【中文摘要】法律方法面临的主要挑战之一在于它可能破坏法的安定性，而后者是法治的核心之一。司法裁判首先是一种“依法裁判”，在这一领域中，法的安定性涉及制定法规则在“规范上可能的适用范围”。虽然这种适用范围在法律解释和法律续造的情形中都不明确，但是，一方面，法律规则的文义界限、受理性程序性规则导控的商谈、遵循先例与教义学的法律论证、对特定法律解释方法及其顺序的遵循，以及对宪法秩序要求的符合，大大压缩了裁量的空间，很大程度上确保了法律解释过程中法的安定性；另一方面，在法律续造过程中，法的安定性必须在权衡过程中被顾及，也在论证负担和碰撞法则中发挥作用，这又在很大程度上抵销了因逾越文义而带来的安定性损失。因此，法律方法具有满足“法的最大化安定性”的可能，法治也有实现的可能。我们在继受法律方法学说的过程中，不能将它与其背后的价值论割裂开来。
【中文关键字】法律方法；依法裁判；法律解释；法的安定性；法治
【全文】
近年来，对于法律方法的研究（或法学方法论）在中国法学界日渐趋热，但同时也不时可以听到来自方法论学者内部的警示之声，即过度强调法律方法会有与法治形成紧张关系的可能。这是因为“法律方法既可以用来维护法律，同样可以用来破坏法律……反形式主义法律方法论，可以构成法治的一个陷阱。”[1]
这种忧虑，突出体现在数年前关于“法治反对解释”命题的辩论上。[2]对此，在相关文献中若明若暗地浮现出来的一个核心主张在于，法律方法是价值上中立的工具，如果拥有不同价值倾向的主体过度使用它，就会销蚀法治的支柱—法的安定性。但这些文献并没有在一般的意义上仔细检验法律方法与法的安定性之间的关联，而是认为这种负相关关系是理所当然的。那么，这一问题为什么会产生？法律方法真的会对法的安定性构成根本挑战，从而破坏法治吗？要回答这些问题，就要从法的安定性的含义及其在法治中的地位说起。
一、法的安定性与法治
（一）作为法治核心的法的安定性
无疑，与人类追求的其它任何政治道德一样，法治（rule of law； Rechtsstaat）也是一个“本质上有争议的概念”。[3]塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）曾较为全面地总结过迄今为止各种版本的法治观念。在他看来，依据各种备选的法治观念从比较薄弱到比较浓厚的顺序，依次为依法而治、合法性、民主+合法性、个人权利、尊严权和/或正义，以及社会福利。[4]其中，前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型又在前一种类型之上增添了别的内容。所以，如果要提炼出各种版本的最小公约数的话，只能从前面类型的法治观念中去寻找。
最薄弱的法治版本即依法而治（Rule by Law）。在这种观念下，法治被等同于一种特定的政府治理方式，即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”。[5]但若以这种方式理解，法治本身没有真正的意义，因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段，在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。合法性（Legality）版本的法治，在最薄弱的形式法治之外附加了一些更严格的条件。对于这些条件，公认比较完整的列举是富勒（Lon L. Fuller）的法律八项内在道德，即普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性。[6]在富勒看来，正是这些条件使得法治承担其必须承担的任务。而这一任务，简单地说，就是为社会提供公共行动与判断的标准。
要为社会提供公共行动与判断的标准，法律就必须具有安定性。在某种意义上，构成合法性的这些条件，主要就是用以提升法的安定性（Rechtssicherheit）[7]的。事实上，有不少形式法治论者就是在法的安定性意义上来理解法治的。典型者如哈耶克（F. A. Hayek），他就指出，“这（指法治—引者注）意味着政府在所有的行动中都受到事先已明确与颁布之规则的拘束—这些规则使得我们有可能十分明确地预见到，掌权者在既定情形中会如何使用强力，并根据这一知识来安排自己的个人事务。”[8]凯尔森（Hans Kelsen）有时也将法治完全等同于法的安定性。他区分了两类法律体系：在第一类法律体系中，法院依照立法机关创设的一般性规范来裁决案件，而在另一类法律体系中，则不存在立法机关，法院有权根据自己对特定案件的自由评估来裁判案件。在凯尔森看来，前一类法律体系的“优势在于法的安定性，即，法院的判决在某种程度上是可预测和可估算的，以至于守法者可以依照可预测的法院判决来调整自己的行为。……它在这种一般意义上表现出了法治原则，后者在根本上就是法的安定性原则。”[9]另一方面，即使是实质法治论者，如德沃金（Ronald M. Dworkin）、弗兰登贝格（？ke Frandenberg）[11]、佩策尼克（Aleksander Peezenik）[12]，他们的共同之处都在于认为法治的概念应当包含它的目的，即保护个人权利免受国家强制力的侵害，也都不否认将法的安定性作为法治要素之一的做法。道理很简单：没有法的安定性，就无法保证个人权利不受任意和不可预测的国家强制力的粗暴干涉。甚至在斯堪的纳维亚国家的语言中，术语R?ttss?kerhet（瑞典语）和rettssikkerhet（挪威语），既可以指英语中的“法治”，也可以指“法的安定性”。[13]所以可以认为，法的安定性构成了各种不同的法治观念的最小公约数，在这种意义上，它至少构成了法治的核心要素之一。[14]
（二）如何理解“法的安定性”?
迄今为止，我们还没有澄清所谈论的这个核心概念：什么是“法的安定性”?在目前的学术文献中，这一概念并没有一种被普遍接受的理解，原因在于有许多不同的层面同时纠缠在一起。它们是语义、性质、对象和价值定位等不同层面。[15]
语义层面的问题在于这个概念的多义性。如果不去要求得出一种“充分”定义的话，那么至少可以区分出法的安定性有这样两个层面。一个层面是可预测性（Vorraussehbarkeit），它针对的是普通公民，即普通公民预见到具体法律决定的可能。在许多学者的论著中，法的安定性与法的可预测性这两个概念可以互换而不改变其意义。后文也主要在可预测性的意义上来运用“安定性”这个用语。另一个层面是对裁量权的约束（Bindung des Ermessens），它针对的是法官与其他政府官员，即政府官员必须以事前确定的一般规范为司法、执法的依据，而不能像立法者那般行使纯粹的意志行为。当然，这两个方面有着紧密联系：约束政府官员的裁量权主要就是为了提升法律决定的可预测性。
性质层面的问题是，法的安定性是一个法律本体论领域的概念，抑或是法律认识论领域的概念。对法的安定性的本体论解释，将这个概念与法的概念直接绑定在一起。这意味着安定性被作为法本身的一个特征来对待。[16]换言之，正因为某事物是法，所以它具有安定性。相反，在认识论解释的情形中，法的安定性最终可以追溯到方法问题。在此，安定性不被认为是法本身的特征，而被认为是一种法学方法。这种观点避免给法下一个实质性定义，而是主张（安定的）法本身是某种构造或解释程序的结果，或者说是运用构造或解释方法（哲学）的产物。[17]所以，法的安定性是认识的主体在对法的认识过程中赋予法的，是主体与客体之间的关系性范畴。本文只是很简单地指明这么一点来支持认识论解释的立场：法的安定性是一种价值，而价值反映的是主体与对象之间的关系，而非对象固有的属性。
对象层面的问题是，法的安定性尤其是可预测性的对象具体指的是什么？我们笼统地将“可预测性”作为“法”的性质或价值来对待，但这指的究竟是什么呢？是说一般性的法律规则本身就应该具有某种叫做“可预测性”的价值？还是说，因为公民能够预测到个别规则（即法律决定，在司法裁判活动中亦即“具体判决”），所以一般规范（法）具有可预测性的价值？拉兹（Joseph Raz）似乎就是在后一种意义上来理解法的可预测性这个概念的，因为他将判决分为两类，即可预测的判决与不可预测的判决。[18]在他看来，当实际作出的判决缺乏可预测性时，法律规则（一般性规范）就违背了法治。所以，可预测性与实际作出的判决相关。[19]关于这一点，我将在下一部分再作讨论。
价值定位层面的问题涉及安定性在整个法律价值体系中的“定位”。它涉及这样一些问题：法的安定性是法治的唯一价值吗？如果不是，法的安定性与别的价值之间的关系如何？当发生冲突时，它是否优先于别的价值？是绝对优先还是相对（有条件的）优先？法治如何对待这些情形？这涉及到法伦理学的复杂内容。本文在第四部分将涉猎其中一些内容。
二、司法裁判的特征与法的安定性
