【中文摘要】优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，关键要厘清法官与执行员的职能定位，正确定义执行权。当前法院执行中的很多业务都属于法官的职能范围，分离审判权和执行权时要注意防止把应该由法官负责的业务也划给了执行员。建议将动产扣押、强迁和强制交付业务划归执行员负责，并建立执行员的行为受制于法官依中请审查的监督制约机制，在执行员管理上保留司法行政公务员性质的体制，同时探索建立授权律师行使动产扣押等权力的制度。

【中文关键字】 法官；执行员；执行权；授权行使

【全文】

      审判权和执行权如何分离，这是改革试点中普遍关注的热点问题。有观点认为，执行权应当划归司法行政部门行使。事实上，世界上不少国家也的确是这样做的。但是，国外司法行政部门行使的执行权一般仅限于动产扣押、强迁和强制交付等行政性权力，这仅仅是判决执行的一部分，不是判决执行的全部，而判决执行中的另一块很重要的业务，如不动产的处理等，实际上一直是由法官负责的，这也是法官的重要职能。由于我国现行执行体制下法官与执行员的职能分工不是很明确，实践中，应当由执行员负责的业务基本上都是由法官兼带完成的，所以，若要将执行权划归司法行政部门行使，要注意防止把应该由法官负责的业务也划了出去。本文拟结合英国的模式对这一问题作些探讨。[1] 

      一、英国审判权和执行权相分离的体制 

      英国法院是由一个个彼此独立的法官组成的裁判机构，不是我们概念中的“工作单位”或“用人单位”。为法院（法官）提供行政支持的是英国司法部下属的行政机构—法院事务管理局。法院事务管理局的职能包括立案、案件管理，也包括动产扣押、强迁和强制交付等执行案件的执行，当然还包括法院人财物的管理等。[2]从法院事务管理局的工作目标看，主要有七：一是建立一个公正、高效的现代司法系统以回应社会对司法的需求；二是为法院（法官）独立审判提供支持；三是以最小的成本实现最大的价值；四是不断提高工作的质量和效率；五是与其它司法机构合作为地方社区提供良好的服务；六是增强公众对司法的信心；七是成为优秀的用人单位。[3]所以，除了审判外，法院运作的其它事情都是由法院事务管理局负责的。法院事务管理局的工作人员（法院官员和职员）是英国政府的司法行政人员，是公务员（civil ser-vant）。法院事务管理局是法院官员和职员的“工作单位”，但不是法官的“工作单位”。法官是组成法院的独立的法律职业人，而法院官员和职员不是独立的法律职业人。英国审判权和执行权相分离的体制正是在这样的司法管理体制下构建。 

      以利物浦郡法院为例，[4]该院只有10多名地区法官，但为法院（法官）提供行政支持的法院办事处（法院事务管理局的基层单位）则有120多名法院官员和职员。该办事处下设立案、案件管理、执行，以及行政事务等7个部门。工作层面上，法官与法院官员是“合作”关系。按照法院官员的话说，“我们与法官们紧密合作”，按照法官的话说，“他们（指法院官员）让我们保持忙碌状态”。这是法官与法院官员工作关系的真实写照。 

      关键是，在这样一种司法审判和司法行政事务分类管理的体制下，就判决的执行而言，哪些是法官的职能，哪些是法院事务管理局及其执行员的职能，英国到底是怎么划分的？这涉及英国法院民事判决的执行方法及程序。简而言之，对不动产的执行主要是法官的职能，而对动产的执行主要是法院事务管理局及其执行员的职能。 

      在英国，对房屋等不动产的执行，是由法官处理的，与执行员没有直接关系。根据1979年《押记令法》（Charging Orders Act 1979）和1998年《民事程序规则》（Civil Procedure Rule 1998），债权人拿到胜诉判决后，如果债务人拥有房屋等不动产，债权人可以使用“押记令”（Charging order）这一方法执行。所谓“押记令”，实际上是由法官做出的一个裁定。即，由债权人向法院提出申请，由法官裁定在债务人房屋等不动产上强制设定抵押，等日后出售时优先受偿。如果债权人不愿意等，想尽早收回债款，那可以在强制设定抵押后向法院提起一个“出售之诉”，请求法官做出一个“出售令”，责令债务人将房屋交给债权人，由债权人或债权人的律师以不低于一定金额的价格出售，用所得价款清偿债务及执行费用。债权人或其律师一般会通过当地房产中介挂牌的方式出售，出售过程中如有争议，双方都可以请求法官裁决。 

