【中文摘要】刑事强制性措施是指囊括我国现行《刑事诉讼法》第一编总则中的“强制措施”和第二编“侦查”一章中的扣押、搜查等强制性侦查措施的总称。文章认为:我国现行法律中对刑事强制措施和强制性侦查措施的定性模糊,没有形成完整规范的刑事强制性措施体系,应从完善立法和规范执法两个层面入手,把我国的刑事强制措施和强制性侦查措施纳入法制化的轨道,保证国家公权力对公民所享有的宪法基本权利的限制与剥夺受到最严格的制约和监督,实现惩治犯罪和保护人权的双重效果。
【中文关键字】刑事强制性措施;主要问题;完善措施
【全文】
一、引言
在十届全国人大二次会议上,“公民私人所有的合法财产不受侵犯”这一条款首次历史性地载人了我国宪法,对我国当今的政治生活、经济生活和社会生活产生了重大而深远的影响。同时,按照联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定,公民的基本人权也包括财产权利不受非法侵犯。宪法的保障需要通过具体部门法来实现,而目前我国《刑事诉讼法》中涉及对公民宪法性权利的干涉最为直接的刑事强制性措施的规定却存在着很大缺陷。我国现行《刑事诉讼法》规定的强制措施是指狭义的强制措施,仅局限于对人身自由权予以限制;对物的强制措施,如勘验、检查、搜查、扣押等则放到了“侦查”中规定;对于诸如监听、测谎等对公民隐私权的干预措施只是在《警察法》、《国家安全法》中作为“技术性侦察”手段而看待,除此之外,则基本未作任何规定。所以学界通说按照我国现行《刑事诉讼法》的规定将刑事强制措施的概念定义为:“公安机关、人民检察院、人民法院为了有效地同犯罪作斗争,并保障诉讼活动的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人及现行犯所采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种诉讼方法和手段的总称”{1},并依对实施对象剥夺或限制人身自由强度的由低到高排列,将我国的强制措施归纳为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五类。笔者认为这种概念的定位和种类的划分是不科学的,因为:首先,这种解释基本上只是我国刑诉法有关强制措施的法条的简单注释;其次,该解释仅仅概括了我国五种强制措施的浅表特征,没有揭示强制措施的法理依据以及本质属性。而强制措施的适用直接关系公民人身自由、财产权利、隐私权等宪法所赋予公民的基本人权。所以,刑事强制性措施概念不仅仅涉及公民的人身自由而且还应涵概公民的财产权及相关的隐私权,并理应予以制度的保障。正是由于我国现行立法中对刑事强制性措施概念本身界定缺乏准确性与完整性,导致司法实践中,执法人员的执法理念的错位与偏向,在某种程度上使我国现行的法定强制措施在实践中的执行出现了偏差。因此,应该把刑事强制性措施的立法依据定位在国家强制力对公民基本宪法权利干预时进行程序上的严格规制。以国家强制力对公民基本宪法权利的干预为标准,完善的强制措施体系应该由三部分组成:(1)对人的强制措施;(2)对物的强制措施;(3)对隐私权的强制措施{2}。笔者认为,可借鉴国外的成熟立法经验将我国现行法律中规定的强制措施和强制性侦查措施统一纳入到刑事强制性措施这一概念当中,定义为:公安司法机关在刑事诉讼过程中,基于维护国家利益和公共秩序之正当理由,而对特定对象采取的限制或剥夺宪法赋予公民的基本权利的手段和方法的总称。
二、当前我国刑事强制性措施在立法和司法实践中存在的主要问题
(一)立法中存在的问题
1.现行立法中强制性措施体系的粗疏与缺欠
强制性措施的体系设计方面,我国《刑事诉讼法》规定的“强制措施”是狭义的,专指为了保障刑事诉讼的顺利进行而限制或剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由的强制性方法,其外延仅包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种,这虽然体现了对公民人身自由基本价值的尊重但也显露出对公民同样享有的其他宪法权利保护的缺失{3}。与其他法治国家的强制措施制度相比较,目前我国法律规定的强制措施种类不全面,容易在司法实践中出现一些问题。比如,现行刑事诉讼法对单位犯罪嫌疑人、被告人可以采用的强制措施没有明确规定,而随着单位犯罪呈现出的逐渐增多的趋势,必然会出现难以应对的局面。再如:我国《刑事诉讼法》“侦查”一章中将侦查机关对于犯罪嫌疑人、被告人财产的搜查、扣押、对上述特定对象隐私秘密的监听等侦查手段仅视为“强制性行为”,未将这些侦查措施纳入到强制措施体系,造成了虽然这些措施在实际适用中发挥着强制措施的法律效用,但在名义上并不是强制措施,这种情况下这些侦查措施就容易被滥用从而可能导致侵犯人权。
