授的界权成本，显然将此两者分离，才有至今的剪不断、理还乱。”然而，这分明就是本书的观点。请看： 

      从机会成本的角度看，有选择，就有成本；而业已作出的选择和已经付出的代价，就不再是机会成本，而是“沉没成本”。考察界权成本，就是比较界权与不界权或者一种界权选择与另一种界权选择之间有什么两样，而不考虑已经不再是选择的“沉没成本”……明确了“界权”和“成本”何谓，“界权成本”的含义也就一目了然：权利界定或规则选择的机会成本。如果说交易成本是权利界定之后权利转移的效率影响，那么界权成本则是为了实现权利界定所需付出的社会代价。（第三章，第97页） 

      这样的例子还有多处，这里不再一一指出了。本书作者已经直接援引、明文澄清甚至重点论述的地方，批评者不是针对其论据加以驳斥，而是诬其为“有意删节”、“未被引出”、“自相矛盾”，这实在不是学人应有的治学方式。实在是“欲加之罪，何患无辞”。如此批评，注定无法理解本书批评科斯定理、提出界权成本的意义何在。 

      四、浙商挑战科斯 

      当然，我们讨论这些概念，目的不在概念本身。真正重要的是，哪一种理论能够更好地理解真实世界。对于中国学者而言，就是哪一种理论能够解释蓬勃发展的中国经济，如何理解法律在中国经济发展中的真实作用。让我们先来看一个中国经济发展中的常见例子，从而理解界权成本的现实和理论意义。 

      那是十多年前。大约是2001年的冬季，我到北京浙江村调查小企业主的“法律意识”。令我极为吃惊的是，这些举世闻名的“浙江商人”，几乎从来不打官司，甚至根本不签合同。即使有合同，也往往不是法律人所理解的那种规范文本，而更多是一种“君子协定”。甚至，在我提醒他们提高“法律意识”，运用合同和诉讼的法律武器保护自己合法权益时，他们显得完全没有兴趣。然而，他们有自己防范商业风险的办法。一个企业主告诉我，他们的秘诀在于，和陌生人只做小生意。当时他说的金额是，第一笔生意绝不超过五千元。倘若受骗，也没太大损失，犯不上打官司；如果赚了钱，就可以再做更大的生意，就更不会打官司。既然不打官司，签合同的意义也就不大。对于这些浙商而言，只有在不断的合作过程中，基于对生意伙伴的更多了解，基于从陌生人到熟人的逐渐转变，他们之间的交易金额和合作程度才会逐渐提高。在此后的许多调研和阅读中，我逐渐看到，当初的调研经历并非偶然。这不是一个浙商，也不只是浙商，而是大多数中国人做生意的方式。 

      简老师说：“当科斯说，‘财产权利确定，是市场交易之前提’，其意味了财产权利若不确定，人们不会从事市场交易，而是其他竞争的行为，例如比武力、比财力或比权力等。换言之，权利不确定的成本，一者是市场交易的互蒙其利之无法实现，二者是非价格竞争的消耗。”又及，“如果没有私有产权或市场，其结果如何？丛林法则（力量至上）与交易无门”。又及，“科斯表明，若无法律（确定财产权利），即无市场交易，则经济学家高举的市场效率，根本是空谈”。简老师的这些概括恰恰表明，本书对于科斯定理的批评没有批错！[1] 

      这里的关键是，科斯定理（或者简老师认为的科斯定理）主张“财产权利若不确定，人们不会从事市场交易”，而是“丛林法则与交易无门”，“市场效率根本是空谈”。然而，上述的浙商例子恰恰表明，产权不定，不签合同、不打官司，人们也不会遵从丛林法则，一样从事市场交易，一样把生意做得风生水起，世界第一！按照简老师理解的科斯定理，如何回答上述问题？除了斥之为异端，还能作何理解？这便是本书致力于批判的科斯定理的法律中心主义。忽略界权成本，从而把法律界权作为市场经济的唯一前提，以为没有法律的产权界定就没有市场经济，这正是科斯及其后裔根深蒂固的错误观念。