上文的分析已经表明，法的安定性并不是一个描述性概念，而是一种规范性观念（normative vorstellung）[20]或者说一种理想（ideal）。它不是一个既定的事实，而是需要法律人去努力追求的目标。这种努力体现在与法律有关的各个领域。例如在立法领域，立法者就应当尽可能用明确无歧义的语言来表述法律文本，减少法律漏洞。但相对而言，司法裁判领域却是这种努力最典型、也是最有争议的一个领域。之所以说最典型，是因为它与司法裁判的特征密切相关。
谈起司法裁判，恐怕人们最直接想到的就是“解决纠纷”。的确，司法裁判天然地与纠纷的解决联系在一起。但是，解决纠纷只是司法裁判的直接功能，而在这一点上，它与其它纠纷解决机制是一致的。无论是裁判，还是调解、仲裁，抑或是某个权威者的“一言而决”，都是中立的第三方通过和平的方式来解决纠纷的途径。司法裁判的特点并不在于解决纠纷，而在于如何解决纠纷的方式上。简言之，司法裁判是一种说理的活动。正因为如此，我们也将司法裁判在本质上理解为一种法律推理（legal reasoning）或法律论证（legal argumentation）。所谓推理或论证，简单地说，就是举出理由支持某种主张或判断。[22]相应地，司法裁判中的法律推理，就是举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决。不仅如此，司法裁判与其它纠纷解决机制（以及立法活动中的推理）最大的差别，在于其所运用的规范性理由是一种事前已经以权威性的方式确定下来的一般性规范，即“法”。于此，正如庞德（Roscoe Pound）所指出的，司法裁判与其它纠纷解决机制在运作方式上的重要区别，就在于前者乃是一种“依（据）法裁判”。[23]所以，司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论证活动。[24]
如果我们假定法是一个规范体系的话，那么我们就可以将法律裁判视为是一个将法律规则适用于事实的过程。[25]从法律论证的角度来看，法律适用的这种演绎证立模式（以司法三段论为典型形式）在司法裁判活动中扮演着重要角色，[26]因为它至少揭示出了这样两个重要内涵：其一，法官的司法判决是建立在已确立之一般法律规则的基础上的，它不是法官个人主观擅断或心血来潮的产物；其二，这种一般法律规则是事先已经向社会公众公布的，而司法判决又是这种已公布的一般性规范的产物，所以公民有预测司法判决之可能。故而，司法裁判的基本特征决定：在逻辑上，并不是因为实际作出的判决能被公民预测到，所以法律（规范）具有可预测性；而是因为一般性规则有被公民知晓的可能，所以据此推导出的判决应该为公民所预测到。据此，在上文所提到的对象层面的争议中，拉兹的观点并不正确。因为有的时候，尽管法官没有依法裁判，却很可能为特定社群中的公民所预测到，例如当判决是建立在这个社群明确的习惯规则或政治道德（它们与法律规范相冲突）上的时候。故而，一概以实际结果来界定“法的可预测性”并不准确。所以，法的可预测性（乃至法的安定性）涉及的是一般性法律规则之可适用的规范性范围，而不是实际上作出的判决。前者指的是某个规则“规范上可能的适用范围”（range of normatively possible application），它通常可以在各种假定情形中被阐明。[27]但一定要注意，这里涉及的是规范上的可能性，而不是经验上的可能性。所以，从理论上讲，只要法官作出的判决能够落入一般性法律规范在规范上可能的适用范围之内，就可以认为已经满足了法的可预测性或安定性的要求。
但是，这样一种适用范围是明确的吗？在19世纪制定法实证主义占统治地位的时代，人们一度认为这个范围是明确的，亦即由立法者明文规定在制定法之中。而当时对于法治的理解，也在很大程度上与立法明文紧密关联：法律规则必须被清晰和明确地定义，以便人们能实施它们而无需遭受执行机关专断行为之害，以便它们能单义和足够明确地来决定法律主体的法律状态。制定法规则必须清晰、易懂与毫无歧义，被认为是法治的基本原则之一。假如某个资质中等、不熟悉法律的公民无法从一个规定当中轻易获知自己的法律状态，那么这一规定就引发了法律的不安定，也就违背了法治的基本原则。[28]因此，法的安定性就被等同于制定法的明确性（statutory specificity）。这种想法无疑是不符合现实的。立法者的理性和语言能力（来自于人类语言能力的限度）都是有限的，制定法规则总是存在模糊、歧义、评价开放以及相互冲突等情形。法律规则是法律文本（法条）的意义而非法律文本本身，所以它是对法律文本理解后的产物。法治不能要求去实现某种与法的本质和法律理解之本质不相符合的东西。[29]制定法中处处存在漏洞，甚至“漏洞并不比文字来得少”，[30]这意味着法律远非明确的。当然，这并不意味着立法者可以放弃对法的明确性的追求—立法者仍旧要尽最大的努力去运用尽可能清晰、缜密的语言表述出立法的意旨（除非他认为有必要运用一般性条款或有意保持沉默）。这只是说，立法者永远无法百分之百地达到明确性的要求，以使得适用法律规则时没有任何疑义。这也是为何司法裁判领域是法的安定性最有争议的领域的原因所在。
那么，这是否表明，只有立法者明文规定的部分才能实现法的安定性，而在法律规则的含义并不清晰的“开放结构”[31]或者法律规则的文义无法决定裁判结论的地方，就不能存在法的安定性？换言之，是否只有制定法文本明确时，才存在法的安定性？而当它不明确时，就难以保障法的安定性，甚至我们必须放弃后者？接下来就来检讨法律文本不明确的两种情形：一是当法律文本的内涵并不清晰，因而需要进行解释的情形；二是法官进行法律续造活动的情形。[32]出现这两种情形时，法官都会运用相关的法律方法来获得恰当的结论。因此，对这两种情形的检验，实际上就是检验法律方法能否确保法的安定性。必须先予说明的是，本文是在宽泛的意义上来理解“法律方法”的，它不仅包括相关的技术和手段，也包括一切围绕为裁判结论提供理由（即法律论证活动）而展开的相关程序、步骤、规则和结构。
三、法律解释会破坏法的安定性吗？
（一）法律解释的三种模式
当法律文本的含义并不清晰时，法官就需要进行法律解释。诠释主义者甚至认为，严格说来只有数字概念才是单义的，因而无需解释。[33]解释在司法裁判中广泛存在。而很自然的一个担忧是：一方面，法的安定性不仅预设了清晰、充分和公开之法律规则的存在，也预设了法院要忠诚和正确地解释和适用这些规则，另一方面，由于解释活动必然与道德推理相关联，而现代社会中道德相对主义这一现象的存在，却会给解释带来不确定和相对化的后果，这就没法保证说到底哪种解释才是“忠诚”和“正确”的，也就没有保证法的安定性。[34]进而，由于法的安定性是法治的核心价值，所以解释会有违法治。但真的如此么？
依据对法律解释活动之性质的不同，我们可以区分出三种法律解释的不同模式。[35]第一种是认知模式（Erkenntnismodell）。这种模式认为，法律解释本质上是一种认识性活动。因此通常来说，有一个客观的正确解释，它总是能导向唯一正确的司法判决。传统的法律解释者—他们通常以“法律发现”（ Rechtsfindung）或“法律获取”（Rechtsgewinnung）来称呼包括解释在内的司法活动，大体可归为这种模式。[36]第二种是决断模式（Dezisionsmodell）。凯尔森认为实在法具有框架性（ Rahmenschrakter）[37]也就是说，法律文本只是设定了一个制度框架，在这个框架内存在着广泛的开放领域。作为实证主义者，凯尔森认为这种结构的结果是赋予了法官这样的权力，即在开放领域中像立法者那样借助法外的标准，依据裁量权才形成新的法律。[38]他强调这种裁量是自由裁量，因为在实在法的开放领域中存在的各种选择都是“等值的”。[39]只有对制定法所设定框架的理解时才涉及作为认知的解释活动，而填补这个框架的互动则完全是“意志行为”即决断。[40]所以，除了只有在解释框架指向“法律规范的可能意义”[41]外，其余解释活动都是一种意志活动。或许在凯尔森看来，这两种模式穷尽了所有的可能。但事实上还存在着第三种模式，即论证模式（Argumentationsmodell），它介于上述两种模式之间。这种模式一方面并不认为法律解释问题存在着唯一的正确答案，另一方面也不认为因此就必须将开放领域完全交由非理性的决断来处理。[42]它在承认实践理性的基础上，认为在很多情形中能够区分正确与错误的解释及判决结论，而这一点取决于法律论证本身。因此，解释活动本身是一种论证活动，解释即论证。[43]
可见，认知模式认为，即使法律文本存在开放领域，“规范上可能的适用范围”也可以得到精确的确定，因而不会影响到法的（绝对）安定性。但在现代道德多元的背景下，这一主张很难有成功的希望。相反，决断模式认为，“规范上可能的适用范围”仅限于制定法文本所表达出的框架，而其余的开放领域只能交给法官个人的意志决断和裁量，根本谈不上什么法的安定性。将这种填充框架的活动叫做解释，只是自我沉迷于一种“法的安定性的幻象”[44]而已。认知模式与决断模式的共同之处在于：其一，两者都将法的安定性与制定法的明确性挂起勾来，认为只有制定法明确之处才有法的安定性，反之则无。两者的差别只在于是否承认开放领域是明确的而已。其二，都认为法的安定性是件“全有或全无”的事情，认为法要么能实现百分之百的安定性（制定法明确时），要么不能实现任何程度的安定性（制定法不明确时）。我们可以称这种追求为“法的纯粹安定性”。与此不同，论证模式要主张的是：其一，法的安定性不等同于制定法的明确性；其二，法的安定性具有“或多或少”的程度差异。所以，即使是在制定法不明确的开放领域，也在很大程度上能确保法的安定性，尽管这种安定性无法与有法律明文时相比。所以，“规范上可能的适用范围”并不仅限于文本框架，但也不等于整个开放领域。