2.现行立法中授权行使刑事强制性措施主体的多重性与权力行使的高度集中性
按照现代法治国家的立法先例,完整的刑事强制性措施体系应包括我国现行《刑事诉讼法》中规定的强制措施和强制性侦查措施两部分。而根据我国现行法律的规定,强制措施仅指对人的人身自由进行限制或剥夺的强制方法和手段,并根据对人身强制的程度不同分为:拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种方式;在我国,这些剥夺或限制公民人身自由的刑事强制性措施,除公安机关适用逮捕必须经人民检察院批准以及人民法院不能适用指向“现行犯和重大嫌疑分子”的拘留措施外,公安机关、检察机关和法院多家主体均可自主决定对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施,表明了我国法律授权行使这些强制性措施主体的广泛性。多主体分享强制措施甚至严厉型强制措施的决定权,使权力的行使缺乏合理的制约,体现出我国在刑事强制性措施体系设计方面的明显瑕疵。在我国,这些对人身做出限制或剥夺的强制措施都由公安机关执行,除了逮捕由检察院批捕部门作出审查决定是否批准外,其他的四种行为可以由公安机关作出决定,也就是说除了逮捕以外其他四种强制措施的决定和执行可以由同一机关作出,虽然这四种强制措施都对当事人的人身自由做出了限制和剥夺,但是法律并没有规定相应的审查制度{4}。另外,在我国《刑事诉讼法》“侦查”的一章中将侦查行为分为讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉七种行为,这七种侦查行为大多是强制侦查行为,可能对犯罪嫌疑人的人身、财产和隐私造成侵害。但是对这七种侦查行为均由侦查机关自行作出决定并执行,并未设计一种审查的制衡机制,即使是对人的隐私和财产权很容易造成侵害的搜查和扣押行为也未规定由与执行机关不同的机关来进行审查。公安机关不仅可以适用限制公民人身自由或财产权利的搜查、扣押、拘传、取保候审和监视居住,而且可以适用剥夺人身自由的拘留,而检察机关和法院作为我国的司法机关,也可以适用限制或剥夺公民人身自由和财产权利的刑事强制性措施,显然公安机关与检察机关、法院在适用刑事强制性措施方面几乎没有区别。同时,在行使这些强制措施时,适用主体又享有极大的自由裁量权,使权力行使体现出高度的集中性。
3.现行立法中“无罪推定”原则的缺失和“权利救济”措施的疏漏
无罪推定原则是指犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中处于法律上无罪的地位,并享有一系列足以与国家追诉机构进行理性对抗的程序保障。“无罪推定”观念强调了在法院判决其有罪之前,被羁押人都应被假定是无罪的{5}。我国并没有在刑事司法领域真正建立无罪推定原则,我国的刑事强制体系实际是将犯罪嫌疑人、被告人当作罪犯来对待的,因而,要将无罪推定观念深植于司法人员心中还有赖于无罪推定原则在我国刑事诉讼法中得以确立。
权利救济制度是公民人身自由和财产权利不被非法或者无根据地剥夺或限制的重要基础。权利救济制度赋予犯罪嫌疑人或被告人一定的诉讼权利,如获得律师帮助的权利、在合理期限内接受审判或被释放的权利、获得司法救济的权利、对非法羁押获得国家赔偿的权利等。这些权利不仅可以起到对适用刑事强制性措施的权力进行监督的作用,更为重要的是它们可以通过启动诉讼程序,引起司法权对其进行制约,从而达到防止非法适用刑事强制性措施的目的{6}。在我国,现行法律规定的权利救济措施并不完善。首先,国家机关没有主动审查的义务;其次,虽然法律规定了当事人要求解除强制性措施的权利,却没有规定当事人可以向哪个机关提出、如何提出、有关机关在多长时间内应当作出决定等具体程序,实际使得该项救济权利无法实现。又如,法律虽然赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师等权利,却规定对于涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师不仅应当经侦查机关批准,而且会见所聘请的律师也要经侦查机关批准,这些限制在实践中严重影响了犯罪嫌疑人的权利救济。另外,对于侦查机关在侦查中适用的影响公民隐私权的搜查和限制公民财产权的扣押措施,刑事诉讼法也没有赋予公民任何救济手段,因而无法防止实践中侦查机关滥用搜查和扣押措施而侵犯当事人合法权利的现象{7}。