      相比于理论的偏狭，现实的世界还要更为精彩。浙商的故事还在继续。与前述例子相对应的，是随着中国经济的持续增长，越来越多的企业和企业家开始重视合同和法律。一次偶然的机会，有位浙商朋友对我抱怨中国的法律服务，揭示了问题的另一个方面。他告诉我，自己的企业有一个庞大的法律团队，每年要签好多合同，打好多官司。然而，不论是自己的公司法务，还是外请的执业律师，法律业务都太不专业，只会攀交情、不会写合同，擅长打关系、不会打官司。这让他对中国的法律教育深感不满。我问他，与多年的合作伙伴是否也要签合同，他的回答是：“亲兄弟，明算账。”后来，越来越多的商界朋友也都向我表达了同样的看法。与重信义、讲人情并行的，是重合同、讲法律的观念在日益成长。一个典型的例子是，“淘宝”上的网店能够蓬勃发展，前期主要是依靠顾客的信用评价，但是近来，越来越多的消费者投诉使得阿里的在线仲裁日益繁忙。 

      两相对比，不能不提出的问题是，为什么以浙商为代表的中国商人，从前的时候倾向于不签合同、不打官司？为什么现在又开始签合同、打官司了？乃至，这一变化是否意味着中国“商业文化”的改变，意味着科斯定理所谓的“无产权则无市场”也将成为中国的未来宿命？如果说法律和市场是现代社会的两大基石，那么，这两个对比鲜明的浙商经验，则提出了重新理解两者关系的现实问题和理论挑战。 

      五、界权成本与法治阈值 

      要理解其中的关键，需要“界权成本”这一概念，也就是认真对待法律界定产权的机会成本。正如笔者一再强调的，界权成本并非交易成本。因为市场不是法律的替代机制，正如法律也不是市场的替代机制。按照科斯的论述，两者是先后关系，法律是市场的前提，界权机制是定价机制的前提。更为重要的是，界权成本提供的是不同于交易成本的关于法律和市场关系的新的研究进路。 

      从交易成本来理解制度选择，是以市场为参照，因此凡是高于市场交易成本的就要降下来。然而，交易成本是不可测度的。究竟多高才是“交易成本过高”，是永远说不清的事情。“交易成本过高”因此和“市场失灵”一样，最终成为干预市场的借口。这和庇古主义一样，仍然是一种“规范主义”经济学，一种“黑板经济学”。交易成本进路体现的是科斯第二定理的市场中心主义。科斯第一定理的法律中心主义和科斯第二定理的市场中心主义，也因此构成了科斯体系的内在矛盾。这也是张五常先生对科斯思想一针见血的批评：“无论是哪种产权制度，一旦安定下来，人的自私行为会选择交易‘成本’较低的安排来生产。然而，产权制度的转变是另一回事。”[2] 

      反之，从界权成本理解制度选择，是以法律为参照的，因此凡是低于法律界权成本的就会降下去。界权成本界定的正是法律与其他界权机制的效率关系。法律运行的界权成本是可测量的。界权成本的高低总是可以找到现实的依据。这才是科斯倡导的“实证主义”经济学。 

      从交易成本转向界权成本，归根结底，是要改变参照系，将一个抽象的、理想化的市场参照，更改为一个具体的、现实性的法律参照。从现实主义而非理想主义的角度来看，法律的界权成本是给定的、稳定的、现实存在的，也是人们在进行选择时必然会作为参照的衡量准则。当雇主和工人商量如何规避《劳动合同法》时，他们就是在以如果遵循这一法律将会产生的界权成本为参照。科斯倡导关注的真实世界，不存在没有法律的市场。真实世界中的市场总是与法律相伴，总是一种“法治经济”。在法治经济中，所有市场交易都必须以法律界权为前提，也就是将法律的界权成本作为参照指标。这就是科斯第一定理的意义所在。人们不是将所有选择都降为“低交易成本”，而是尽可能将“高界权成本”降低到可以接受的程度。总之，法律的界权成本、而非市场的交易成本，才是人们进行理性选择的参照指标。 