      由法院事务管理局及其执行员负责的执行业务主要是动产扣押、强迁和强制交付。其中最常见的是动产扣押。根据2007年《裁判所、法院和强制执行法》（Tribunals,Courts and Enforcement Act 2007）和1998年《民事程序规则》，债权人拿到胜诉判决后，如果债务人拥有车辆、机器设备等动产，债权人可以使用“动产扣押令状”这一方法执行。即，由债权人向法院提出申请，请求签发“动产扣押令状”给执行员，指令执行员上门追收，如债务人拒不偿还，执行员可扣押债务人的动产变卖、拍卖，以清偿债权人债款及执行费用。 

      需要强调的是，即使在动产扣押程序中，法官也承担着决定性的职能。例如，对于已超过6年的判决，或者涉及案件当事人变更等情况的，债权人向法院申请“动产扣押令状”前必须首先取得法官的许可。对于动产扣押程序中的暂缓、中止、变卖等重大事项，也是由法官决定的。此外，执行员在动产扣押过程中碰到的其他执行异议也都是由法官裁定的。如，执行员上门执行时债务人拒不开门，是否授权执行员强行入内也需要法官决定。所以，即使是在对动产的执行中，法官的职能也是决定性的，执行员的工作仅是执行命令而已。 

      至于强迁，主要是指不动产的交付占有。例如，法院判决承租人将房屋交还出租人，如果承租人拒不交还，出租人可以向法院申请签发“占有令状”给执行员，指令执行员将承租人及其财物强制迁出后将房屋交给出租人占有。还如上文提到的“出售令”，债权人取得法官作出的“出售令”后，如债务人拒不将房屋交给债权人，债权人可向法院申请签发“占有令状”给执行员，指令执行员将债务人及其财物强制迁出后将房屋交给债权人。至于强制交付，是指动产（包括特定物）的交付。即，由法院根据权利人的申请签发“交付令状”给执行员，指令执行员强制将判决确定的动产（包括特定物）交付权利人。 

      当然，就金钱给付的执行方法而言，除了动产扣押、不动产押记外，还包括对债务人收入以及债权等财产的执行。就执行的目的而言，除了金钱给付、强迁和强制交付外，还包括行为义务的执行。但是，不论在什么程序中，英国法官与执行员的职能分工比较明确，什么事情该由法官做，什么事情该由执行员做，不仅有制度保障，而且还有程序规制，由法院事务管理局负责的仅仅是执行员该做的事情。[5] 

      二、我国法院法官与执行员职能混同问题 

      我国法院的司法管理是由法院自己负责的。长期以来，我们都是将法院作为“工作单位”或“用人单位”，把法官、书记员和执行员等人员统一编人法院按公务员管理的。法官与执行员的职能分工不是很明确。虽然人民法院组织法上有执行员的规定，但法院人事管理上基本没有形成执行员序列。实践中应该由执行员完成的工作都是由法官兼带完成的。由此形成了颇具特色的执行法官制度。 

      我国现行的执行体制源于1954年的人民法院组织法。该法施行后有过几次修订，但关于法官和执行员的规定基本没变，主要内容是，人民法院由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成，法院设执行员办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。但组织法上法官与执行员的分立，并没有落实到执行制度和司法管理层面。从各地法院的实际情况看，法院中兼任执行员的法官与审判法官的区别仅仅是各法院根据工作需要，自行调配的结果，两者身份具有高度的同一性，兼任执行员的法官与审判法官在执行机构与审判庭双向流动是常态，执行案件承办人绝大多数是法官，执行员很少。 

