【中文摘要】德国刑法教科书通过真实的判例来解释刑法规范的含义，既是一种教科书写作风格，也体现出通过判例对刑法进行学理解释的方法魅力。通过判例解释刑法的学理解释方法，在问题意识和法律思维培养方面具有鲜明的特点。随着我国指导性案例数量的增长，设想将指导性案例引入学理解释，引入刑法教科书，实现司法和学理之间的良性互动，以推动法官裁判水平和学者的研究水平的共同提升。
【中文关键字】判例；学理解释；方法论
【全文】
改革开放30年来，我国刑法学经历了由延续新中国之初的苏联模式，到德、日等大陆法系国家以及英美的刑法理论和刑法学说被大量介绍、引入和自身进步、提升的发展过程。随着我国刑法学研究的深入，刑法学界开始对我国30年来刑法学研究的状况、问题意识、研究方法、难题解决能力等展开反思。特别是随着德、日等大陆法系国家和英美国家刑法理论的引入，曾经被作为唯一正确理论看待的前苏联刑法理论越来越多地受到质疑，较为典型的是，以前苏联刑法理论为依托的“四要件犯罪构成”理论，曾为我们教科书和司法实践采纳和运用多年，现在正在面临危机。与此同时，我国传统的刑罚裁量的基本原理和实践运用也面临反思和如何规范的问题。本文所关注的是德国刑法教科书对刑法规范和刑法基本原理的解释和说理方式，其通过判例对刑法进行学理解释的方法论的蕴涵和意义，值得我们学习和借鉴。
一、通过判例对刑法进行学理解释的教科书写作风格
目前，我国翻译过来的德国刑法教科书，如克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造》（王世洲译，法律出版社2005年版）；克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论第2卷—犯罪行为的特别表现形式》（王世洲译，法律出版社2013年版）；汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》（徐久生译，中国法制出版社2001年版）；约翰内斯·韦塞尔斯的《德国刑法总论》，（李昌珂译，法律出版社2008年版）以及安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈的《德国刑法教科书》（徐久生译，中国方正出版社2010年版）；弗兰茨·冯·李斯特的《德国刑法教科书》（徐久生译，法律出版社2000年版）等。当我们阅读德国刑法教科书时，特别是罗克辛教授、耶塞克和魏根特教授、韦塞尔斯教授所著的书籍，我们会感到，他们的教科书在阐释刑法典的规范时，不急于给出定义，而是通过引用大量的司法实务中法院的判决，来引导读者来切身体会和感悟判决所涉及规范的含义，如在汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》中，当阐述什么是德国刑法典中的“故意”时，通过举出帝国法院刑事判决58,247（248）;70,257（258）；联邦法院刑事判决36,1（9）；等来说明“故意”的含义，得出“故意”“意味着一个惯用的但不准确的定义，它是指属于法定构成要件的客观要素的知道和意欲。”[1]并且，我们还会发现，当教科书在解释一些学理概念时，也常常是通过例举以往判例来进行解释和释明，如在汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》就故意的类型之一即蓄意进行学理解释时，举出的判例包括：联邦法院刑事判决21,283；帝国法院刑事判决49,140（142）；联邦法院刑事判决21,283（284）；帝国法院刑事判决27,217。更值得关注的是，教科书在例举判例后，常常会从判例中总结出具体的具有直接司法意义的判断标准，如在列举了上述判决后，该教科书写到，“……判例一般适用以下公式：如果行为人试图导致法律规定的结果的发生的，即认为存在蓄意。”[2]这种通过引用大量的司法判例来解说刑法语词、刑法规范的写作风格覆盖了两位教授的整部教科书。再以克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造》对故意的理解为例，该书将故意分为犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）。关于犯罪目的，书中举了五个例子，其中有四个来自《联邦最高法院刑事判例集》，分别为《联邦最高法院刑事判例集》第21卷、第16卷、第4卷、第13卷。关于有条件故意（间接故意），则引用了《联邦最高法院刑事判例集》第13卷中的判例，以用来分析何种情形是有条件故意，何种情形是过失。[3]约翰内斯·韦塞尔斯的《德国刑法总论》则采取了另一种风格的写作方式，即书中的每一章均是以案例开头的，尽管这些案例未必均来自于实务判例，或者连司法实践中原始案例的改编都未必是，但是，由案例引出问题，然后围绕案例提出的问题展开的叙述和分析，让读者带着问题去阅读，始终保持思考状态，而不是被动地接受知识传授，这种写作方式就足以构成对读者的吸引力。当然，作者在该书中会时不时地提示，“见《联邦宪法法院判决汇编》”、“见《联邦最高法院刑事判决汇编》”、“见《帝国法院刑事判决汇编》”相关判例。这种通过案例特别是实务中的真实判例，对现行刑法规范进行学理解释的思维方式和教科书写作风格，其方法论意义值得我们关注。
二、通过判例对刑法进行学理解释的方法论意义
不论以刑法教科书为载体还是通过其他载体如在著作和论文的写作中，如能够通过引人实务中的判例对现行刑法规范进行学理解释，然后得出作者的看法和评价的思维和写作方式，具有明显的优点：
1．将判例引入对现行制定法规范的学理解释，将判例的事实予以展示，将判例的认定结论通过学理加以总结，会实现对判例裁判的理由和论证的提升，当对案件中的裁判认定和说理形成学理与判例共同性的认识的情形下，将这种共同性认识通过教科书传递，让法科学生和其他读者在认知规范的同时，带着问题和思考，直接效果是提升人们的思维能力。同时，将判例引入学理解释，其中包含有用文字无法精确描述然而却是值得人们体会的细节、情形和类型，因此，法科学生和其他读者，对规范的理解是直观的、具体的、形象的。