（二）论证模式下法的安定性的确保
或许会有这样一种反对意见：论证模式根本就是一种错觉。开放领域实际上是这么一个领域，在其中人们要在实在法没有规定的前提下去求得实践问题的答案，即，在特定情形中人们应该做什么、不应该做什么和可以做什么。于此，必须能够区分出什么是正确的行为，这就涉及到了实践推理的领域。而开放领域中道德多元主义的存在也就意味着，在没有权威性标准（制定法规则）的前提下，实践问题不可能存在绝对的实质（道德）标准，因而也就没有一个唯一正确的答案。这种从根本上否认道德判断可以得到证立的观点，被称为“激进怀疑论”。与激进怀疑论不同，论证模式虽然承认不存在绝对的明确性和唯一正确答案，但并不认为这就意味着一定要放弃尽可能多地去证立正确行为的做法，也不意味着要放弃法的安定性。它的总体思路在于，开放领域法的安定性问题要被转化为这样一个问题：只要在法律解释和裁判的层面上，一种理性和可预见的法律论证是可能的，法的安定性就在很大程度上可以得到确保。[45]换言之，法的安定性的标准要被放置在法律解释的基本规则及其“支配”实践商谈的程序上。[46]对此，本文提出五个方面的理由。
首先，开放领域的法律解释不仅是一种论证，而且是一种受理性程序规则导控的商谈活动。商谈理论反对“要么证明（Beweibarkeit），要么专断（Willkür ）”这种非此即彼的选择。[47]证明对于实践问题而言无疑是一个过高的要求。但除了证明之外，是否只剩下适用者的专断，就像凯尔森所主张的那样？倘若如此，激进怀疑论所提出的非理性主义就是有道理的。但是在证明与专断之间还存在着第三种可能，那就是理性。而当某个道德判断受制于理性论证时，它就是理性的。所以，关键的问题是，在道德领域，理性论证是否可能？阿列克西曾尝试将理性实践论证的概念具体化为28个普遍实践商谈的规则和形式。它们要求在商谈过程中去追求和实现无矛盾性、可普遍性、语言—概念的清晰性、经验真值性、后果考量、权衡、角色交换、道德确信的生成分析、自由和平等。[48]商谈理论的基础假设有两个：一是商谈中共识的达成取决于论据本身，二是理想条件下的普遍共识及正确性与道德有效性之间存在着必然联系。这种关联可以被表述为：当且仅当道德判断在一个理想的商谈中被每个人都认为是正确的时候，它们才是正确和有效的。
很明显，这一条件在现实中无法百分之百地实现，因此，将理想商谈作为正确性的标准，不外乎是设定了一种康德（Immanuel Kant）意义上的调整性理念。这种理论的主要缺陷在于，它所设定的上述商谈规则体系，无法确保通过一系列数量有限的操作步骤后（即在现实商谈中）总是能精确地获得某一个结论。但是，作为一种调整性理念，它不仅总是在现实商谈中“出场”，而且也要求现实商谈尽可能地趋近于理想商谈，它表达出了商谈的目标或者说终点。所以，现实商谈与理想商谈必然联结在一起：谁试图用论证来说服其对手，谁就以此为前提，即他在理想条件下必须获得他人的赞同。[49]这种联结关系会导致三种结果：首先，有一些道德判断，在经过充分及一般意义上具有实践可能的接近于理想商谈的论证之后，是不可能作为结论得出的，例如奴隶制度和种族灭绝行为。它们可以被称作是“商谈上不可能的”。其次，有一些道德判断，在经过接近于理想商谈的论证后，是必然可以作为结论得出的，它们可以被归为“商谈上必然的”，人权和民主是其例子。[50]当然，这种接近也只能使得结果的不确定性尽可能地被消除。因此，在大量情形中，在商谈结束后可能会存在彼此不相容的结论，而它们都不违反商谈规则。由于这些相冲突的观点都与商谈规则相容，它们可被称为“商谈上可能的”，但“商谈上可能”的分歧是一种理性的分歧。此时无论法官选择其中哪一种解释观点，都被认为是理性的。综上所述，只要经过了尽可能接近于理想商谈的理性商谈的检验，无论某个解释观点是商谈上必要的还是可能的，都被认为得到了证立。所以，对于商谈理论而言，共识并不是决定性的，起决定作用的是商谈程序的施行。即使在存有分歧时，彼此不相容的观点也可以在一种接近于确定的意义上被称为是“正确的”，只要它们通过了程序的检验。[51]显然，在这个层面上，商谈使得人们能够在开放领域中将好的论据与坏的论据区分开来，并且能排除商谈上不可能的结论，故而“规范上可能的适用范围”受到了限制，法的安定性也在一种弱的意义上得到了保障。但是，这种保障毕竟太过薄弱了。要使得法的安定性在更高程度上得到确保，还需要考虑法律论证作为一种特殊类型之商谈活动的特性。
其次，开放领域的法律解释属于法律论证，而法律论证是普遍实践商谈的特殊情形。这意味着两者既有共性又有差别。共性在于两者都是商谈活动。因为，一方面，法律论证与实践商谈一样最终都涉及实践问题，即怎么做的问题，另一方面，法律论证与实践商谈都要提出正确性宣称（Anspruch auf Richtigkeit）。实际上，作为调整性理念的理想商谈与正确性宣称是一体两面的事。[52]相反，法律商谈的独特性及其与普遍实践商谈的差别在于，它所提出的正确性宣称并不致力于绝对的正确，而是指向现行有效之法秩序框架内什么是正确的。[53]在现行有效之法秩序框架或者说特定法律体系内什么是正确的，则根本上取决于被权威地、制度性地设定于体系中的东西。简言之，法律论证既要受到制定法与先例的拘束，同时也要遵照为法教义学所加工的法律体系。制定法规范、先例与法教义学结构，成了法律论证摆脱不了的三重权威性框架。[54]在开放领域，显然不存在制定法规范的拘束。那么，此时就必须考量先例与教义学的拘束力。
法律论证有其特有的历史性和回顾性向度。遵循先例原则（the stare decisis rule）就直接衍生于法律论证的这种历史属性。在判例法体系中，证立必然诉诸先前判例。同样，在没有正式先例原则的大陆法系国家及当前的中国，先前司法裁决也具有重要的论证功能。依据先例对制定法规范所作的确凿解释是强有力的，而未顾及上级法院先例或者与先例不合的论证则很难成立。这一历史性取向，与在行政机构或立法机构中进行的政治论辩很不相同。新任政府和议会多数不仅不必借助先前的政府和议会多数的政治决定来证立他们的政治活动，反而经常是因许诺颠覆或打破先前的政治决定而赢得选举。新任法官也可以背离先前的裁决，但公开推翻或者否决先例的司法意见是罕见的例外。[55]同时，遵循教义学尤其是“通说”，也是法律论证的重要要求。一方面，某些论证专属于法律的教义学语境。例如对于民法上的“缔约过失”、刑法上的“正当防卫”等教义学说，经过多年的发展，已经形成比较稳固的体系，对涉及这些概念的法律规范的解释牢牢地受到通说的约束。另一方面，法教义学也排除了某些论据参与法律论证的可能。在这一点上，最明显的是以政党立场或者日常政治见解为根据的实质性或策略性论证。如果特殊的政治-利益论据不能被转化为特定的教义学论证，那么它就不能进入法律论证场域。这并不意味着教义学论证与来自其它话语场域的论证之间没有重叠。但对于其它话语场域的论证，必须以特定方式进行转化和整合，而且并非全部论证都能被整合。来自其它话语场域的论证能否被整合进法律，完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。[56]例如，关于死刑价值和正当性的一般性讨论可以为法律论证提供材料，但是在司法裁判中进行死刑问题的辩论，必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件，必须以教义学论证的方式来进行。这是因为，法律系统是一种认知上开放但运作上封闭的系统。虽然它绝非与其它社会系统相互隔绝，但它的成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作，获得自我复制和内在的进化。[57]诉诸于先例与教义学，同时也是法律论证的另外两个特征（即一致性和路径依赖）的体现。[58]正因为如此，才使得法律论证不同于纯粹的政治论证和道德论证。
上述权威性框架的约束，导致了如下结果：第一，即使制定法规范不明确，法律论证场域也不会容纳全部可能的解释及其裁判，因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在开放领域中，对各种有效法律论证的抉择，有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。其原因在于，虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在，以及法律论证一致性的要求。可以说，判例和教义学（通说）的存在，大大压缩了法官的裁量空间，也极大地提高了开放领域法的安定性程度。尽管在与判例和教义学相容的前提下，依然可能存在复数的解释观点，但它们可以帮助去掉大量的备选项。