      造成这一现状的原因，主要与我国的司法管理体制有关。因为，不论是法官还是执行员，在司法管理上都是法院的工作人员，对外的职务行为都代表法院，由法官从事执行工作仅是一个法院内部分工的问题。此外，执行中的很多业务确实需要法官处理，在国外也都是属于法官的职能范围。如上文分析的，对不动产的执行需要法官处理，即使是动产扣押，法官也承担着决定性的职能。另外，笔者认为，还有以下原因：一是我国没有不动产强制抵押法和动产扣押法，对不动产和动产的执行基本适用相同的查封、扣押、拍卖、变卖制度。我国民诉法有关执行程序的规定比较笼统，没有明确法官在执行中的职能，相关的司法解释或程序规则也没有对法官在执行程序中的职能作出明确。二是我国《法官法》有关执行员参照《法官法》管理的规定，虽有利于提高执行队伍的素质，但模糊了执行员与法官的身份界线。[6]既然执行员参照法官管理，那就没必要将法官与执行员分类管理。三是我国理论界创制的“强制执行权”人为地把法官与执行员的职能同一化了。我国现行“强制执行权”的概念是上世纪九十年代为执行改革寻求理论支持而“发明创造”出来的。因其顺应了的执行改革和执行研究的需要，逐渐被约定俗成地沿用下来。[7]其实，执行活动涉及法官的判断和裁定，涉及命令的执行，这是二种性质截然不同的权力，不能人为地将其“整合”成一种独立的权力。四是从最近十多年来推出的改革措施看，基本没有涉及法官与执行员的职能定位问题。实践中，虽然普遍实行了裁、执分离，但哪些应该由法官裁决，哪些应该由执行员执行，尚未形成法定的规范。虽然各地法院都在推进与银行、房地、工商等单位的“点对点”网络查控机制，但法官开着车，跑银行查询、冻结、扣划存款，跑房地产登记中心查封房地产，跑车管所查封车辆，到被执行人处所查封、扣押被执行人的财物，仍是执行工作的常态。而真正碰到疑难复杂的案件，如涉及被执行人只有一套住房这样的案件，到底该不该执行，该如何执行，基本没有实体上的标准，也没有程序上的规范，更没有类似英国“押记令”和“出售之诉”这样的制度。所以，我们现在的执行人员基本上都是拥有法官权力的执行员，又是外出亲自执行的法官。当然，这种现状也与我国的历史传统有关。我国古代历来就是司法行政合一，司法与行政难以严格区分。法官与执行员职能不分的现状也是这一传统在执行体制上的反映。 

      法官和执行员职能混同的现状致使不少人对执行法官的工作存有误解。以笔者的经历为例。2007年笔者在英国利物浦大学法学院留学期间，有老师知道我在中国上海法院当法官，便问我是民事法官还是刑事法官，我说我是执行法官。他有点纳闷，旁边的中国同学解释说，与警察的工作差不多。我当即纠正了同学的说法，并举个例子对那老师说，债权人取得胜诉判决后，要求拍卖、变卖债务人的住房以清偿债务，这时，我必须结合该住房是否还住有债务人的配偶或未成年子女，拍卖、变卖后会不会造成他们无家可归等因素，依法决定是否准予债权人的请求。那老师听了后频频点头，说，这在英国也是由法官决定的，而且是英国法官审判中面临的一大难题。有些人甚至偏面地认为，判决是法官的事，执行是执行员的事，他们不知道判决的执行很复杂，很多事情属于法官的职能范围。所以，如果我们简单地把我们现在在做的执行业务划归司法行政部门，就会把应当由法官做的事情也划了出去。若要优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，关键要厘清法官与执行员的职能定位。 

      三、审判权和执行权相分离的好处 

      厘清法官与执行员的职能，把动产扣押、强迁和强制交付等行政性权力划归司法行政部门行使，到底有什么好处呢？从英国的情况看，主要好处在于在执行员管理体制上可以灵活点，并可探索建立一种以动产扣押权授权私法主体行使的执行制度以满足社会不同层面的执行需求。 