再如，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》在没有进行过多解释的情况下，采取列举的方式，将哪些场合存在过失犯的“预见可能性”和“应否定预见可能性”的已经为判例确认的情形呈献给读者。[4]等于将判例推荐给了未来很可能成为法官的法科学生和已经是裁判者的法官等，在激发读者的感悟和理解力的同时，由于判例的大量引入，客观上对走向工作岗位后的法科学生贯彻同等情况同等对待原则、增强裁判的稳定性和维护法的安定性具有积极的影响。
2．将判例引入对现行制定法规范的学理解释，实现同等情况同等对待、增强裁判的稳定性的效果，还表现在，将判例引入对现行法规范的学理解释，等于对法律规范的涵义进行精确化的活动，因为通过列举案例，能够让人们法律规范的“概念核心”有实实在在的认知和感悟，并助于围绕法律规范的“概念核心”的适用范围内的案例出发，尝试确定该规范意义范围的边界，为今后的案件裁判奠定解释的基础和界限。此外，结合个案具体情况对规范进行学理解释，采取不急于通过定义将法律语词想定过死的作法，有利于避免学理解释的片面认识和不客观的判断。以我国刑法学教科书《刑法学》多年来的版本对《刑法》第263条的“胁迫”的解释为例。我国有的教科书将《刑法》第263条的“胁迫”解释为“暴力胁迫”。[4]并且，多年形成的认识，一直在延续。但是当遇到这样的案件时，还会坚持这样的解释吗？如：人化装成鬼的模样，把自己的外形搞得非常恐怖吓人，一天晚上埋伏在路旁，待目标A出现，该人从路旁突然冲出，吓得目标A放下身上背的东西撒腿就跑，该人获取A扔下的财物。“装鬼”算不上我们一般汉语语词所说的暴力，但是如果认为此种行为不算是第263条的“胁迫”，显然是不能够让人接受的。因此，如果学理上减少下定义或者不是凭印象一下子把规范的语义限定死了的方式，而转向结合司法实践中的个案，对规范进行学理解释，或许效果会更好些。
3．法官解释与学理解释容易形成良性互动。通过判例对刑法规范进行学理解释，这种刑法学教科书的写作风格，体现了面对刑法典及其适用，法官和学者之间的交流、沟通，从而在他们之间自然而然地形成一种良性互动，一方面，“对于疑难案件的刑事判决，法官可能在判决书上明确表明自己赞成刑法学上哪一派别的观点，甚至直接引用某位当前最为著名刑法学者的观点，作为支撑判决的理由。刑法学者可以因为理论更多地为司法判决所引用而获得成就感，理论对实务的实际影响力也才能得到具体体现。反过来，在理论上，可以在对同类案件的不同判决结论进行比较的基础上选择合理的问题解决方案，找到批评的样本和素材，由此建构的理论才会是言之有物、有的放矢的。法官和学者由此能够进行沟通和互动，相得益彰。”[5]法官和学者之间的沟通、交流和对话，最终上升为判例和学理之间的良性互动，对于法官判案水平和学者的研究水平都会起到积极的推动作用。
4．促进刑法学理论研究水平的提高。让刑法理论贴近实践，避免体系的设计和问题的解决相脱节，时刻关注判例并将典型判例引入教科书的写作中，对提升从实务中发现难题从而进一步从理论解决难题的意识和能力具有积极的意义。以德国刑法学的发展为例，德国学者多擅长从现实的各种违法、犯罪中发现问题，然后将问题性思考纳入到体系性思考中来，然后随着新的问题的出现，对原有的体系进一步反思和完善，因此，形成了世界范围公认的发达的刑法学理论，出现了具有世界影响的各个时代的刑法学家。他们的经验值得我们学习。诚如耶赛克和魏根特两位教授所言，在“一般理论”方面（例如故意与过失的界限、正当防卫、不纯正不作为犯），重要的规定并非是由法律，更多的是由判例和理论确定的。[6]法官对刑法的解释及学理解释形成良性互动，是解决实践难题的接好的方式，目前我们尚未形成法官等司法实务工作者与学者之间的交流、辩论和相互促进与提高的格局。有问题的人不进行研究，进行研究的人对问题未必十分了解，就是我们目前的现状。
5．有利于立法质量的提高。通过基准案例来解释刑法规范，不仅仅适用于法律规范语义的界定、法定事实构成的认定，对法律后果的精确化也具有重要的积极意义。通过类型化的案例比较，使法律后果精确化。使同等情况同等对待原则发挥，实现法律的安定性。“以基准案例和类型化案例比较为导向的方法，不仅仅适用于法定事实构成的领域。以同等对待原则为指导的类型比较也可用来使法律后果精确化”[7]。在适用刑法办理刑事案件时，办理案件的法官就对含义不明或者理解上有分歧的规范进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释制定法的好处。法官从案件的裁判中形成的“同类”思维和裁判，经由学者的进一步概括和抽象，对下一步立法的完善提供了很好的素材，会进一步促进立法质量的提升。
三、通过判例对刑法进行学理解释的启示
本文谈到，德国刑法教科书多采用引入判例对现行的刑法规范进行学理解释和观点阐明的风格。相比较而言，我国的刑法学教科书，经常出现的是“……的概念”、“……的特点”、“……的条件”等的平铺直叙的叙述方式，由“规范”到“学理”，特别是分则对具体罪名采用的“概念”、“构成要件”、“认定”到“刑事责任”的格式化、刻板、流水账似的千篇一律的阐释方式，重点不突出、读过后难以在脑海中留下什么印象。从总论到分论，我们的教科书总体而言，对实务中的判例引入的很少，教科书在阐述对规范的理解时偶尔举例，主要表现为把现有规范作为大前提，然后自己设计“小前提”的方式，当涉及语词、规范理解出现困惑和疑问时，更多的是引用最高人民法院、最高人民检察院司法解释来对刑法典层面的规范进行解释，如面对集资诈骗罪“以非法占有为目的”，教科书会引用最高人民法院2011年1月4日的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第4条，以解释和回答在什么情形下，可以认为行为人具备“以非法占有为目的”这个条件；关于信用卡诈骗罪是否具有非法占有的目的，会引用2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第6条。[8]正如陈兴良教授在《德国最高法院判例刑法总论》一书的序中写到：“可以说，判例在德国刑法学中的地位正如同司法解释在我国刑法学中的地位。”[9]当然，有的教科书在章、节后面有附案例分析的，这些附在章、节后面的案例，有的是对实务中原始案例的改编之后放进来的，在章、节后面附案例分析，是为进行练习之用，整个教科书的写作思路沿袭的仍然是“规范→学理解释→案件”的模式，即通过对规范的学理解释，然后把学理观点运用到个案的裁判中去，但是，学理的解释由于脱离以往判例和实务中的案例，在承担为所面对的案件提供裁判大前提的使命方面，显然是存在距离的。