      界权成本的存在，会产生两方面影响。一是，国家会努力降低界权成本，以扩大正式法律制度的适用范围。否则，人们就会像浙商一样，寻求人情信义乃至强权暴力等其他界权机制，将法律事实上放逐在市场之外。但是，国家要降低法律的界权成本并不容易。由于法律本身的固定成本和可变成本都是十分高昂，就使得法律的界权成本会有一个下限，在达到界权成本下限之后，法律的界权成本就会高居不下——这就是法治的限度。我们可以将一个国家常规的界权成本下限，称之为“法治阈值”（rule of law threshold），用以标明法律刺激的实际限度。通过统计计量，可以计算一国的“法治阈值”，乃至比较多国之间的界权成本。 

      二是，给定“法治阈值”，在界权成本居高不下的情况下，有界权需求的当事人就会寻求界权成本较低的替代方案，比如人情信义、强权暴力，乃至放弃产权。这不是因为除了法律界权就只有丛林法则，而是因为存在着界权成本、即“法律界权与社会所能提供的其他潜在的界权选项之间的替代关系。潜在的界权选项可能是法律本身的另一种界权方式，比如是严格责任还是过错责任，是民事惩罚还是行政制裁，是财产规则还是责任规则，是积极干预还是不予受理，等等；也可能是法律之外的其他界权方式，如伦理道德，日常习惯，全体一致，强权暴力等。总之，考察一个法律选择的界权成本，只需考察可供选择的各种替代选项所组成的‘界权可能性边界’”。（第二章，第68页）由于界权成本必然会有很大一部分在私人之间分摊，私人就会在长期演化中找到更为低廉的界权方式。“法治阈值”越高，私人寻求替代界权机制的空间就越大，可能选择的替代界权方案就越多，实际的界权结果就越多样。 

      三是，这两方面的影响组合在一起，还会产生一个进一步的影响：一个国家中法律界权的成本下限（“法治阈值”），决定了人们规避法律的制度空间。那么，私人诉诸法律的成本边界何在？或者说，私人决定签合同、打官司主要考虑的是什么？私人诉诸法律的边界，是边际“维权成本”，亦即其签订合同和诉诸法律的预期成本（比如“缔约成本”或“诉讼成本”）。应当看到，这与法律的“界权成本”，往往并不对应。维权成本只是私人签订合同、诉诸法律的机会成本，而界权成本则是一个国家为界定产权所需付出的总的机会成本。界权成本除了包含私人的维权成本，更重要的是，还包括产权界定所产生的当事人之外的全部影响。一如前述，法治具有规模效应，可能由于一个诉讼改变相关人群的权利义务关系。一个典型的例子是，隐私权的界定不仅限制了当事人而且是所有人的言论自由。从私人角度来看，他们只会考虑“维权成本”，而不是全部的“界权成本”。但是通常来说，法律的界权成本会在当事人的维权成本中分摊很大一部分，比如诉讼费与诉讼标的的比例关系。因此界权成本特别是“法治阈值”的高低，通常影响着私人的维权选择。 

      那么，法律的界权成本主要受什么因素影响呢？除了诉讼本身的经济便捷，更为关键的是诉讼结果是否澄清普遍规则，从而产生“规则之治”的规模效应。影响法律界权成本高低的主要因素，是法律规则的普遍适用性。而要实现法律规则的普遍适用性，就必须确保法律的产权界定是终审裁决。这是因为，法律的界权成本，是从起诉到终审过程中整个社会总计支出的最低成本。这一成本必定是极为高昂的，并且终将分摊给包括当事人在内的社会全体成员。对社会而言，只有在支出界权成本能够获得总量更高的社会收益时，这一界权过程才是有效率的。这就需要法律界权能够具有“规模效应”，能够通过一次产权界定和规则澄清，解决所有或者绝大多数类似纠纷。如果一个规则澄清之后，就不再或者很少会有类似纠纷诉诸法院，那么这一法律界权就是有效率的。反之，如果同类案件都要诉诸法院，界权成本就会居高不下。 