      事实上，民事执行是一个行业，执行员是一种职业。英国现在的模式是双轨制，既有司法行政公务员性质的郡法院执行员，又有类似于律师业“市场化”运作的高等法院执行官。在郡法院和高等法院管辖的划分上，标的大于5,000英镑的由高等法院执行官执行，标的小于600英镑的郡法院判决和郡法院判决的消费信贷案件由郡法院执行员执行，标的介于两者之间的，由债权人选择。当然，这里仅是指动产扣押案件（上文已说过，不动产强制抵押案件是由法官处理）。“市场化”运作模式的执行员的收入与执行效果是挂钩的，执行效率高、效果好，现在越来越多的人选择高等法院执行官执行。不少人建议将二种体制合二为一，统一采用“市场化”的运行体制，但考虑到小标的案件往往涉及弱势群体权益；消费信贷案件，如车贷、信用卡等案件，往往涉及消费者的权益，在当事人双方实力悬殊的情况下，需要更多的公共权力进行平衡，所以该方案始终没有采纳。[8] 

      因此，将动产扣押、强迁和强制交付等业务划归司法行政部门后，如果有律师事务所主任提出申请，司法行政部门和法院（法官）依申请颁发执照，授权其通过动产扣押和变价出售的方式追收法院判决确定的债务，这位主任就相当于英国的高等法院执行官。因为执行的是法院的判决，所以执照由司法行政部门和法院（法官）共同颁发。执行官由司法行政部门主管，同时对法官（法官）负责。执行官可以自由雇佣执行人员，当他收到法院的“动产扣押令状”后，可以依令状上门追收债务，如债务人拒不支付，可以扣押其财物（动产）拍卖、变卖以清偿债务及执行费用，这就把原本由公务员承担的动产扣押业务转化成了法律服务业的组成部分。 

      建立动产扣押权授权私法主体行使的制度还有助于房产税的征收。如果今后立法在保有环节上征收用于支持地方性公共服务的房产税，强制执行问题是个绕不过的槛，因为房产税涉及面广，征收成本高，在保有环节上征收难度很大，特别是对于拒不交纳的义务人，如果没有有效的强制执行方法，那房产税的实施效果就会大打折扣。从英国的情况看，对于纳税人拖欠的房产税，地方政府在取得治安法院的裁定后可依照法律规定的强制执行方法执行，其中最常用的就是将裁定寄给与其挂钩的（合同约定的）“私营执行公司”，授权该公司派“持证私人执行员”上门通过扣押欠税人财物（动产）的方式追收。“持证私人执行员”是领有“执行员证书”的“私人执行员”。“私人执行员”是一个古老的职业，最早可追溯到中世纪，他们是依地主授权追收地租的人员。如果佃户拒不交租，执行员可以扣押佃户财物“逼租”，如仍不交纳，可变卖扣押物清偿欠租。当时从事这一职业的人员无需资质，后来因为执行乱，佃户的权益无法保障，故英国立法规定，若要承接欠租追收业务，必须经郡法院法官审查同意，颁发“执行员证书”后才能执业。这些持有“执行员证书”的“私人执行员”就称为“持证私人执行员”。[9]这一制度最大的好处是执行效率高，成本低。因为执行员的报酬与执行结果挂钩，按一定比例计收，所以在金钱收入的刺激下，执行人员都很执着。2009年时曾有统计，从1992年推出房产税，17年间英国共作出300万份裁定，实际寄给私营执行公司通过动产扣押程序执行的只有50％，其余都是在14天内协商解决的。而进人动产扣押程序的案件中，真正实际扣押的案件很少，绝大部分都是在执行人员扣押财物的威慑下协商解决的。[10] 

     当然，好处还有很多，这里不再例举。在这样的制度构架下，也容易建立执行员的行为受制于法院（法官）依申请审查，法官的裁决受制于上诉审查的监督制约机制。这是一种动态的，过程中的监督，比事后的监督更有实效。所以，以法官的司法裁决权制约动产扣押权应成为动产扣押监督机制的应然选择。 

     四、构建审判权和执行权相分离体制的几点思考

     英国审判权和执行权相分离的体制是在司法审判和司法行政事务分类管理的大前提下构建的。所以，执行员管理体制的重构是否可以与司法“大部制”改革同步进行，这是个值得深入研究的课题。改革现行的司法管理体制，把法院的司法管理划归司法行政部门，由司法行政部门成立一个法院事务管理局，专门负责法院的司法管理，包括案件的受理、管理，以及执行工作，也包括法院的人财物管理，形成一个“大部制”的司法行政部门（在法院事务管理局的治理上，借鉴英国的做法，实行“双重领导”）。这有利于法院（法官）摆脱行政事务的烦扰，集中精力办好案件，也有利于司法行政机关整合行政资源，破解执行难题。当然，这个问题涉及面大，需要时间论证，需要顶层设计，而审判权和执行权相分离的体制改革试点工作不可能等着推进。 