我国多年来已经形成一种习惯，即对于疑难问题由最高人民法院进行司法解释，由于司法解释比刑法典的规定具体了许多，和实务中的具体问题更进了一步，因此，我们的教科书都离不开通过引用司法解释，来对刑法典进行学理解释，长此以往，不仅法官变得日益懒惰，就连学者们发现真问题的途径越来越少，影响刑法理论的提升。好在，我国现在不仅有了通过判例解释制定法规范的做法，更重要的是自2010年起，我国最高人民法院、最高人民检察院开始发布指导性案例。实务中的案例越来越引起社会的重视，并逐渐发挥它们的示范作用。
通过判例解释制定法规范，较为典型的是2009年9月11日最高人民法院《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》就黎景全、孙伟铭为何作为以危险方法危害公共安全罪的案例，给出了这样的说明：“2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。其中，黎景全驾车肇事后，不顾伤者及劝阻他的众多村民的安危，继续驾车行驶，致2人死亡，1人轻伤；孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。被告人黎景全和被告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。”该《意见》还提到：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以认危险方法危害公共安全罪定罪。”看来，该《意见》是将当行为人在交通事故或者肇事案件发生后仍然继续驾车冲撞，造成重大伤亡后果，认定行为人对重大伤亡后果有间接故意的。[10]于是，我们可以从《意见》中领会到在醉酒驾车案件中什么情形下可以认定行为人存在间接故意，进而得出定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪。同时这个《意见》通过黎景全和孙伟铭两个案件，提醒办案人员，在今后的办案中，对于间接故意犯罪，鉴于行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。通过真实案例的示例，然后上升为“类型化”的情形的叙述和总结，为今后同类案件的处理提供了较为具体、直观的依据，即：醉酒驾车“第二次伤害”可以认定具备危害公共安全的“间接故意”，构成以危险方法危害公共安全罪；对于间接故意犯罪的刑罚裁量，要与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同。
关于案例和指导性案例。在我国，自1985年起，最高人民法院就在《最高人民法院公报》上定期发布案例，最高人民检察院于1991年起在《最高人民检察院公报》上发布检察机关查办的有影响的重大典型案件。2010年7月29日，最高人民检察院通过《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，于2010年7月30日发布；2010年11月26日，最高人民法院院通过并发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，此后，最高人民检察院和最高人民法院相继分批次发布指导性案例。截至作者发稿，由最高人民法院分六批发布指导性案例26例（其中刑事案件6例），由最高人民检察院分五批发布指导性案例19例。
最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例、最高人民法院司法解释中引入的案例以及由最高法、最高检公报发布案例，为今后我国的学理解释提供了很好的素材，我们今后的刑法教科书的编写是否也能够引入这些案例，在对刑法规范表达学理看法时，结合案例，给出教科书编写者的对刑法规范的学理解释、理由、对判例的评价以及必要的引申内容。为此，提出以下看法：
1．提倡学者结合判例进行理论研究。“法律规范—学理解释后形成的对规范的解释—法官裁判的大前提”和“法律规范—判例和学理解释互动中形成对规范的解释—法官裁判的大前提”相比较，由于后者融入了以往判例的考量，一方面“刑法的实质内容，通过解释而别转化为法适用之实践。……在解释法律时，法官的任务是，针对需要作出裁判的具体案件的实际情况，对法律的内涵作出与负责此类案件裁判的其他法官可能作出的同样解释。”[11]另一方面，建立在以往判例基础之上学理评价、认可以及提升，在稳定中不断完善和推进，对于增强学理研究的扎实及稳定影响司法裁判方面，因此，后者优于前者。
事实上，面对一个规范，人们的解释往往存在差异，特别是当将一个规范运用到具体个案时更是如此，如果不与个案相联系，学理的解释仍然难以达到具体、精确，甚至有时逻辑上自成体系、形式要件比较完备，但是遇到个案会出现不理想的效果。比如，前面的抢劫手段的例子。司法活动能够使法律具体化、精确化。通过案例可以让人们看到为什么在该案中我们会对相关规范进行了这样的解释而不是那样的解释，能够达到一种切己体认的效果。更重要的是，通过这种方式，司法行为的效力超越了个案而获得学理界的认同和推广，从而作用于未来司法中的案件类型。法律学者从专业的角度对司法判例展开评论，把具体问题置于理论体系中进行思考，反过来发挥学说对司法裁判的影响作用。因此，学者结合判例进行理论研究，实现法官解释和学理解释的结合和互动，应该放到推动我国刑法理论和司法裁判水平的方法论高度来认识和对待。