4.刑事强制性措施在具体立法规定方面存在的问题
(1)传唤、拘传方面存在的问题
我国法律没有明确两次拘传之间的间隔时间以及对12小时的起算时间。新刑诉法第92条第2款规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时,不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”公安部1998年4月20日通过、1998年5月14日发布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》,最高人民检察院1998年12月16日修订、1999年1月8日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》以及最高人民法院1998年6月29日通过、1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》的相关规定,都只规定了一次拘传的持续时间不得超过12小时,而未规定两次拘传之间的间隔时间,以致实践中拘传的时间被随意延长、两次拘传之间的间隔没有限制,难以真正杜绝以连续拘传的方式侵犯犯罪嫌疑人人身自由的现象。
(2)取保候审措施存在的主要问题{8}
首先,关于保证金的数额及没收的问题,公安部、最高人民法院和最高人民检察院的相关规定、解释中都没有规定保证金的上限。实践中有的地方收取的保证金数额忽高忽低,没有统一的标准,不利于司法公平和统一。新《刑诉法》第56条规定了四种被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人可以没收保证金的情形,《人民检察院刑事诉讼规则》第54条规定:“对取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人,已交纳保证金的,通知公安机关没收保证金。”但在实践中,有的地方仅以犯罪嫌疑人“翻供”、“态度不老实”为由,随意作出没收保证金决定,这显然有违法律规定。其次,取保候审的适用范围小。在我国司法实践中,取保候审往往只对可能判处三年以下有期徒刑的被告人适用,而可能判处三年以上徒刑的,极少适用,导致取保候审的适用率过低,审前羁押已经成为一种惯例,从而必然造成超期羁押等情况的发生。第三,法律规定的取保候审的条件缺乏可操作性,所有案件都可能取保候审,任意性很大。我国取保候审的保证条件规定不严格,没有对在取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人规定相应的法律责任。第四,取保候审措施的期限不明确。根据我国刑事诉讼法和有关司法解释的规定,人民法院、人民检察院、公安机关都有权决定取保候审,取保候审的最长不得超过12个月。那么关于12个月的期限,是指三机关适用取保候审的总期限,还是三机关的独立适用期限,目前的法律规定语焉不详。
(3)监视居住方面存在的问题{9}
目前的立法中存在着监视居住指定区域不明确以及具体执行监视的责任不好落实等问题。新刑诉法第57条规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所。”在监视居住的指定区域上,立法显然是坚持以被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的住处为原则,只有无固定住处的,才可以由执行机关指定执行场所。实践中,在监视居住决定作出后,把犯罪嫌疑人、被告人放到其住处以外的其他场所进行监视居住的做法相当普遍,有的地方甚至建立了专门的监视居住场所,对犯罪嫌疑人、被告人进行限制居住,变相监禁。另外,还有关于监视居住的期限问题。新刑诉法第58条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。”最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定了各自的取保候审期间不超过12个月、监视居住的期限不超过6个月。实践中,因此可能存在着三个机关对同一犯罪嫌疑人重复采取取保候审、监视居住的现象,这样对犯罪嫌疑人、被告人采取的监视居住就可能达到一年半,将极大地损害犯罪嫌疑人的人身自由权。