     如果维持现行的司法管理体制不变，光将执行中的行政性权力划归司法行政部门，或者在法院内部设立一个类似于法警的执行部门，专门负责动产扣押、强迁和强制交付等行政性执行事务，是否切实可行？效果将会如何？需要进一步研究。可能有人会说“换汤不换药”，“新壶装旧酒”。毕竟审判权和执行权分离并不是目的，改革的目的是为了更好地保障人民法院依法独立行使审判权，更好地保障生效法律文书能够得到及时有效的执行。所以，行政性权力分离后的运行机制，一定程度上决定了改革的成效。如果改革仅是将该块业务从法院划到了司法行政部门，并没有建立授权律师等主体行使动产扣押权的“市场化”运行机制，那改革的效果有待观察。这里边关键是一个激励机制的问题。 

     从法律经济学的观点看，公共机构执行法律之所以经常缺乏效率，归根到底是因为公共机构的自身利益与执行法律的社会成本和收益不相关。也就是说，如果公共机构既不能从降低执法成本中受益，也不会从减少执法收益中受损，那么公共机构就会对提高执法效率漠不关心。[11]因此通过授权制度，把动产扣押权授予个人行使，个人的收人与执行效果挂钩，引进市场竞争机制，打破垄断，在部分案件的管辖上允许申请人在公务员性质的执行员与私人执行员之间选择，能较大地提高激励效能，防止消极执行。我国人民法院组织法上规定的执行员实际上是公务员性质的司法行政人员。这与英国郡法院执行员在性质上有一定的相似性。对公共部门工作人员的激励，最常用的办法是考核评比奖励，英国也一样。笔者在利物浦郡法院时，一进他们执行部门的办公室，第一眼看到的是墙上挂着案件进度表，上面插着小红旗，仿佛回到了自己的执行庭，在搞“百日执行竞赛”。这样的激励机制效果到底如何呢，因为我们没有试过授权私法主体行使动产扣押权这样的机制，没有比较，很难作出判断。 

     问题是我们现行的强制执行理论还不能支持动产扣押权授权私法主体行使的制度。在理论上，我们还纠结于“强制执行权”的性质之争。有观点认为是司法权，有观点认为是行政权，还有观点认为是一种司法行政复合权，也有观点认为是国家强制权。归根到底，就是强制执行是公权行为，执行主体是公法主体。所以，如果要将动产扣押权授权私法主体行使，那就对我们根深蒂固的强制执行传统观念构成了挑战。事实上，我们可以借鉴英国的做法，把可通过动产扣押和变价出售的方式追收债务的权力（即动产扣押权）定义为“强制执行权”，将依授权行使“强制执行权”的人员定义为执行员，并允许“强制执行权”的权力主体将“强制执行权”授权职业化有资质的私法主体（执行员）行使，允许这些依授权行使“强制执行权”的私法主体可以采用类似于律师业的市场化运作模式，由此将依授权通过动产扣押和变价出售方式追收债务的业务转化为法律服务业的组成部分，并在此基础上建立一种可供债权人选择使用的市场化运作的职业执行员制度，建立一种经认证的执行从业人员制度，以满足社会不同层面的执行需求。[12] 

     另一问题是我们现行的相关制度也难以支持动产扣押权授权私法主体行使的制度。例如，我国没有根据动产和不动产的特点分别建立动产扣押和不动产强制抵押制度，没有这样的制度，就很难规范定位法官与执行员的职能。又如，破产制度。在“市场化”运作的执行员“穷追猛打”下，要给债务人“举手投降”的机会，这是破产制度发挥作用的地方。而我国还没有建立个人破产制度，企业破产制度也还有不少需要完善的地方，破产案子很少。但从英国的情况看，法人和自然人都能破产。实践中，80％左右的个人破产案件都是债务人自己申请的。[13]在这样的制度安排下，有能力履行的债务人一般会选择自动履行，确无能力履行的债务人一般会转向法院请求保护，主动通过破产及替代性破产程序寻求缓、减、免，这不仅可以早日了结不稳定的债权债务关系，也可避免债权人指责法院执行不力，债务人见了法院能拖则拖、能逃则逃的被动局面，彰显法院（法官）在债务处理中的权威性和终局性。 