再次，开放领域的法律解释要遵循特定的方法及其顺序。作为法律论证之法律解释的特殊性，不仅体现在它要受制于先例和教义学，也体现在它要遵循特定的法律方法。法律方法的功能在于引导和约束法官通过努力来建构出司法三段论的大前提。斯巴克（Torben Spaak）曾将法律方法分为三类，即解释性论据、解释性推定与冲突解决准则。[59]解释性推定是诸如“立法者不会作意图荒谬的结论”、“例外不能作扩大解释”这样的法谚所体现的论点，冲突解决准则是诸如“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”这种解决规则冲突的依据。在开放领域中，它们要么作用有限，要么不会涉及。相比而言，处于法律方法核心、对于开放领域之法律解释来说作用最大的是解释性论据，或者说解释的标准、要素、（狭义上的）方法等。
依照通说，解释性论据大体包括四类：语义论据、意图论据、体系论据和目的论据。语义论据认为制定法规则的文字含义是决定性的。法官应该从规则用语中解读出通常意义或（必要时）专业意义，并对案件进行相应的裁判。有许多学者甚至认为，假如规则的语言文字清晰平常，进行语义解释就应该是法院唯一的工作。显然，在开放领域中，语义论据的作用并不大。因为假如语义可以清晰地界定某个领域，这个领域也就不是开放领域了。但这并不是说语义论据在这个领域毫无作用，至少它可以将某些事物排除出这个领域之外。例如，“物”是个带有开放领域的概念，语义论据虽然无法告诉我们哪些东西属于“物”，但在现代社会中至少可以将“人”排除于这个概念之外。[60]当然，这有赖于在一般意义上语词究竟是否存在界限。意图论据认为立法者的意图具有重要意义，法官应当按照立法者在制定它时所意图被理解的方式来解释某个制定法规则。体系论据认为法官应该赋予某个制定法规则以与其它法律部分最相容的解释。换言之，只有当某个解释不会与其它规则在逻辑上矛盾、在价值上发生冲突时，它才是可接受的。就此而言，法官应当追求整个法律体系的连贯性和融贯性—所有的规则之间无矛盾、“有整体意义”或“趋向于同一个方向”。[61]最后，目的论据要求法官以实现其目的的方式来解释规则。对某个规则的解释视为是实现其背后之目的的手段，将前者看作是后者的必要条件。[62]
在理想的情况下，各种解释论据能和谐一致地相互支持，在开放领域中为法律规则确定一个相对清晰和明确的含义。但在法律实践中常常无法实现这一点，各个论据所支持的解释观点及其裁判结果可能是不一样的。如果是这样，“规范上可能的适用范围”就会陷入混乱，而法的安定性当然无法得到确保。这就要求对各种解释论据的使用顺序进行排序。道德相对主义者可能马上会出来说，由于每一种论据背后都隐藏着某种（些）政治一道德价值，而每个人对于这些价值的重视程度不一样，所以不可能存在一个大家都一致同意的排序。[63]实情确实如此，各种价值在抽象意义上并没有绝对的优劣关系，这就排除了存在一种绝对的优先次序的可能。但这并不能排除一种相对的或初步的优先次序存在的可能。这意味着，我们可以给这些论据排个通常情形中的顺序，除非出现更强理由来逆转它。而排序的依据，恰恰在于这些论据与法的可预测性（安定性）关联的程度。
语义论据的可预测性程度无疑很高，因为一旦可以通过清晰的文义来知晓规则的内容，我们就可以很容易来明确自己的权利义务，进而据此来安排自己的生活。即使在开放领域，我们也至少可以知道什么是规则所没有涵盖因而不为法律所要求（禁止、允许）的。意图论据直接的道德价值在于民主。因为任何法律文本无疑都是有意被创造的产物，而在现代社会中立法意图是一种集体意图，也是通过立法机关所代表的全体国民的意图，法官在解释法律时遵照立法意图，也就意味着服从民主的要求，而不是个人的独断。但意图论据同样有安定性的色彩，因为意图论据必须借助于历史资料（会议记录、听证材料、提案说明等）才能实现，而这些资料在民主社会中是公开的。公民事先就可以获得这些材料，进而据此安排自己的生活。体系论据促进的是连贯性和融贯性的价值。假如实现了这两个价值，法律就会成为一部更有“意义”和更“睿智”的作品，而假如法律更有意义和更睿智，人们就会发现它更可预测。至少，那些与同一体系的其它规则明显矛盾和价值上冲突的解释，就肯定不能够被采用。最后，目的论据诉诸于的是理性，至少是一种手段理性。要注意的是，目的解释不能被孤立地看作是某个人可以任意操控的“崇高目标”，也不完全是一种后果主义导向的论据，它也必须要得到法律体系中所包含的其它要素的支持。[64]这些确定的要素越充分，它们越是能相互补充或者相互间减少排斥，目的解释就越恰当。这意味着，目的解释要照顾的不仅是单个规则的目的，也是整个体系的最佳目的，这里也蕴含着一定的安定性。综上，从文义论据、意图论据到体系论据，再到目的论据，法的可预测性（安定性）价值呈现出越来越弱的趋势，相反，法官的自由裁量权则呈现出越来越强的势头。[65]
所以，特定的解释方法及其顺序，确保了法的安定性。一方面，法官所采取的某种解释观点必须得到这些论据的支持，否则就不具备可选项的地位；另一方面，当这些论据发生冲突时，法官通常要按照从文义到目的的顺序来确定解释，不得任意变更。
又次，开放领域的法律解释要符合宪法秩序的要求。在现代社会，宪法作为根本大法，在整个法律体系中具有最高的效力，宪法在整个法律生活中都要发挥作用，这是民主宪政国家的重要特征。法律秩序从根本上说也是一种宪法秩序。尤其是宪法中对于公民的基本权利的保护条款，更是要求直接或间接地在各个法律领域中都得到实现（此所谓宪法的扩散效力，或第三人效力）。阿列克西指出，民主宪政国家的一个必然和根本的要素在于，其中基本权利的效力会扩散到普通法律领域，因此在适用普通法律时也要顾及它们。[66]这意味着，普通制定法规则的开放领域中并不是空白一片。基本权利具有原则的性质，而原则适用的典型方式是权衡。[67]权衡则是理性论证的一种形式。在开放领域中进行权衡，就是在普通制定法规则的解释框架中对基本权利的内涵进行理性论证。这里其实就指回到了理性论证和商谈，也就是上文第一点的内容。同时从类型上看，合宪性论证其实是一种体系解释和目的解释的混合体。[68]所以，严格说来，合宪性论证可以归为商谈和解释的一种。但是，这种论证直接来源于现代法治国家的制度性安排和价值性要求，因而具有独特的地位。同时，它是开放领域中的一种强制性要求，并不受解释顺序的限制。无论是哪种解释性论据所导致的结论，都必须经受合宪性的检验。当然，即使有基本权利的填补和权衡，开放领域依然可能存在不同的观点和裁量的余地。[69]但不可否认的是，合宪性的论证大大限定了开放领域的空间，继续缩小了“规范上可能的适用范围”，进一步确保了法的安定性。
最后，开放领域的法律解释以法律规则的文义为限。按照通常理解，法律解释以文义作为最远的边界。但是，文义界限真的存在吗？如果这个问题得不到肯定的回答，将意味着我们无法将解释与法律续造活动区分开来。这样，不仅上文提到的语义论据是个假论据，而且法的安定性也无从谈起。相反，假如它能得到肯定的回答，那么即使上文所谈的四个方面最终都无法消除复数的解释选择，它们也会被限定在有限的范围即文义之内。所以在这个意义上，确立文义界限是一种“兜底性”的方法。事实上，在这两个问题上的确存在很大争议，反对者一方面认为语言是一种塑造行为而不是认知行为，另一方面则主张意义是不可澄清的。[70]因此文义本身根本无法提供界限。笔者在此做如下提示：其一，文义界限是可能存在的，这来自于语词本身的属性，即规范性与客观性。规范性的要义在于，可以对语词的正确与错误使用作出区分。文义的客观性包括文义的对象关联性与主体间性两方面。规范性、对象关联性、主体间性合起来确保了文义界限的存在。其二，文义的上述三个向度构成了确定文义界限的三个框架。在规范性向度中，可以分出条件界限与后果界限的确定方式，又可归纳出正向文义界限与反向文义界限。对象关联性向度与主体间性向度则分别施加了真值条件界限与主体间商谈意愿界限。这种完整的文义界限体系，使得对文义界限的精确描述成为可能。[71]
综上所述，即使存在开放领域，制定法文本也必然具有解释上的可预测性。[72]其中，法律规则的文义界限圈定了开放领域的空间大小，而受理性程序性规则导控的商谈、遵循先例与教义学（通说）的法律论证、对特定法律解释方法及其顺序的遵循，以及对宪法秩序要求的符合，则大大压缩了这个空间中裁量的余地。所以，即使最终并不能保证只留下唯一的解释和得出唯一正确的结论，我们也可以很好地说，法的安定性已经在很大程度上得到了确保。尽管此时法律文本的意义不明确，法的安定性程度比法律文本明确时要来得低，但法的安定性依然存在。上述五个方面的条件可以被视为是对开放领域之法的安定性的最大化追求，因此我们可将此时的安定性称为“法的最大化安定性”，与上文所提到的“法的纯粹安定性”相对。而本部分的分析恰恰表明，相比于法的纯粹安定性，法的最大化安定性在实践中将获得更多的安定性。