2．为能够做到通过判例对刑法进行学理解释，需要加大判例发布数量和提升判例质量。事实上，在我国，除了最高人民法院通过公报发布案例、最高人民检察院通过公报发布案例以及自最高人民检察院、最高人民法院2010年以来发布指导性案例之外，还有刑事审判参考、审判案例要览、案例汇编等方式发布或者汇编案例。有的地方高级人民法院也曾以不同的形式编印案例下发，要求参照。2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”关于指导性案例发布的载体和形式，按着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，将统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》就检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有普遍指导意义的案例的选编、发布等也作了规定，今后检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布。发布的载体没有具体限定。不论通过何种载体进行发布，由于通过公开的方式发布，因此，今后还应该再在判例发布数量和判例质量上下功夫，用来指导司法实践，也为学理研究提供很好的判例性依据和素材。
3．改进教科书的写作风格。我国台湾学者巍子峰说：“以学者或实务家意见解释法律，虽不得为刑法论罪科刑之直接依据，唯其对于法律条文之阐明有助于把握正确之法律之义，故仍不失为刑法间接法源之一。”[12]事实上，不论是大陆法系还是英美法系，在司法裁判中，学说的法源地位已经得到承认，尽管是非正式法源，但是其对司法裁判的直接或者间接影响作用是得到大家承认的。因此，加入了判例的学说，其对司法裁判的影响更能够贴近问题，实实在在地发挥其影响作用。
教科书是法律工作者首先接触的法律书籍，里面包含对法律的解释，我们不应小视教科书的作用，教科书不应随意迎合实务的做法，但不等于脱离实务，既要有超然于现实的理念追求，因守法治理念和法律原则，也要对现实作出回应，可以引用判例作为对规范进行合理解释的例子，对判例中存在的问题可以进行分析和评论。这样的教科书写作风格，可以打开读者的思路，推动学理解释和法官解释的良性互动，由传统教科书的知识传播模式变为知识传播和思维培养相结合的模式。
【作者简介】
王瑞君（1966-），女，法学博士，山东大学（威海）法学院教授，研究方向为刑法学。
【注释】
[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第354页。
[2][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第359页。
[3][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第287～288页、第291页。
[4]详见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第705～706页。
[5]如认为“抢劫罪的胁迫方法，是指行为人为了使被害人不敢反抗，以便当场非法占有其财务，（以当场实施暴力相威胁）当场相威胁。胁迫的内容是已立即实施暴力相威胁。”参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第499页。作出这样的学理解释，恐怕是受现行《刑法》第269条规定的影响，但是按照263条、269条的条文在刑法典中的排序，263条是抢劫罪的基本条款，269条可算是非典型即准抢劫罪条款。对准抢劫罪作出比典型抢劫罪更严格的条件的设计是合理的，但是，用非典型抢劫罪的条件，回过头来限定典型抢劫罪的构成条件，显然是不合理的。
[6]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，序言，第4页。
[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第165页。
[8][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第113页。
[9]高铭暄、马克昌主编；《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第421、425页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第704、713页。
[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，序，第1页。
[11]“我认为，在人罪的时候，主要应当把握的是发生交通事故后，连续冲撞造成重大伤亡，这一连续冲撞才是以危险方法危害公共安全罪的行为，也是认定以危险方法危害公共安全罪的关键。”参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2013年版，第517页。
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第186页。
[13]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第234页。
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通过判例对刑法进行学理解释：方法及启示
王瑞君
2015/10/29 15:32:31 点击率[35] 评论[0] 分享到 ∨
【法宝引证码】CLI.A.092796
【学科类别】法理学