      就当代中国而言，法律的界权成本居高的一个重要原因，就在于中国的诉讼事实上是没有“终审”的。当事人可以通过申诉、上访、乃至无理取闹，将界权过程无限期拖延下去。这意味着，中国法律的界权成本可以无穷大。这就使得预期成本的概率折算变得没有意义：无穷大乘以任何概率仍是无穷大。很显然，如果一方或双方当事人能够预见这一结果，就断然不会选择法律界权。因为法律的界权成本已经高不可攀（prohibitive），使得产权界定不再具有任何效率和经济意义。 

      此外，法律的产权界定还必须是可执行的。仅仅是名义上的产权界定是没有意义的。随时可能被侵犯或者始终无法兑现的产权，经济价值将会大大降低，交易的可能性也会大打折扣。这都不是市场经济需要的产权界定。市场需要的亦即科斯体系中所谓的“产权”，是可交易的、可执行的产权。中国法院的“执行难”，同样是界权成本高昂的表现。对于一些个人和企业来说，仅仅是名义上的产权确认并没有实际意义。这会对他们的维权预期产生影响。而对另一些个人和企业来说，如果需要的主要是名义上的产权确认，他们就会更多选择合同和诉讼的方式实现维权目的。 

       六、情法权界：用界权成本解释真实世界 

      从界权成本的视角出发，我们可以理解此前提出的很多问题。让我们回头来看前面提及的浙商故事。  

      首先，为什么一些精明的浙江商人没有选择“为权利而斗争”，而是选择不签合同、不打官司，也就是事先放弃维权途径？原因就在于他们的精打细算：既然法律界权的预期成本（维权成本）如此高昂，那么签订合同和提起诉讼就意义不大。白手起家的浙商们，最懂得锱铢必较。如果他们宁可损失一笔财产，也不打官司，显然是觉得打官司的成本要比这笔财产更大。而且，不打官司的收益绝不仅仅是打官司本身的成本。不打官司，也就不必签订复杂的合同。不签订复杂的合同，也就不必聘请专业的律师。因为合同签订的主要目的，就是为了发生争议、诉诸法院时可以作为证据。就此而言，法律界权成本高昂，反而更可能促成私人之间的合作。这样里里外外，省去的费用和时间并不少，由此可以得到的收益更大。更不用说，一如前述，如果把法院和整个社会为此节省的成本计算在内，避免一次诉讼的总体收益，很可能远远超过了损失的财产价值，也远远超过了为了避免这一损失而需增加的防范成本（包括当事人缔结合同的成本）。这都是法律介入的界权成本。浙商们要比法律经济学家们更懂得法治的代价。 

      其次，为什么精明的浙江商人优先选择人情信义、而不是法律合同，来界定彼此之间的权利义务？因为中国社会的经济交往中，人情信义要比法律合同在产权界定上更可预期，因而更有效率。就现代社会而言，人情信义要比法律合同更为稳定和明确，不会频繁修订、情势变更，因而更可预期，更利于理性计算。就中国社会而言，人情信义也比法律合同更具有“终局效力”，大不了恩断义绝，总比无限期的诉讼、申诉、上访要好。更何况，买卖不成仁义在，基于人情信义形成的权利义务关系，总可以重新开始。反而是基于法律合同的权利义务关系，更可能纠缠不清。 