(4)拘留措施存在的主要问题
我国刑事诉讼法规定,拘留是在发生《刑事诉讼法》第六十一条规定的七种紧急情况的时候采用的一种处置办法,然而,在具体的实践过程中,拘留被大量适用,出现了非紧急情况时泛用拘留措施的问题。另外,拘留措施在适用中还存在超期拘留的问题。比如根据《刑事诉讼法》第六十九条的规定,有流窜作案、多次作案、结伙作案情形的案子,从拘留到申请批捕的时间可以延长至30日,然而,在实践中有将不属于上述情形的案子延长至30日申请批捕的情形,将一些普通案件适用特殊期限。
(5)逮捕措施存在的主要问题{10}
在实践中,很多检察机关的审查批捕部门与审查起诉部门由同一领导分管,对批捕与起诉适用大体一致的条件,对逮捕条件的理解依然过严,这就造成了刑事强制措施体系内部的不衔接,不利于对犯罪嫌疑人人身自由的保护。此外,我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中,没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利,缺乏辩护权与侦查机关之间的权力制衡等。
(二)我国刑事强制性措施在实践中存在的问题
1.侦查程序中适用羁押性强制措施成为常态{11}
我国侦查机关在侦查中适用逮捕措施较为普遍,使得犯罪嫌疑人或被告人被羁押成为一种“常态”。最高人民检察院工作报告的相关数据表明:近三年来,全国检察机关的刑事案件批捕率始终在90%左右。虽然法律规定对可能判处管制、拘役以及没有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审或监视居住的强制措施,但在实践中却很少适用。例如,在某市,2001年对当地犯罪嫌疑人的取保比例为33%,2002年的比例为37%,两年平均比例为35%;而对外省、市籍犯罪嫌疑人的取保候审比例分别为8%和12%,两年平均比例为10%{12}。在我国,为了在羁押过程中收集证据,逮捕被当作一种侦查手段广泛适用,使逮捕由临时性的强制措施被异化为一种经常采用的侦查手段和保安措施。
2.违法适用刑事强制性措施的现象比较突出
在我国当前的司法实践中,不按法律规定适用强制措施的现象屡见不鲜,如:当侦查机关在法律规定的期限内不能办结案件时,不愿意对犯罪嫌疑人或者被告人改为采用取保候审等其他强制措施,而是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价,对犯罪嫌疑人、被告人实行超期羁押;再有就是根据部门规章、司法解释或地方规范性文件随意限制犯罪嫌疑人或者律师的诉讼权利;甚至对处于强制措施控制之下的犯罪嫌疑人进行刑讯逼供或变相刑讯逼供{13}。
3.“法外”强制性措施被经常适用{14}
司法实践中,存在着司法机关在刑事诉讼过程中超越《刑事诉讼法》的规定将其他非刑事强制性措施适用于刑事诉讼中的问题。一是作为治安盘查中使用的留置盘问被用于刑事诉讼之中。二是“两规”及“两指”措施被扩张使用。所谓“两规”,是指依据《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》第28条规定,调查组有权按照程序“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”;“两指”是指依据《中华人民共和国行政监察法》第20条规定,监察机关在调查违反行政纪律问题时,可以根据实际情况和需要,“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。”从我国目前的实践情况来看,不仅这两种措施对行为人人身自由的影响已丝毫不亚于拘禁措施,而且无论从批准程序以及适用期限都未纳入规范的轨道。以至于在一些地方,检察机关在查处国家机关工作人员涉嫌的贪污、贿赂等案件时,与纪检、监察部门“联手”合作,先以“两规”或者“两指”措施对行为人进行控制,待案件基本查清后再对嫌疑人采取法定强制措施,从而使“两规”与“两指”实际上发挥着与法定强制措施并无二样的功能和作用{15}。