【出处】 《法律方法》2015年第1期
【写作时间】2015年
【中文摘要】德国刑法教科书通过真实的判例来解释刑法规范的含义，既是一种教科书写作风格，也体现出通过判例对刑法进行学理解释的方法魅力。通过判例解释刑法的学理解释方法，在问题意识和法律思维培养方面具有鲜明的特点。随着我国指导性案例数量的增长，设想将指导性案例引入学理解释，引入刑法教科书，实现司法和学理之间的良性互动，以推动法官裁判水平和学者的研究水平的共同提升。
【中文关键字】判例；学理解释；方法论
【全文】
改革开放30年来，我国刑法学经历了由延续新中国之初的苏联模式，到德、日等大陆法系国家以及英美的刑法理论和刑法学说被大量介绍、引入和自身进步、提升的发展过程。随着我国刑法学研究的深入，刑法学界开始对我国30年来刑法学研究的状况、问题意识、研究方法、难题解决能力等展开反思。特别是随着德、日等大陆法系国家和英美国家刑法理论的引入，曾经被作为唯一正确理论看待的前苏联刑法理论越来越多地受到质疑，较为典型的是，以前苏联刑法理论为依托的“四要件犯罪构成”理论，曾为我们教科书和司法实践采纳和运用多年，现在正在面临危机。与此同时，我国传统的刑罚裁量的基本原理和实践运用也面临反思和如何规范的问题。本文所关注的是德国刑法教科书对刑法规范和刑法基本原理的解释和说理方式，其通过判例对刑法进行学理解释的方法论的蕴涵和意义，值得我们学习和借鉴。
一、通过判例对刑法进行学理解释的教科书写作风格
目前，我国翻译过来的德国刑法教科书，如克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造》（王世洲译，法律出版社2005年版）；克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论第2卷—犯罪行为的特别表现形式》（王世洲译，法律出版社2013年版）；汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》（徐久生译，中国法制出版社2001年版）；约翰内斯·韦塞尔斯的《德国刑法总论》，（李昌珂译，法律出版社2008年版）以及安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈的《德国刑法教科书》（徐久生译，中国方正出版社2010年版）；弗兰茨·冯·李斯特的《德国刑法教科书》（徐久生译，法律出版社2000年版）等。当我们阅读德国刑法教科书时，特别是罗克辛教授、耶塞克和魏根特教授、韦塞尔斯教授所著的书籍，我们会感到，他们的教科书在阐释刑法典的规范时，不急于给出定义，而是通过引用大量的司法实务中法院的判决，来引导读者来切身体会和感悟判决所涉及规范的含义，如在汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》中，当阐述什么是德国刑法典中的“故意”时，通过举出帝国法院刑事判决58,247（248）;70,257（258）；联邦法院刑事判决36,1（9）；等来说明“故意”的含义，得出“故意”“意味着一个惯用的但不准确的定义，它是指属于法定构成要件的客观要素的知道和意欲。”[1]并且，我们还会发现，当教科书在解释一些学理概念时，也常常是通过例举以往判例来进行解释和释明，如在汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》就故意的类型之一即蓄意进行学理解释时，举出的判例包括：联邦法院刑事判决21,283；帝国法院刑事判决49,140（142）；联邦法院刑事判决21,283（284）；帝国法院刑事判决27,217。更值得关注的是，教科书在例举判例后，常常会从判例中总结出具体的具有直接司法意义的判断标准，如在列举了上述判决后，该教科书写到，“……判例一般适用以下公式：如果行为人试图导致法律规定的结果的发生的，即认为存在蓄意。”[2]这种通过引用大量的司法判例来解说刑法语词、刑法规范的写作风格覆盖了两位教授的整部教科书。再以克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论（第1卷）—犯罪原理的基础构造》对故意的理解为例，该书将故意分为犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）。关于犯罪目的，书中举了五个例子，其中有四个来自《联邦最高法院刑事判例集》，分别为《联邦最高法院刑事判例集》第21卷、第16卷、第4卷、第13卷。关于有条件故意（间接故意），则引用了《联邦最高法院刑事判例集》第13卷中的判例，以用来分析何种情形是有条件故意，何种情形是过失。[3]约翰内斯·韦塞尔斯的《德国刑法总论》则采取了另一种风格的写作方式，即书中的每一章均是以案例开头的，尽管这些案例未必均来自于实务判例，或者连司法实践中原始案例的改编都未必是，但是，由案例引出问题，然后围绕案例提出的问题展开的叙述和分析，让读者带着问题去阅读，始终保持思考状态，而不是被动地接受知识传授，这种写作方式就足以构成对读者的吸引力。当然，作者在该书中会时不时地提示，“见《联邦宪法法院判决汇编》”、“见《联邦最高法院刑事判决汇编》”、“见《帝国法院刑事判决汇编》”相关判例。这种通过案例特别是实务中的真实判例，对现行刑法规范进行学理解释的思维方式和教科书写作风格，其方法论意义值得我们关注。
二、通过判例对刑法进行学理解释的方法论意义
不论以刑法教科书为载体还是通过其他载体如在著作和论文的写作中，如能够通过引人实务中的判例对现行刑法规范进行学理解释，然后得出作者的看法和评价的思维和写作方式，具有明显的优点：
1．将判例引入对现行制定法规范的学理解释，将判例的事实予以展示，将判例的认定结论通过学理加以总结，会实现对判例裁判的理由和论证的提升，当对案件中的裁判认定和说理形成学理与判例共同性的认识的情形下，将这种共同性认识通过教科书传递，让法科学生和其他读者在认知规范的同时，带着问题和思考，直接效果是提升人们的思维能力。同时，将判例引入学理解释，其中包含有用文字无法精确描述然而却是值得人们体会的细节、情形和类型，因此，法科学生和其他读者，对规范的理解是直观的、具体的、形象的。