      这就是第三个问题，为什么现在越来越多的浙商开始重视合同和法律，开始组建公司的法务部门，并且乐于购买职业的律师服务？原因还在于他们的精明。一方面，随着中国法治进程的不断发展，法律的界权成本下限（“法治阈值”）开始有所下降，当事人的维权成本也随行就市，变得更为低廉。另一方面，随着浙商企业的业务范围不断扩展，不同地区乃至不同国家、不同大洲的社会风俗和商业习惯变得日益多样，通过人情信义明确权利义务关系的界权成本也在上升，很多时候超过了法律合同的界权成本。当然，还有一个重要因素在于，随着浙商企业的日益强大，争议标的的价值越来越高，法律维权的预期收益更是迅速提高。总之，企业发展到一定程度，对法律的需求和对其他界权机制的需求会此消彼长，法律的相对价格就会降低。这正是界权成本这一进路的核心理念：制度和任何其他事情一样，也服从供给需求关系，因此也有机会成本和相对价格。 

      因此，浙商企业开始双管齐下，形成了一种组合式的界权机制。首先是区分不同情况，针对不同交易对象的实际特点，分别选择界权方式。适合靠人情信义的依旧靠人情信义，适合靠法律合同的依旧靠法律合同。进而，是两者结合：人情信义建立起来的合作关系也要笔诸文字，法律合同缔结的合作关系也要联络感情，用这种情法结合的界权机制，将双方的权利义务早早明确下来，也将双方的合作关系牢牢绑在一起。我们也可以由此理解，为什么中国企业之间往往既签订合同，又不那么认真对待合同，背后也是这样一种情法结合的动态界权机制在发挥作用。这种情法结合的界权机制，是浙商文化的法律经济学贡献，也是浙商经济乃至中国经济蓬勃发展、引领世界的制度源泉。 

      一如前述，浙商们的企业中并非都没有法律顾问，更不是都不打官司。当法律与人情的替代关系发生变化时，当人情的界权成本开始超过法律，这些企业和企业主就会寻求法律的保障。这恰恰是理性人的应有选择，恰恰是界权成本发挥作用的有效机制。 

      总之，人情不是父易的替代，而是法律的替代，是一种权利义务的界定机制。商人们即使没有选择法律作为产权界定方式，也在人情交往中同样明确了彼此的权利义务。从界权成本的角度来看，两者之间的替代关系决定了人们是否选择合同和诉讼。 

      我们还必须看到，这其中蕴含着不同经济发展模式的差别。经济发展模式的差别就在于何种界权机制是这个经济体的“默认方式”。以法律合同为基础、以人情信义为辅助的经济发展模式，与以人情信义为基础、以法律合同为辅助的经济发展模式，是不同的。两者都是情法协调的界权机制，但体现在经济行为中却会体现出根本的差异。理解两者的差异，从而提炼出其中蕴含的不同的经济学思想，正是问题的关键所在。 

      中国学者不应当一味重复西方学者的教条，而应当从中国的真实世界出发，努力给出合理的解释，并因此参与基础理论的发展和创新。理论创新当然要比理论应用困难得多。“山寨”不仅是制造业的主流，在学术界也是如此。但是中国学术要真正成熟起来，就如同中国经济要真正可持续发展，必须走出自主创新这关键的一步。这需要许多探索、失败、挫折，更需要勇敢、坚持和智慧，还需要学术同仁的宽容、理解和彼此激励。基于理解的批评，建设性的交流，开放的学术心态，正是所有这些努力的源头活水。

【作者简介】

凌斌，北京大学法学院教授。

【注释】

[1]需要说明的是，本书的“权利”概念，在简老师（包括一些新制度经济学家）的行文中表述为“财产权利”，简称“产权”，实则都是英文“rights”的不同汉译，含义上彼此通用，本文中不再区分。 

[2]张五常：《经济解释》，香港花千树出版有限公司2002年版，第266页。

稿件来源：《人大法律评论》2015年第2期

原发布时间：2015年12月7日

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