三、完善我国刑事强制性措施体系应确立的一般原则
(一)司法审查原则
司法审查原则是指在刑事审前程序的诉讼过程中,未经法院的司法审查,任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚;未经法院审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施。目前,司法审查作为一项强制措施的适用原则已经发展成为一项刑事司法国际准则,许多国家将该原则纳入宪法加以保障,将其视为公民的一项基本权利。从我国现状来看,我国缺乏较为有力的司法审查原则的相关观念和制度基础,这是由于我国缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造等原因造成的。但是司法审查原则所蕴含的法律至上的观念非常重要,司法制约为侦查权的行使规范了合理轨道,将有利于保障侦查程序的法治化。因此,对于刑事强制性措施的使用,我们需要借鉴国外的规定,建立司法审查机制,这是我国法治发展的需要更是对侦查权力的控制和对人权的保障所必需,但这种借鉴是立足于我国的实际和司法背景,而不是将国外的制度全盘照搬。笔者认为我国适用该原则的具体思路应该是:1.司法审查的主体应是检察院。根据我国的司法现状和实际,检察院与法院一样都属于司法机关,其主要行使对法律实施的监督功能。对于强制侦查行为的审查应由检察院行使,这既与我国几十年的司法实践的实际相符合,也容易为各方所接受。当然,对于由检察机关中自侦部门行使的强制侦查行为,建议应该由法院行使审查权,这是由于自我监督往往不能起到监督作用的自身缺陷的原因。2.扩大司法审查的范围。我国《刑事诉讼法》已经把逮捕这一强制措施纳入了司法审查的范畴。只把逮捕纳入这一监督机制是远远不够的,应该把其他对当事人基本权利可能造成侵害的强制处分行为也纳入到司法审查中来,如:把其他四种强制措施也像逮捕一样进行司法审查,由检察机关作出是否批准的决定;对当事人隐私权可能造成侵害的搜查行为,建议也应该由检察机关行使搜查的审查批准权(对住所的搜查应该由检察机关签发搜查证)。对于造成当事人身体侵害的勘验检查,如果当事人不同意,也要经司法机关批准后才能进行强制行为。对刑事强制性措施的司法审查是种权力制约的理念,更应是一种制度设计,在我国的刑事诉讼法中应该确立这一制度,这样来自于国家权力对公民权利的威胁会受到又一层次的制约。
(二)比例性原则{16}
刑事强制性措施的比例性原则是指要否采取强制性措施以及采取何种强制性措施、采取强制性措施的力度要与犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应,而且应随着案情和犯罪嫌疑人情况的变化,及时地变更或者撤销强制性措施。简单的说,比例性原则要求把强制性措施按强制力的大小分为不同的梯度,根据涉嫌犯罪行为的不同、严重性大小、可能被科处的刑罚轻重和犯罪嫌疑人、被告人被怀疑的程度及本人情况进行配置,对于严重性较小、可能被科处的刑罚较轻、被怀疑的程度较小的犯罪嫌疑人、被告人一般采用强制性较小的强制性措施,对于严重性较大、可能被科处的刑罚较重和被怀疑的程度较大的犯罪嫌疑人、被告人采用强制性较强的强制性措施。遵循强制措施比例性原则,一方面可以避免强制措施的强制力度超过犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性和罪行严重程度,导致侵犯公民基本权利现象的发生,另一方面可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨碍诉讼活动,保证侦查、起诉、审判活动顺利进行。
(三)必要性原则