再如，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》在没有进行过多解释的情况下，采取列举的方式，将哪些场合存在过失犯的“预见可能性”和“应否定预见可能性”的已经为判例确认的情形呈献给读者。[4]等于将判例推荐给了未来很可能成为法官的法科学生和已经是裁判者的法官等，在激发读者的感悟和理解力的同时，由于判例的大量引入，客观上对走向工作岗位后的法科学生贯彻同等情况同等对待原则、增强裁判的稳定性和维护法的安定性具有积极的影响。
2．将判例引入对现行制定法规范的学理解释，实现同等情况同等对待、增强裁判的稳定性的效果，还表现在，将判例引入对现行法规范的学理解释，等于对法律规范的涵义进行精确化的活动，因为通过列举案例，能够让人们法律规范的“概念核心”有实实在在的认知和感悟，并助于围绕法律规范的“概念核心”的适用范围内的案例出发，尝试确定该规范意义范围的边界，为今后的案件裁判奠定解释的基础和界限。此外，结合个案具体情况对规范进行学理解释，采取不急于通过定义将法律语词想定过死的作法，有利于避免学理解释的片面认识和不客观的判断。以我国刑法学教科书《刑法学》多年来的版本对《刑法》第263条的“胁迫”的解释为例。我国有的教科书将《刑法》第263条的“胁迫”解释为“暴力胁迫”。[4]并且，多年形成的认识，一直在延续。但是当遇到这样的案件时，还会坚持这样的解释吗？如：人化装成鬼的模样，把自己的外形搞得非常恐怖吓人，一天晚上埋伏在路旁，待目标A出现，该人从路旁突然冲出，吓得目标A放下身上背的东西撒腿就跑，该人获取A扔下的财物。“装鬼”算不上我们一般汉语语词所说的暴力，但是如果认为此种行为不算是第263条的“胁迫”，显然是不能够让人接受的。因此，如果学理上减少下定义或者不是凭印象一下子把规范的语义限定死了的方式，而转向结合司法实践中的个案，对规范进行学理解释，或许效果会更好些。
3．法官解释与学理解释容易形成良性互动。通过判例对刑法规范进行学理解释，这种刑法学教科书的写作风格，体现了面对刑法典及其适用，法官和学者之间的交流、沟通，从而在他们之间自然而然地形成一种良性互动，一方面，“对于疑难案件的刑事判决，法官可能在判决书上明确表明自己赞成刑法学上哪一派别的观点，甚至直接引用某位当前最为著名刑法学者的观点，作为支撑判决的理由。刑法学者可以因为理论更多地为司法判决所引用而获得成就感，理论对实务的实际影响力也才能得到具体体现。反过来，在理论上，可以在对同类案件的不同判决结论进行比较的基础上选择合理的问题解决方案，找到批评的样本和素材，由此建构的理论才会是言之有物、有的放矢的。法官和学者由此能够进行沟通和互动，相得益彰。”[5]法官和学者之间的沟通、交流和对话，最终上升为判例和学理之间的良性互动，对于法官判案水平和学者的研究水平都会起到积极的推动作用。
4．促进刑法学理论研究水平的提高。让刑法理论贴近实践，避免体系的设计和问题的解决相脱节，时刻关注判例并将典型判例引入教科书的写作中，对提升从实务中发现难题从而进一步从理论解决难题的意识和能力具有积极的意义。以德国刑法学的发展为例，德国学者多擅长从现实的各种违法、犯罪中发现问题，然后将问题性思考纳入到体系性思考中来，然后随着新的问题的出现，对原有的体系进一步反思和完善，因此，形成了世界范围公认的发达的刑法学理论，出现了具有世界影响的各个时代的刑法学家。他们的经验值得我们学习。诚如耶赛克和魏根特两位教授所言，在“一般理论”方面（例如故意与过失的界限、正当防卫、不纯正不作为犯），重要的规定并非是由法律，更多的是由判例和理论确定的。[6]法官对刑法的解释及学理解释形成良性互动，是解决实践难题的接好的方式，目前我们尚未形成法官等司法实务工作者与学者之间的交流、辩论和相互促进与提高的格局。有问题的人不进行研究，进行研究的人对问题未必十分了解，就是我们目前的现状。
5．有利于立法质量的提高。通过基准案例来解释刑法规范，不仅仅适用于法律规范语义的界定、法定事实构成的认定，对法律后果的精确化也具有重要的积极意义。通过类型化的案例比较，使法律后果精确化。使同等情况同等对待原则发挥，实现法律的安定性。“以基准案例和类型化案例比较为导向的方法，不仅仅适用于法定事实构成的领域。以同等对待原则为指导的类型比较也可用来使法律后果精确化”[7]。在适用刑法办理刑事案件时，办理案件的法官就对含义不明或者理解上有分歧的规范进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释制定法的好处。法官从案件的裁判中形成的“同类”思维和裁判，经由学者的进一步概括和抽象，对下一步立法的完善提供了很好的素材，会进一步促进立法质量的提升。
三、通过判例对刑法进行学理解释的启示
本文谈到，德国刑法教科书多采用引入判例对现行的刑法规范进行学理解释和观点阐明的风格。相比较而言，我国的刑法学教科书，经常出现的是“……的概念”、“……的特点”、“……的条件”等的平铺直叙的叙述方式，由“规范”到“学理”，特别是分则对具体罪名采用的“概念”、“构成要件”、“认定”到“刑事责任”的格式化、刻板、流水账似的千篇一律的阐释方式，重点不突出、读过后难以在脑海中留下什么印象。从总论到分论，我们的教科书总体而言，对实务中的判例引入的很少，教科书在阐述对规范的理解时偶尔举例，主要表现为把现有规范作为大前提，然后自己设计“小前提”的方式，当涉及语词、规范理解出现困惑和疑问时，更多的是引用最高人民法院、最高人民检察院司法解释来对刑法典层面的规范进行解释，如面对集资诈骗罪“以非法占有为目的”，教科书会引用最高人民法院2011年1月4日的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第4条，以解释和回答在什么情形下，可以认为行为人具备“以非法占有为目的”这个条件；关于信用卡诈骗罪是否具有非法占有的目的，会引用2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第6条。[8]正如陈兴良教授在《德国最高法院判例刑法总论》一书的序中写到：“可以说，判例在德国刑法学中的地位正如同司法解释在我国刑法学中的地位。”[9]当然，有的教科书在章、节后面有附案例分析的，这些附在章、节后面的案例，有的是对实务中原始案例的改编之后放进来的，在章、节后面附案例分析，是为进行练习之用，整个教科书的写作思路沿袭的仍然是“规范→学理解释→案件”的模式，即通过对规范的学理解释，然后把学理观点运用到个案的裁判中去，但是，学理的解释由于脱离以往判例和实务中的案例，在承担为所面对的案件提供裁判大前提的使命方面，显然是存在距离的。