四、法律续造必须放弃法的安定性吗？
（一）司法裁判的双重目标
法官的裁判活动并不限于制定法规则文义之内，有时也会逾越此等文义，此时就已经跨越法律解释而进入到了法律续造活动。这是因为，司法裁判作为说理的活动，并不局限于“依法裁判”（也就是举出制定法规则作为裁判的理由），它很多时候也要进行政治、经济、道德等方面的推理，为的是追求“个案正义”。这就涉及司法裁判中所运用的理由类型的区分。按照性质不同，裁判理由可以分为两类：一类是实质理由（substantive reasons ），另一类是权威理由（authoritative reasons）。[73]无疑，在法律论证中，制定法规则就是最重要的权威理由，法律论证具有典型的权威论证的性质。当然，这并不是说司法裁判无需借助于实质理由。只是通常情况下，实质推理活动必须在法律渊源的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素起到的是填充制定法框架、充实其意义的作用。这就是法律解释的情形。此时权威理由与实质理由并无矛盾，它们共同指向一个裁判结论，达成“既合法又合理”的效果。但是在某些疑难案件的情形中，依法裁判与个案正义这两个目标却会发生冲突，产生“合理即不合法”或“合法即不合理”的效果。为了追求个案正义，法官必须逾越制定法规则的文义框架，背弃权威理由而基于实质理由去作出裁判；反之，如果恪守文义框架，则不得不放弃对个案正义的追求。
所以，司法裁判的双重目标—依法裁判（合法性）与个案正义（合理性）可能存在冲突。如果说依法裁判背后的道德价值是法的安定性的话，那么个案正义所体现的道德价值无疑就是正确性。这意味着法的安定性与正确性这两种价值之间有时存在紧张关系。法律续造的情形就是两者冲突的情形，此时只是优先满足了正确性的要求。尤其是“反于法律（文义）的裁判”（ Contra-legem-Entscheidung）的情形，即制定法规则文义明确涵盖了某个案件类型，但基于特殊考虑将这类案件排除于规则的适用范围之外。此时的效果相当于为原规则创制了一个例外。这种做法无疑损害了法的安定性。但这是否就意味着就不得不完全放弃法的安定性呢？
（二）目标冲突时法的安定性的顾及
假如当依法裁判与个案正义的目标发生冲突时，法官有权不去适用任何他认为不正确的制定法规则（无论只是他的主观见解，抑或是得到证立了的），那么这的确是对法的安定性的一种不能容忍的损害。因为此时法官以“个案正义”为唯一的价值目标，完全没有顾及制定法规则背后法的安定性价值。这实际上意味着法官将个案正义的目标完全凌驾于依法裁判之上：两者不冲突（法律解释的情形）时，是因为依法裁判恰好能促进个案正义，所以要依法裁判；而当两者冲突（反于法律的裁判）时，因为依法裁判妨碍了个案正义，所以不能依法裁判。本文认为，这种“正确性绝对优于法的安定性”的主张不能反映司法裁判的性质，也无法体现立法与司法之间的关系。司法裁判要达到的是正确性与法的安定性的平衡，即使是在法律续造活动中也同样如此。反于法律的裁判，尽管不可避免地会损害一些法的安定性，但这并不等于说完全放弃它。相反，法官必须在这一过程中认真对待法的安定性，后者发挥着相当重要的作用。
要准确理解这一点，首先要对上述价值进行规范理论上的转化。从规范理论的角度看，无论是法的安定性还是正确性，都具有原则的性质。原则是最佳化命令（Optimierungsgebote ），它要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能实现。作为最佳化命令，原则的特征在于具有“分量”的向度，也就是说它能够在不同的情形中以不同的程度被实现。[74]原则在法律体系中从来就不是孤立地被适用的，在决定考虑实现某个原则时，不可避免地要考虑到其它相对立之原则的存在和影响。相冲突的原则之间彼此牵制，两者都不可能获得完全的实现。所以，原则适用的方式就是相互“权衡”，遵守这样一条权衡法则：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就越大。[75]这实际上就是一种比例原则。[76]目前的德国学说已经对权衡的具体要素及步骤发展出比较成熟的观点。[77]从性质上，原则可以被分为二类：一类是实质原则，另一类是形式原则。实质原则具有实体内容，例如“公序良俗”、“意思自治”、“行动自由”等；形式原则并没有实体内容，它所表达的是诸如“立法者的意志应当得以遵守”、“如无重大理由，不得偏离历来的实务见解”这类形式上的要求。[78]很显然，正确性拥有实质原则的属性，而法的安定性则拥有形式原则的属性。但无论如何，两者都是原则。与此不同，规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的。对于某个规则而言，如果案件属于它的调整范围，那么它的法律后果就百分之百地发生；如果案件不属于它的调整范围，那么它的法律后果就百分之百地不发生。一旦规则被适用到某个案件之上，那么它的法律后果就确定地发生，而没有斟酌的余地。因此，规则的典型适用方式是涵摄（Subsumtion）。在此意义上，规则被称作“确定性命令”（definitive Gebote）。当然，规则可能存在例外。例外一旦出现，就排除了规则的适用，从而无法推导出规则的法律效果。与文本相关的问题是，规则的例外如何产生？这就涉及到了规则与原则的联系。
在理由的层面上，一个规则的背后同时得到两类原则的支持，一类是实质原则，另一类是形式原则，它们合起来构成了规则的证立理由，也就是为什么它“应在司法裁判中被适用”的理由。如前所述，实质原则最终指向的是正确性（或者说正义），具体来说则与规则的内容相关，因规则内容的不同而不同，也可以被认为是规则目的的体现。就此而言，不同规则背后的不同实质原则，都可以被看作是对正确性原则的具体化。相反，形式原则指向的是法的安定性，它并不因规则内容的变化而变化，对于所有的法律规则而言都是一样的。以哈特（Herbert Hart）所举的为例：地方立法机关颁布了这样一个规则—“机动车不得驶入公园”。[79]这个规则的立法目的很明显，机动车之所以不得驶入公园内，是为了保障“公园的宁静”（防止尾气和噪音等的污染）和“游人的人身安全”，它们就是规则背后的实质原则，最终指向正确性。同时规则的背后还有一类形式原则，指向法的安定性。
法官进行“反于法律的裁判”的前提是，他认为制定法规则的适用对于个案而言“不正确”。“不正确”无疑主要与内容相关，亦即与规则背后的实质原则相关。什么时候这些实质原则的适用会被认为不正确呢？基于原则的属性，只有当个案中出现了制定规则时未考虑到的其它实质原则，而这种其它实质原则的分量被认为在个案中超过了规则背后的实质原则的分量时，规则的适用才会被认为是不正确的。例如，“机动车不得驶入公园”这个规则在“（载着生命垂危的病人去医院的）救护车”的个案中就是如此。尽管“救护车”无疑可以被涵摄于“机动车”这一概念之下，但禁止救护车驶人公园，在法官（及大部分人）看来并不正确—因为此时可能救护车穿过公园开往医院对于抢救病人来说十分紧要，而本案中所出现的那个原则即“挽救生命”，要比“公园的宁静”及“游人的人身安全”分量更大，所以必须要对规则作出限制，为它创设例外。直觉上就是如此。但仅如此就够了吗？这种情形之所以争议不大，是因为大多数人都会认为“挽救生命”的重要性要比其它两个实质原则大得多，即使有别的考虑，几乎也没法逆转这种优先关系。但换一些情形就未必如此了。例如，假如现在是一辆“（载着牙疼的人去医院的）出租车”呢？如果是一辆用于“抗战七十周年”展览用的坦克呢？答案似乎就不那么清楚了。假如，只要法官认为在这些情形中，相关实质原则（“保护健康”、“增强民族凝聚力”等）还是要比“公园的宁静”及“游人的人身安全”更加重要（哪怕双方分量相差不大），他就可以为规则创制例外，那么无疑太过随意，此时对法的安定性的损害就是不可容忍的。但正如前文所说，一个规则的背后不仅有支持它的实质原则，也有支持它的形式原则。形式原则的存在，并不意味着绝对禁止法官为规则创设例外，但它的确要求法官在进行原则分量的权衡时，必须要考虑到形式原则的分量。之所以“机动车不得驶人公园”，不仅仅是因为这是达成“公园的宁静”及“游人的人身安全”的手段，也是因为它是立法者意志的明确表述。要做出反于这条规则的裁判，就必须要通过论证来说明，例如“保护健康”原则的分量不仅比“公园的宁静”及“游人的人身安全”的分量大，而且要比它们加上形式原则的分量还要来得大。因此，只有当与规则相对立之一般法律原则在个案中实现的具体分量超过支持规则之实质原则与形式原则被侵害的程度时，才能为规则创制例外。[80]