必要性原则是指制定强制措施时应考虑是否有必要。将所有侵犯公民意志自由的强制性措施都纳入强制措施体系内加以严格控制,虽然有利于公民个人权利的保护,却可能影响对犯罪的打击与控制。所以应宏观上科学设置强制措施的种类、适用条件和程序,合理配置不同种类的强制措施。必要性原则要求司法机关应当以最小的代价即最低限度地限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人权来求得最大的惩罚犯罪的效果,在取得相同效果的前提下,应选择代价最小的强制措施。
(四)正当程序原则{17}
正当程序原来是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利。后来扩大了其适用范围,意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法系人权保障的基本原则。在现代法治国家的背景下,“正当程序”原则的基础性价值在于型塑“以程序制约权力”的制权机制。其主要目的就是防止国家权力的恣意、专横。在正当程序理念的支配下,国家权力干预公民基本权利包括财产权的行为,不仅必须依据法定的程序进行,而且必须依据“正当”的法律程序进行;未经正当的法律程序,国家权力干预公民基本权利的行为违法。我国现行的刑事诉讼制度尚处在由集权型刑事诉讼制度向宪政型刑事诉讼制度过渡的中间状态或曰模糊状态,表现在“正当程序”方面,就是正当程序理念与原则的缺失。笔者认为,有鉴于此,我国应当以正当程序理念为经纬,借鉴法治国家有益的经验并结合我国的实际情况,改革和完善我国现行干预、剥夺犯罪嫌疑人、被告人基本权利的刑事诉讼立法,以保障犯罪嫌疑人、被告人及其他相关公民的合法权益。
四、具体强制性措施的完善
(一)规范拘传措施
由于拘传是限制当事人人身自由的强制措施,其涉及到公民的宪法权利,因此,针对拘传措施中存在的主要问题,避免滥用拘传措施,有必要进一步完善拘传的适用条件,明确规定拘传的适用程序。另外,在适用拘传措施的过程中,为了杜绝以连续拘传的方式变相侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利或者变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人的现象,应当明确规定两次拘传之间的间隔时间。有学者提出{18},为了保证被拘传人有足够的休息和安排工作或者生活的时间,应当规定两次拘传之间的间隔时间不得少于24小时。对于这种观点,笔者比较赞同。因为两次拘传的间隔时间在24小时以上,能够有利于维护当事人的合法权利,一定程度上能杜绝以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。
(二)积极适用取保候审措施{19}
针对我国取保候审措施存在的主要问题,可以从以下几个方面对其进行完善:第一,借鉴英美法系的保释制度。比如,应当改变取保候审的性质,将取保候审由公安司法机关的权力变为公民的权利,使其从线型结构向三角结构转变,从而成为保障公民人身自由权的手段。第二,扩大取保候审的范围,提高取保候审的适用率。我国应当从根本上贯彻无罪推定、保障人权的价值观念,使取保候审变成一种权利,然后将取保候审适用于所有的刑事案件中,除了一些特殊情况,如危害国家安全的犯罪等,一般案件中的犯罪嫌疑人、被告人都能有权申请取保候审。这样,就能从根本上扩大取保候审的适用范围,提高取保候审的适用率。第三,明确取保候审的期限。根据我国刑事诉讼法第58条的规定,公安机关、人民检察院、人民法院都可以适用取保候审,而取保候审的最长期限是12个月,因此,关于取保候审的期限应当明确为三机关适用的总期限不超过12个月。
(三)整合监视居住措施
目前,有学者认为{20}由于法律规定的监视居住与取保候审的适用对象相同,因此,监视居住措施就没有必要继续沿用,应当取消。笔者认为,虽然监视居住与取保候审的适用对象相同,但两种措施的强制性不同,转化为逮捕的条件不同,适用时间的长度不同,因此,监视居住措施有其存在的必要性。只是监视居住与取保候审是两个强制性程度不同的强制措施,但是它们的适用条件却一样,这就违背了强制措施的适用应该与适用对象的人身危险性等相适应的原则,因此,应当增加监视居住的适用条件,使其与取保候审的适用区分开来,体现出其与取保候审在强制性程度上的不同。另外,针对监视居住在执行过程中出现的指定住处、变相执行的现象,应当采取相应的措施。监视居住的场所应当以被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的住处为原则,无固定住处的,才可以由执行机关指定执行场所。另外,为了杜绝变相执行的情形,可以采取一些制度性的制约措施,如,赋予被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在认为监视场所不当时的申诉权利。