我国多年来已经形成一种习惯，即对于疑难问题由最高人民法院进行司法解释，由于司法解释比刑法典的规定具体了许多，和实务中的具体问题更进了一步，因此，我们的教科书都离不开通过引用司法解释，来对刑法典进行学理解释，长此以往，不仅法官变得日益懒惰，就连学者们发现真问题的途径越来越少，影响刑法理论的提升。好在，我国现在不仅有了通过判例解释制定法规范的做法，更重要的是自2010年起，我国最高人民法院、最高人民检察院开始发布指导性案例。实务中的案例越来越引起社会的重视，并逐渐发挥它们的示范作用。
通过判例解释制定法规范，较为典型的是2009年9月11日最高人民法院《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》就黎景全、孙伟铭为何作为以危险方法危害公共安全罪的案例，给出了这样的说明：“2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。其中，黎景全驾车肇事后，不顾伤者及劝阻他的众多村民的安危，继续驾车行驶，致2人死亡，1人轻伤；孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。被告人黎景全和被告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。”该《意见》还提到：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以认危险方法危害公共安全罪定罪。”看来，该《意见》是将当行为人在交通事故或者肇事案件发生后仍然继续驾车冲撞，造成重大伤亡后果，认定行为人对重大伤亡后果有间接故意的。[10]于是，我们可以从《意见》中领会到在醉酒驾车案件中什么情形下可以认定行为人存在间接故意，进而得出定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪。同时这个《意见》通过黎景全和孙伟铭两个案件，提醒办案人员，在今后的办案中，对于间接故意犯罪，鉴于行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。通过真实案例的示例，然后上升为“类型化”的情形的叙述和总结，为今后同类案件的处理提供了较为具体、直观的依据，即：醉酒驾车“第二次伤害”可以认定具备危害公共安全的“间接故意”，构成以危险方法危害公共安全罪；对于间接故意犯罪的刑罚裁量，要与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同。
关于案例和指导性案例。在我国，自1985年起，最高人民法院就在《最高人民法院公报》上定期发布案例，最高人民检察院于1991年起在《最高人民检察院公报》上发布检察机关查办的有影响的重大典型案件。2010年7月29日，最高人民检察院通过《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，于2010年7月30日发布；2010年11月26日，最高人民法院院通过并发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，此后，最高人民检察院和最高人民法院相继分批次发布指导性案例。截至作者发稿，由最高人民法院分六批发布指导性案例26例（其中刑事案件6例），由最高人民检察院分五批发布指导性案例19例。
最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例、最高人民法院司法解释中引入的案例以及由最高法、最高检公报发布案例，为今后我国的学理解释提供了很好的素材，我们今后的刑法教科书的编写是否也能够引入这些案例，在对刑法规范表达学理看法时，结合案例，给出教科书编写者的对刑法规范的学理解释、理由、对判例的评价以及必要的引申内容。为此，提出以下看法：
1．提倡学者结合判例进行理论研究。“法律规范—学理解释后形成的对规范的解释—法官裁判的大前提”和“法律规范—判例和学理解释互动中形成对规范的解释—法官裁判的大前提”相比较，由于后者融入了以往判例的考量，一方面“刑法的实质内容，通过解释而别转化为法适用之实践。……在解释法律时，法官的任务是，针对需要作出裁判的具体案件的实际情况，对法律的内涵作出与负责此类案件裁判的其他法官可能作出的同样解释。”[11]另一方面，建立在以往判例基础之上学理评价、认可以及提升，在稳定中不断完善和推进，对于增强学理研究的扎实及稳定影响司法裁判方面，因此，后者优于前者。
事实上，面对一个规范，人们的解释往往存在差异，特别是当将一个规范运用到具体个案时更是如此，如果不与个案相联系，学理的解释仍然难以达到具体、精确，甚至有时逻辑上自成体系、形式要件比较完备，但是遇到个案会出现不理想的效果。比如，前面的抢劫手段的例子。司法活动能够使法律具体化、精确化。通过案例可以让人们看到为什么在该案中我们会对相关规范进行了这样的解释而不是那样的解释，能够达到一种切己体认的效果。更重要的是，通过这种方式，司法行为的效力超越了个案而获得学理界的认同和推广，从而作用于未来司法中的案件类型。法律学者从专业的角度对司法判例展开评论，把具体问题置于理论体系中进行思考，反过来发挥学说对司法裁判的影响作用。因此，学者结合判例进行理论研究，实现法官解释和学理解释的结合和互动，应该放到推动我国刑法理论和司法裁判水平的方法论高度来认识和对待。