可见，形式原则或者说法的安定性原则的作用，体现在加大了反于法律的裁判的难度。就此而言，甚至凯尔森的观点—“从法律适用者的角度而言，即使是糟糕的制定法也要被适用”[81]，在同时考虑法的安定性与正确性的背景下也大体是正确的。关键之处在于法的安定性原则与相关实质正确性原则在个案中被侵害的程度。赋予法官普遍而纯粹的正确性审查权，无疑会不合比例地侵害法的安定性。而只有当考虑到形式原则的掣肘之后，依然可以通过论证证明实现“个案正义”、的必要性是如此之大，哪怕损及规则背后的实质价值和法的安定性也在所不惜，才可以进行法律续造。此时，虽然由于司法裁判逾越文义而使得法的安定性受损，但却是可以容忍的。法的安定性在被超越的过程中已然被顾及。
但法的安定性在法律续造活动中的作用，并不限于权衡过程（即作为要素参与权衡），而且也体现在其它方面。一个重要的方面就是论证负担。法的安定性原则赋予了司法裁判中的权威理由（法律规则）适用上的初步优先性或者说推定的优先性。它体现在论证的起点和论证风险的分配两个方面。这意味着，一方面，首先必须由反对在个案中适用规则者承担论证负担，而不是相反。例如，公园的门卫只要指明“出租车是机动车”，就有（初步的）理由来拒绝出租车驶入公园，无需指出这么做的实质理由；而开车者（以及支持开车者的人）则必须来论证这么做是有实质理由的，并且这种实质理由在个案中的重要性非常大。由此可得到一个论证起点上的论证负担规则：主张在待决案件中推翻规则适用者，必须首先承担论证负担。另一方面，法的安定性原则还使得论证风险向反对适用规则者倾斜。权衡的结果可能出现所谓的“不分高下的情形”或者说“平手情形”。[82]由于一开始的论证负担在反对适用规则者一方，所以当他没办法证明这么做的重要性要高于适用规则时，他就要来承担无法为规则创制例外的后果。由此又可以得到一个有关论证结果之风险分配的论证负担规则：出现平手情形时，由反对适用规则者承担不利后果。[83]当然要提醒注意的是，法的安定性原则带来的只是初步优先性，而不是绝对的优先性，[84]从而才有论证负担规则运用的余地。
法的安定性还体现在碰撞法则（Kollisionsgesetz）之中。碰撞法则表达的是原则权衡的结果，它可以表述为：假如原则P1在条件C下优先于原则P2：即（P1 P P2） C，并且假如P1在条件C下可导出法律后果R，则会产生一条规则，这条规则由事实C和法律效果R构成：即C→R.[85]其中，“P”代表“优先”，“P1”和“P2”代表相互权衡的两方原则，“ C”代表个案事实，而“R”代表“P1”的法律后果。在前面所举的例子中，我们可以用“（通常情形中的）一般机动车”（Cl）和“（载着生命垂危的病人去医院的）救护车”（C2）两种情形来替代C.在一般机动车（Cl）的条件下，“机动车禁止驶入公园”背后所有的实质原则与形式原则（为简便起见，我们用P1来统一标示），要比其它实质考量（P2）分量重，所以形成了这么一条规则：C1→R.但是在救护车（C2）的情形中，“挽救生命”原则（P2）的分量，要超过“机动车禁止驶入公园”背后的实质原则与形式原则（P1）的分量，即（P2 P P1） C2，并且P2的法律后果是“允许驶入公园”（R），根据碰撞法则，可以得出另一条规则：C2→R'。这条新规则是原规则的例外，所以可以说，通过权衡，反于法律的裁判实际上形成了这么一条附加“但书”的规则。所以，这就相当于借由司法裁判引入了一条新的规则。而规则作为一种确定性命令，会在未来重新树立起法的安定性，这就马上又弥补了因逾越文义而造成的安定性损失。[86]所以，即使法律续造会在一定程度上造成安定性的损失，由于权衡机理和判例机制的存在，在制定法文本不变的条件下，反而会使得后来的法官裁量的余地越变越小，而整个法律体系越来越安定。
综上所述，逾越制定法文义的法律续造，尽管会带来法的安定性的丧失，但这并不意味着我们就不得不完全放弃对法的安定性的追求。作为一种“商情价值”（konjunktureller Wert）[87]，法的安定性在特定的语境中的确需要作相对化处理，尤其是要与司法裁判的另一个价值目标即正确性实现平衡。但是，作为具有原则属性的价值，法的安定性必须要在权衡过程中被顾及，也要在论证负担和碰撞法则中发挥作用。它们在很大程度上抵销了因制定法安定性的丧失所带来的损害，也已经满足了“法的最大化安定性”的需求。
结语：回到中国语境
行文至此，我们大体已可树立一个整体性判断：法律方法，无论是法律解释还是续造，并不会导致法的安定性过度丧失。法的安定性并不等于制定法的明确性，前者不仅仅是强调法律必须以书面文本的形式，用精确的词句加以表述。[88]法律方法的要旨在于理性法律论证。即使司法裁判不得不面对制定法文本内涵不明确之弊，法官也可以运用各种理性可预见的论证方法、资源、规则和负担，来尽可能清晰地界定制定法“规范上可能的适用范围”，从而最大限度地确保获得法的安定性。所以，法律方法的存在，是要尽可能地防止法律的开放领域落入裁判者专断的范围，这恰恰是以法的安定性为鹊的的。明白了此点，法治就终究不是“看上去很美”但却无法实现的幻象。
回到中国的语境。之所以有学者在欢迎法律方法进入到中国司法裁判以帮助提高裁判质量的同时，对其保持欲迎还拒、喜忧参半的姿态，是因为出于一个误识，即认为法律方法（法学方法论）只是一种价值中立的工具、一种技术或一套操作步骤。在这一立论的基础上，他们的担忧不无道理：作为一种工具，法律方法既可以服务于法治，也可以用来破坏法治。尤其是在中国这样没有树立规则至上传统和尊重形式价值的国家，一旦将各种“裁量余地很大的”法律解释和续造方法毫无保留地予以继受，会釜底抽薪式地掏空法治的基础，造成有法律、无法治的结果。这种看法本没有错，但其立论基础并不完全正确。德国著名法学家、纳粹法制史研究专家魏德士（Bernd Ruthers ）曾一针见血地指出：方法问题从来都是个宪法问题。[89]方法的任意性，既会消除法治的保障和规范创设的民主正当化，也会导致专断和不受控制的卡迪司法（Kadijustiz）并违背平等原则。[90]否则，就将导致“方法论上的盲目飞行”（methodischer Blindflug）。[91]德国公法学家阿列克西则曾经更明确地向笔者指出，纳粹德国的司法只有技术，而无方法论。因为在这些学者看来，法律方法（法学方法论）自始是与法哲学层面的反思紧密联系在一起的，而不是“任人打扮的小姑娘”或“皇帝的新衣”。从某种意义上说，德国传统中的正确法（Richtiges Recht）理论（即正义论），构成了德国法学方法论背后的支撑性理论体系。[92]法律方法并不是不要价值体系，并不是不追求正义，只是它与纯粹的法哲学之不同在于，它是以一种基于实在法平台和个案展开方式，通过精致化和可操作的方式去逐步实现正义。正如拉伦茨（ Karl Larenz）所说，“它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”。[93]显然，拉伦茨在此所说的“正义”是一种实质正义，而“法的安定性”归根到底同样属于正义的内涵，即形式正义。如果我们依照亚里士多德的传统，将法治视为规则之治与良法之治的结合的话，那么就可以说，形式正义（法的安定性）与实质正义都是法治所要追求的目标，而法律方法正是以“看得见”和“说得出”的方式去实现这二者的努力。
从这一意义上说，法律方法从来都受到特定价值的导控，论证和说理也从来都内在地包含着对自治、共识（平等、民主）等价值的追求。[94]这里面当然也包含了对通过正当程序产生之法律本身的安定性的追求。并且，在常态条件下，法的安定性相比而言是更为基础的法治价值，对于中国而言尤其如此，法律方法也需要尽可能地确保这一价值的实现与最大化。本文的分析已经证明，这一努力并不是不可能的。纳粹德国的司法恰恰扭曲了法律方法原本的面目，结果只能是“形似而神不似”的误用和滥用。所以，在我们继受法律方法学说的过程中，无论如何都不能将它与背后的价值论根基割裂开来，否则就会使得前者成为无源之水、无本之木，人为地去构设法治的陷阱。
【作者简介】
雷磊，单位为中国政法大学法学院。
【注释】
[1]陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》，《法学家》2010年第5期，第163页。
[2]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期，第25-33页；陈金钊：《法治为什么反对解释？》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期，第27-33页；陈金钊：《反对解释的场景及主体》，《北方法学》2007年第1期，第116-124页；范进学：《“法治反对解释吗？”—与陈金钊教授商榷》，《法制与社会发展》2008年第1期，第127-133页；陈金钊：《对“法治反对解释”命题的诠释—答范进学教授的质疑》，《法制与社会发展》2008年第1期，第134-140页。
[3]See Jeremy Waldron， “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept（in Florida）？”，Law and Philosophy， Vol. 21， No. 2 （2002），pp.137-164.