(四)完善拘留措施
在公安机关针对《刑事诉讼法》第61条规定的七种紧急情况适用拘留措施时,应当由检察机关加强监督。目前,我国公安机关侦查的案件,拘留的决定与执行以及拘留期限的延长都是由公安机关单独进行,缺乏一个有效的监督机制,对此,立法应当明确由检察机关作为监督机构对公安机关的这些行为进行监督。在我国,拘留期限比较长,但拘留的期限并不计入侦查羁押期限,这种设置存在不合理之处,对于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不利。因此,拘留的期限应当计算为侦查羁押期限。另外,《刑事诉讼法》第69条关于“对于流窜作案、多次作案、结伙作案情形的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日”的规定,公安机关应当严格依照该种情形的适用条件执行,并且应当由检察机关监督执行,以防止在实践中出现将不属于第69条规定的案子延长至30日申请批捕的情形。
(五)慎用逮捕措施
在其他法治国家,通常认为犯罪嫌疑人、被告人在审判以前的等待过程中,不应当被长时间的剥夺自由,审前羁押只是在不得已的情况下采取的例外措施,主要目的是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在审判时到庭受审,因此,羁押是不同于逮捕的一种独立的强制措施,逮捕和羁押是两个独立的程序,分别适用两种令状。一般逮捕48小时内就应申请羁押法官批准羁押,羁押必须根据羁押法官签发的有效令状进行,否则侦查机关无权在强制到案以外长时间羁押犯罪嫌疑人{21}。我国应当对未决羁押(即审前羁押)的权力、条件、程序和期限作出明确规定,使其成为在司法权力控制之下独立于逮捕的强制措施。应当严格把握逮捕的条件,明确适用逮捕措施的目的,从立法上完善逮捕的条件,强化逮捕必要性所发挥的作用。另一方面,应当通过扩大取保候审,提高取保候审的适用率,从而贯彻执行少捕的刑事政策,其结果是将有利于改变我国高羁押率的现状,羁押率的降低同时也将有利于超期羁押问题的解决。
(六)规制搜查制度
笔者认为:1.根据逮捕、拘留与搜查的紧密联系性,应进一步明确规定执行逮捕、拘留时,对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。2.明确规定对于拒绝搜查的人身及场所,执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后,应当采取必要的措施保证该场所的安全。3.为了防止越权搜查,搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由,并做好记录。
(七)对于扣押制度的完善
笔者认为:1.应进一步完善扣押的范围。2.为了防止扣押权的滥用,建议赋予当事人申诉权。对侦查人员采取的不当行为有权向同级或上级检察机关申请撤销。
五、我国刑事强制性措施体系的制度构建
1.确立非法证据排除规则等程序性制裁机制
非法证据排除规则是指执法机关及其工作人员适用非法程序而取得的证据不在刑事审判中采纳的规则。非法证据排除规则在一定程度上可起到减少不法取证的作用。因此,建立非法证据排除规则,不仅可以规范执法部门的执法行为,同时也能保障公民的权利不受侵犯。针对刑事诉讼中,因侦查机关违反程序侵犯公民权利的国家行为,如刑讯逼供、非法搜查、违法扣押和窃听等,对公民权利遭受侵害的事后救济,我国应当借鉴法治国家的成功做法,建立非法证据排除规则救济制度。排除规则所限制的是证据的可采性和证据能力,而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系{22}。作为一项权利救济手段,排除规则被用做维护被告人权利的程序保障。我们有必要对现行刑事诉讼法中明确更详细的排除标准,减少自由裁量的空间。
2.授予犯罪嫌疑人和被告人不服检察机关逮捕决定的司法救济权利