2．为能够做到通过判例对刑法进行学理解释，需要加大判例发布数量和提升判例质量。事实上，在我国，除了最高人民法院通过公报发布案例、最高人民检察院通过公报发布案例以及自最高人民检察院、最高人民法院2010年以来发布指导性案例之外，还有刑事审判参考、审判案例要览、案例汇编等方式发布或者汇编案例。有的地方高级人民法院也曾以不同的形式编印案例下发，要求参照。2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”关于指导性案例发布的载体和形式，按着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，将统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》就检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有普遍指导意义的案例的选编、发布等也作了规定，今后检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布。发布的载体没有具体限定。不论通过何种载体进行发布，由于通过公开的方式发布，因此，今后还应该再在判例发布数量和判例质量上下功夫，用来指导司法实践，也为学理研究提供很好的判例性依据和素材。
3．改进教科书的写作风格。我国台湾学者巍子峰说：“以学者或实务家意见解释法律，虽不得为刑法论罪科刑之直接依据，唯其对于法律条文之阐明有助于把握正确之法律之义，故仍不失为刑法间接法源之一。”[12]事实上，不论是大陆法系还是英美法系，在司法裁判中，学说的法源地位已经得到承认，尽管是非正式法源，但是其对司法裁判的直接或者间接影响作用是得到大家承认的。因此，加入了判例的学说，其对司法裁判的影响更能够贴近问题，实实在在地发挥其影响作用。
教科书是法律工作者首先接触的法律书籍，里面包含对法律的解释，我们不应小视教科书的作用，教科书不应随意迎合实务的做法，但不等于脱离实务，既要有超然于现实的理念追求，因守法治理念和法律原则，也要对现实作出回应，可以引用判例作为对规范进行合理解释的例子，对判例中存在的问题可以进行分析和评论。这样的教科书写作风格，可以打开读者的思路，推动学理解释和法官解释的良性互动，由传统教科书的知识传播模式变为知识传播和思维培养相结合的模式。
【作者简介】
王瑞君（1966-），女，法学博士，山东大学（威海）法学院教授，研究方向为刑法学。
【注释】
[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第354页。
[2][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第359页。
[3][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第287～288页、第291页。
[4]详见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第705～706页。
[5]如认为“抢劫罪的胁迫方法，是指行为人为了使被害人不敢反抗，以便当场非法占有其财务，（以当场实施暴力相威胁）当场相威胁。胁迫的内容是已立即实施暴力相威胁。”参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第499页。作出这样的学理解释，恐怕是受现行《刑法》第269条规定的影响，但是按照263条、269条的条文在刑法典中的排序，263条是抢劫罪的基本条款，269条可算是非典型即准抢劫罪条款。对准抢劫罪作出比典型抢劫罪更严格的条件的设计是合理的，但是，用非典型抢劫罪的条件，回过头来限定典型抢劫罪的构成条件，显然是不合理的。
[6]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，序言，第4页。
[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第165页。
[8][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第113页。
[9]高铭暄、马克昌主编；《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第421、425页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第704、713页。
[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，序，第1页。
[11]“我认为，在人罪的时候，主要应当把握的是发生交通事故后，连续冲撞造成重大伤亡，这一连续冲撞才是以危险方法危害公共安全罪的行为，也是认定以危险方法危害公共安全罪的关键。”参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2013年版，第517页。
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第186页。
[13]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第234页。
稿件来源：《法律方法》2015年第1期
原发布时间：2015年10月29日
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