[4]参见[美]布雷恩·塔玛纳哈：《论法治—历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第117页。
[5]Noel Reynolds， “Grounding the Rule of Law”， Ratio Juris， Vol.2， No. 1 （1989），p. 3.
[6]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-107页。
[7]法的安定性是对德文的对译。在英语世界中主要使用“legal certainty”一词，更多被译为“法的确定性”。在本文中，这两个词在等义上使用。此外还有其它一些近似的表述，例如Rechtsgewissheit（法的确实性）、legal security（法的安全性）等。
[8]Friedrich Hayek， The Road to Sefdom， London： Routledge&Kegan Paul， 1944， pp.75-76.
[9]Hans Kelsen， Reine Rechtslehre， 2. Aufl， Wien： Osterreiehische Staatsdruckerei， 1960， S. 256-257.但有时凯尔森也倾向于“法的安定性+民主”的法治观，同书，5.314-315.
[10]See Ronald Dworkin， “Political Judges and the Rule of Law”， in Ronald Dworkin， A Matter of Principle， Cambridge （Mass.）：Harvard University Press， 1986， pp. 11-12.
[11]See Torben Spaak， “Moral Relativism and the Rechtsstaat”， in Ake Frandberg， Stefan Hedlund， Torben Spaak， eds.， Festschrift for Anders Fogelklou， Uppsala： Iustus， 2006， p. 221.
[12]参见Aleksander Peczenik， Vad ar ratt?， Stockholm： Fritzes forlag， 1995， pp. 50-63.转引自注[11]，第222页。
[13]See Torstein Eckhoff， Rettferdighet og rettssikkerhet-Justice and the rule of law， Oslo： Universitetsforlag， 1966. p. 397.
[14]笔者认为法治的概念并不构成法的概念的一部分。有的学者认为法与法治之间有着概念上的联系，例如富勒的八项条件，即被认为是法治的条件，也被认为是法的概念要素。所以，法的安定性就被认为同为法与法治的概念要素。但在笔者看来，这是两个不同的概念。一个国家的法律体系如果不满足法治概念所设定的那些条件，它就不是法治国家，但它依然拥有法律体系（有“法”），尽管这个体系在某些方面有缺陷。
[15]笔者在此参考了Jerzy Stelmach， “Kann die juristische Interpretation garant der Rechtsgewissheit sein?”， in Methodologie Interpretace Prava A Pravnl Jistota， hrsg.、。Ales Gerloch， Jan Tryzna， Jan Wintre， Plzen： Ales Cenek， 2012， S. 396，但并不完全一样。
[16]例如阿列克西（Robert Alexy）就将法的安定性视为法的双重本质之一。参见[德]罗伯特？阿列克西：《法律的双重本质》，刘叶深译，徐显明、郑永流主编：《全球和谐与法治：第24届国际法哲学与社会哲学协会世界大会全体会议论文集》，中国法制出版社2010年版，第251页。
[17]代表这种观点的是法律诠释学。参见Arthur Kaufmann， “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”， in Arthur Kaufmann， WinfredHassemer， Hrsg.， Einfithrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart， 4. Aufl.， Heidelberg： C. F. Muller Verlag， 1985， S. 122.
[18]See Joseph Raz， “The Rule of Law and Its Virtue”， in Joseph Raz， The Authority of Law， Oxford： Clarendon Press，1994， p.216， p.222
[19]当然，拉兹并没有将判决的可预测性（predictability）等同于对它的预测（ prediction）。后者是一个事实概念，与经验条件相关，而前者是一个规范性概念。即使某个公民事实上都没有预测到某个已实际作出的判决，也不能说这个判决不具有可预测性。只是他并没有指明，满足判决之可预测性的条件是什么。
[20]参见注[15]，S. 394.
[21]参见注[11]，p. 223.
[22]参见颜厥安：《法、理性、论证—Robert Alexy的法论证理论》，颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司2003年版，第98页。
[23]参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第2卷），邓正来译，中国政法大学出版社2007年版，第134页。庞德使用的术语是“权威性资料体系”。
[24]类似的观点，参见泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第35页。该书概括了司法裁判的三个重要特征，即“据法裁判”、“法律论证”，以及“通过纠纷解决的过程感应社会变迁，形成新的普遍性规则”。第三个特征与本文的立场并不矛盾。
[25]See Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， 2nd ed.， Oxford： Oxford University Press， 1994， p. x.
[26]关于三段论之功能及其辩护，参见Hans-Joachim Koch and Helmut Riiβmann， Juristische Begrlindungslehre： eine Einfilhrung inGrandprobleme der Rechtswissenschaft， Munchen： Beck， 1982， S. 112-118；孙海波：《告别司法三段论？—对法律推理中形式逻辑的批判与拯救》，《法制与社会发展》2013年第4期，第133-144页。
[27]See Mats Mattsson， “The Rule of Law in Legal Reasoning”， in Alexander Peezenik， Lars Lindahl， Bert Van Roermund， eds.， Theory of Legal Science， Dordrecht （u. a.）：D. Reidel Publishing Company， 1986， p. 374.
[28]Vgl. Marijan Pav6nik， “Der Rechtssicherheit als Auslegungsfrage”， in Methodologie Interpretace Prdva A Prdvni Jistota， hrsg. v. Ales Ger-loch， Jan Tryzna， Jan Wintre， Plzen： Ales Cenek， 2012， S. 420-421.
[29]参见注[28]，S.421.
[30]Hermann Kantorowicz， Der Kampf urn die Rechtswissenschaft， Baden-Baden： Nomos， 2002， S. 12.该书初版于1906年。
[31]See H. L. A. Hart， The Concept of Lau，2nd ed.， Oxford： Clarendon Press， 1997， p. 128.
[32]严格说来，“不明确的情形”还包括第三种，即当制定法本身的效力遭受质疑时。拉德布鲁赫公式涉及的就是这种情形[参见Gustav Radbruch， “Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht ”（1946），in ders.， Gesamtausgabe， Bd. 3， hrsg. v. Arthur Kaufmann，Heidelberg， 1990， S. 89]，该公式同样考虑到了法的安定性。但此种极端情形不在本文的讨论范围之内。
[33]Vgl. Arthur Kaufmann， Das Verfahren der Rechtsgewinnung： Eine ratioanle Analyse， Munchen： C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung，1999， S.13.