     当然，将动产扣押权授权私法主体行使，引进市场机制，打破垄断，固然可以提高执行效率，但如何防止乱收费等执行乱问题也是个难题。但是，除英国外，其他国家也在推行这样的制度。例如德国联邦参议院在其提出的《法院执行员制度改革法草案》的说明中认为，从结构上改变法院执行员制度，把法院执行员从公务员转变为被授予“强制执行权”的私法主体，可以使法院执行员的任用不再受公务员职数编制限制，从而可以根据实际需要来任用或解聘法院执行员。这样能够提高执行效率，节省公共开支，增加执行人员收入。债务人的利益则可以通过程序法上的保护规定、法律救助和国家对执行员的有效监督得到保障。虽然改革之后，强制执行的收费将会提高一倍多甚至二倍，但是由于原来收费标准定得比较低，提高后的收费与现有的私营收账公司或者是与律师、公证人收费相比，收费幅度仍属于合理范围，可以为社会所承受。目前在欧盟27个国家中，有21个国家都不是由公务员而是由私法主体实施强制执行。尽管德国联邦司法部长反对从体制上进行改革，但许多州的司法部长仍然在积极推动这项改革。[14] 

     结语 

     法律是地方性知识。各国的模式是各国国情的选择，有长处，也有不足。但是，法院是由法官组成的裁判机构，这是法院的应有之义，法院附设执行员负责裁判的执行也是世界各国的通行做法。关键是法院的司法管理体制能否更好地保障法院职能的发挥，更好地保障法院裁判的及时有效执行。法院的人财物由“省级统管”后，结合司法人员的分类管理等改革措施，如何更好地推进审判权和执行权相分离的体制改革，是一个值得深入研究的课题。

【作者简介】

张永红，三级高级法官，上海市高级人民法院执行监督处副处长，法学硕士，2007-2008年度英国外交部“志奋领”学者。 

【注释】

[1]本文中的英国是英格兰和威尔士的泛称。英国的法律体系是“一国三制”，英格兰和威尔士是典型的判例法体系，但与苏格兰、北爱尔兰各不相同。 

[2]在法院事务管理局的治理、财务和运行上，英国司法大臣与首席大法官订有合作协议，并把法院事务管理局的领导权交给了法院事务管理局委员会。法院事务管理局实行委员会负责制。 2008年刚成立时，法院事务局委员会由三名非执行委员（其中一名担任委员会主席）、三名法官（代表首席大法官），一名司法部官员（代表司法大臣），四名执行委员（来自法院事务管理局，其中一名担任首席执行官）组成。委员会同时对司法大臣和首席大法官负责。所以，法院事务管理局虽然在体制上属于司法部，实际上是一个受首席大法官和司法部长（司法大臣）“双重领导”的相对独立的机构。参见张永红：《英国强制执行法》，复旦大学出版社2014年1月版，第239页。 

[3]张永红：《英国强制执行法》，复旦大学出版社2014年1月版，第239页。 

[4]笔者申请到2007-2008年度英国外交部“志奋领”奖学金。在利物浦大学留学期间，经导师引荐，每周一天在利物浦郡法院坐在法官旁边听、看案件的审理，就像“陪”审一样，只是只陪不审。 

[5]同注[3],第93-126页。 

[6]严仁群：“民事执行体制设计的理论基础”，载《法学评论》2003年第5期。 

[7]沈志先主编：《强制执行》，法律出版社2012年12月版，第6页。 

[8]同注[3]，第263页。 

[9]同注[3],第46页。 

[10]同注[3]，第296页。 

[11]桑本谦：《私人之间的监控与惩罚—一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第167页。 

[12]同注[3]，第6-11页。 

[13]同注[3]，第335页。 

[14]郑冲：“德国法院执行员制度改革之争”，载《比较法研究》2007年第6期。 

稿件来源：《法律适用》2015年第5期

原发布时间：2015年11月17日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93386&lis...