授予犯罪嫌疑人和被告人对检察机关作出的逮捕决定不服可向法院申诉并最终由法院作出裁决的权利,在侦查阶段应允许那些权益受到限制或剥夺的公民向法院提出申请,进而引发法院就此事项举行专门听审,作出权威的裁判,并允许上诉,充分给予这些公民(包括犯罪嫌疑人)司法救济权。被逮捕、羁押的被告人有听证权,即有权向法院提出申诉,要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查,逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的,被告人有权立即获得释放,即实行事前审查和事后审查的双重审查机制,为公民提供保护和救济。
3.建立侦羁分离制度
在英美法系国家,羁押作为侦查程序中最为严厉的强制措施,各国都对它进行了严格的司法控制;而逮捕只是保证嫌疑人到场的手段,因此只能带来较短时间的羁押,而正式的审前羁押则由法官在控辩双方同时参与下加以确定。羁押只是在最必要的情况下加以使用,更广泛的是采用保释这一措施。我国的侦查机关实施的刑事拘留、逮捕的行为与后续的羁押没有实现程序上的分离,以致羁押成为刑事拘留和逮捕的自然结果,导致了侦查羁押适用的普遍化,而对犯罪嫌疑人的任意拘捕以及超期羁押,更是严重地侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利。因此,我国应建立起侦羁分离制度,降低逮捕的使用条件,且逮捕只能进行短期羁押,逮捕后应当“毫不迟疑地”将被逮捕者提交到法官面前,由后者对是否继续羁押、是否保释以及羁押期间等问题通过开庭的方式,在控辩双方都参与的情况下作出裁判。这可以保证羁押具有高于逮捕的法定条件,从程序上防止犯罪嫌疑人受到不公正、不合理的强制措施。同时,将犯罪嫌疑人被逮捕后的羁押场所脱离侦控机关的直接控制,交由另一相对独立的行政部门治理,侦控机关讯问犯罪嫌疑人,应取得法院及行政部门的批准令状方可进行。为了更好的保护犯罪嫌疑人的人身权利,我国立法还应当作如下规定:对于非法羁押,包括擅自延长羁押期限和超期羁押获得的犯罪嫌疑人的供述予以排除。
4.将公安机关适用的搜查、扣押和拘留交由检察机关审查批准{23}
在我国,由于公安机关在适用刑事强制性措施时权力过大,除逮捕外,公安机关可以自行决定适用其他所有刑事强制性措施,这是造成我国刑事强制性措施被滥用、侵犯公民合法权利的主要根源。为了防止这种现象,有效监督和制约公安机关适用刑事强制性措施的权力,有必要将公安机关适用的剥夺公民人身自由的拘留和严重限制公民财产权利的搜查、扣押纳入司法审查范围。具体来说,我国应当修改《刑事诉讼法》,明确规定公安机关在侦查过程中,如果需要适用搜查、扣押和拘留措施时,应当向检察机关提出书面申请,由检察机关进行审查并决定是否批准。如果得到检察机关的批准,公安机关应当严格按照检察机关的批准决定执行;如果未得到检察机关的批准,公安机关不得适用拘留、搜查和扣押措施,只能采取其他刑事强制性措施。
六、结语
刑事强制措施制度在刑事诉讼程序体系中具有重要地位,它对保障刑事诉讼活动的顺利进行,实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡具有重要影响。由于刑事强制措施的适用直接涉及到公民的人身自由权利、财产权利等宪法性权利,因此,解决当前我国刑事强制措施制度中存在的主要问题凸显迫切。本文围绕我国刑事强制措施体系在立法和司法实践中存在的主要问题进行研究,通过借鉴其他法治国家的成熟做法,联系我国实际,提出了一系列具有较强可行性的完善措施,对于解决刑事强制措施制度中存在的主要问题、完善我国刑事强制措施制度、健全刑事强制措施体系进行了有益地探索。
【作者简介】
陈建强(1968—),男,浙江绍兴人,天津市人民检察院检察员,法律硕士,主要从事刑事法学研究;马忠诚(1968—),男,天津市人,天津市人民检察院第二分院干部,主要从事刑事法学研究。
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稿件来源:《天津法学》2010年第1期
原发布时间:2015年11月13日
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