[34]参见注[11]，p. 223.
[35]这里要作三点限制：其一，这一区分只是诸多可能之区分的一种，也就是说它只是从“法律解释活动的性质”这个单一的角度来进行的，它并不排除依据别的角度对法律解释进行模式划分的可能。其二，这种划分只是马克斯·韦伯（Max Weber）意义上的“理想型”，具体学者可能会兼采数种模式的因素。但是在对法律解释性质的理解上，这三种模式是相对立的，这构成了我们讨论的基础。其三，这一区分仅仅是从欧陆法学方法论语境出发的，至于英美法律推理理论是否可作相应的模式划分，尚有待检讨。但考虑到前者对于中国方法论学界的主要影响，这一划分具有一定程度的适用性。
[36]Vgl. Martin Kriele， Theorle der Rechtsgewinnung， Berlin： Duncker&Humblot， 1967.
[37]参见注[9]，S. 347.
[38]参见注[9]，S. 350.
[39]参见注[9]，S. 349.
[40]参见注[9]，S.349， S.351.
[41]参见注[9]，S. 353.
[42]“在不可能存在必然证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断；理性证立的概念和理性讨论的概念是密切交织在一起的。”Robert Alexy， Theorie der juristichen Argumentation， 2. Aufl，Frankfurt a. M：Suhrkamp Verlag， 1983， S.42.
[43]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律解释》，[德]罗伯特？阿列克西：《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第70页。
[44]Hans Kelsen， Reine Rechtslehre， 1. Aufl Leipzig [u. a.]：Deuticke 1934， S. 100.
[45]参见注[28]，S. 421.
[46]参见注[15]，S. 402
[47]这一用语最早来自于：Paul Ricceur， “Zu einer Hermeneutik des Rechts： Argumentation und Interpretation”， Deutsche Zeitschrift fur Philosophie， Bd. 42， Nr. 3 （1994）， S.378.
[48]参见注[42]，S.234-254.
[49]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法的双重本质理论的主要素》，[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第274 - 275页。
[50]参见[德]罗伯特·阿列克西：《商谈理论与人权》，同注[43]，阿列克西书，第121页。
[51]参见[德]罗伯特·阿列克西：《商谈理论问题》，同注[43]，阿列克西书，第112页。
[52]参见注[49]，第275页。
[53]参见[德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》，同注[49]，阿列克西书，第78-79页。
[54]参见[德]罗伯特·阿列克西：《程序性法律论证理论的理念》，同注[43]，阿列克西书，第99页。
[55]参见[德]拉尔夫·波舍：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期，第109-110页。
[56]参见注[55]，第110-111页。
[57]Vg1. Niklas Luhmann， Soziale Systeme： Grundriβeiner allgemeinen Theorie，Frankfurt a. M.： Suhrkamp， 1984， S. 60-61.
[58]参见注[55]，第110页。
[59]参见注[11]，p. 224.
[60]有学者将模糊语词指涉的对象分为三类，即肯定属于该语词的积极选项、肯定不属于该语词的消极选项，以及不能确定是否属于该语词的中立选项（参见注[26]，S. 195）。积极选项无疑属于语词的清晰内核或者凯尔森意义上的框架部分，开放领域则包含了消极选项与中立选项。语义论据的作用是将消极选项排除出去。
[61]See Neil MacConnick， “Coherence in Legal Justification”， in W. Krawietz et al.， eds.， Theone der Normen， Berlin： Duncker & Humblot，1984. p.41.
[62]参见注[42]，S.297
[63]参见注[11]，p.227.
[64]Vgl. Friedrich Muller und Ralf Christensen， Juristische Methodik BdI， 9. Aufl.， Berlin： Duneker&Humblot， 2001， S.349.
[65]阿列克西曾提出类似的规则—“那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论据，比其它论据具有优先地位，除非能够提出合理的理由说明其它论据被赋予了优位。”同注[42]，S.305.
[66]Vgl. Robert Alexy， “Die Konstruktion der Grundrechte”， in Laura C1erico und Jan Sieckmann， Grundrechte， Prinzipien und Argumenta-tion， Baden-Baden： Nomos， 2009， S. 14-19.
[67]Vgl. Robert Alexy， Theorie der Grundrechte， Frankfurt a. M. ： Suhrkamp Verlag， 1994， S. 75-76.具体参见下文。
[68]类似观点，参见张翔：《宪法释义学》，法律出版社2013年版，第90页。
[69]Vgl. Robert Alexy， “Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassunggerichtsbarkeit und Fachgenchtsbarkeit”， VVDStRL 61 （2002），S.15-30.
[70]参见注[64]，S. 144； Ralph Christensen， Was heft Gesetzesbindung?， Berlin： Dunker&Humblot， 1989， S. 182-183.
[71]具体参见雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第98-178页。也可参见Mat thias Klatt， Throne der Wortlautgrenzen， Baden-Baden： Nomos， 2004， S. 115-216.
[72]参见注[28]，S. 423.
[73]See Aleksander Peczenik， On Law and Reason， Netherland： Kluwer Academic Publishers， 1989， pp.313-315.
[74]参见注[67]，S. 75-76；[德]罗伯特·阿列克西：《法律原则的结构》，同注[49]，阿列克西书，第132页。
[75]参见注[67]，S.136.
[76]贝蒂甚至认为比例原则是法律（法治）用以处理不同利益及价值的基本原则，参见David Beatty， The Ultimate Rule of Law，Oxford： Oxford University Press， 2004， p. 160
[77]有兴趣者，可参看[德]罗伯特·阿列克西：《重力公式》，同注[49]，阿列克西书，第150-172页；重力公式的具体运用，参见吴元曜：《Robert Alexy重力公式之理论与运用》，元照出版公司2013年版，第115-218页。
[78]参见注[67]，S.120， S.267.
[79]参见注[31]，p. 128.
[80]实质原则与形式原则之间的权衡具体如何进行，参见雷磊：《形式原则与规则的推定排他性》，雷磊：《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第107-113页。
[81]同注[44]，S. 101.
[82]参见注[77]，阿列克西文，第164页。
[83]参见注[80]，第113-115页。
[84]例外是受到罪刑法定准则调整的刑法领域。在这里，法的安定性具有绝对优先性，从而进行任何形式的法律续造。
[85]参见注[67]，S.83.
[86]Vgl. Robert Alexy， “Rechtssicherheit und Richtigkeit”， in Methodologie Interpretace Prdva A Pravni Jistota， hrsg. v. Ales Gerloch， Jan Tryrzna， Jan Wintre， Plzen： Ales Cenek， 2012， S. 386.
[87]同注[15]，S.399.
[88]参见[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》（第三版），冯辉译，湖南教育出版社2008年版，第91页。莱奥尼还指出了法的安定性（正确性）的另一层正面的意义，即法律永远不会在谁也无法预料的情况下突然发生改变（同书，第95-96页）。这显然属于“可预测性”这一安定性的核心内涵，但它主要是在法律本身之稳定性的层面上说的。本文的主要讨论语境是司法裁判领域，故而没有顾及这一点。
[89][德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第317页；Bernd Rothers， Methodenfragen als Verfas-sungsfragen?， Rechtstheorie， Bd. 40， Nr. 3 （2009），S.272.
[90]参见注[89]，Bernd Riithers文，S. 266.更准确地说，对于确保法治国家的权力分立而言，理性的方法尽管不是充分条件，却是必要条件，参见注铆，Bernd Rtithers文，S. 263.
[91]Bernd Ruthers， “Anleitung zum fortgesetzten methodisehen Blindflug?”， Neue Juristische Wochenschrift 1996， Heft 19S. 1249.
[92]例如卡尔·拉伦茨战后在法理学领域的两本代表作，一本是作为集大成之作的《法学方法论》，初版于1960年，另一本则是出版于1979年的《正确法》（Richtiges Recht， Munchen： Beck， 1979）。
[93][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。
[94]参见注[50]。
【参考文献】
{1}陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》，《法学家》2010年第5期。
{2}[美]布雷恩·塔玛纳哈：《论法治—历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版。
{3}Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl, Wien: Osterreichische Staatsdruckerei, 1960
{4}Torben Spaak, “Moral Relativism and the Rechtsstaat”, in Ake Frandberg, Stefan Hedlund, Torben Spaak, eds., Fest-schrift for Anders Fogelklou, Uppsala: lustus, 2006.
{5}Robert Alexy, “Rechtssicherheit und Richtigkeit”, in Methodologie Interpretace Prava A Pravnt Jistota, hrsg. v. Ales Gerloch, Jan Tryzna, Jan Wintre, Plzen: Aleg Cenek, 2012.
稿件来源：《法学家》2015年第4期
原发布时间：2015年11月4日
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